臺灣臺南地方法院刑事判決 104年度訴字第70號
公 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被 告 柯淑敏
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
103年度營毒偵字第83號），本院判決如下：
主 文
柯淑敏施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月。 事 實
一、柯淑敏前曾因①犯恐嚇取財案件，經本院以98年度簡字第23 25號判決判處有期徒刑4月確定，②再因施用毒品案件，先 後經臺灣士林地方法院各以99年度審訴字第64號、99年度審 簡字第674號、99年度審訴字第411號判決各判處有期徒刑7 月、8月、6月、5月、9月，嗣該院再以99年度聲字第2088號 裁定定應執行刑為有期徒刑1年10月確定；③另又因施用毒 品案件，經臺灣臺北地方法院以99年度訴字第1656號判決判 處有期徒刑9月確定，前揭①至③罪部分接續執行至民國101 年10月4日縮短刑期假釋付保護管束，於102年2月23日保護 管束期滿未經撤銷而視同執行完畢。
二、又柯淑敏前於88年間，即曾因施用毒品案件，經本院裁定令 入戒治處所施以強制戒治，於88年8月24日停止戒治釋放出 所，嗣經撤銷停止戒治，於89年12月20日執行完畢釋放出所 。又再因施用毒品案件，經本院裁定令入戒治處所施以強制 戒治，於92年3月6日執行完畢釋放出所，刑責部分則經本院 以90年度訴字第1407號判決判處有期徒刑7月確定。柯淑敏 於受上開強制戒治完畢5年內，既已有前揭施用毒品之紀錄 下，猶不知悛悔，復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於 102年12月19日16時20分採尿前回溯96小時內之某時許，在 不詳處所，以不詳之方式，施用第一級毒品海洛因1次，嗣 因其為毒品列管調驗人口，經臺南市政府警察局新營分局通 知其於102年12月19日前往接受採尿，其於該日16時20分許 親自排放、封緘之尿液檢體，經送驗結果，呈嗎啡陽性反應 （嗎啡濃度為328ng／mL），始查悉上情。三、案經臺南市政府警察局新營分局報請臺灣臺南地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按法院未為協商判決者，被告或其代理人、辯護人在協商過 程中之陳述，不得於本案或其他案件採為對被告或其他共犯 不利之證據，此刑事訴訟法第455條之7定有明文。故從證據 方面言，被告於認罪協商過程中之陳述，無證據能力，不得
作為判斷被告犯罪之證據，此最高法院98年度台上字第5289 號判決意旨可資參照。經查，本件被告柯淑敏前於偵查中， 為求換取緩起訴而為認罪之不利供述（包括其施用海洛因之 時間、地點等），參酌前揭刑事訴訟法第455條之7之相同「 法理」，本院認亦無證據能力，應予排除，先此敘明。二、又本件於偵查中檢察官將被告所提出之9種藥物，均送請衛 生福利部食品藥物管理署及法務部法醫研究所檢驗後，所出 具之檢驗報告書及函文等，自屬合於刑事訴訟法第206條第1 項、第208條所規定之形式要件，均具有證據能力。至於臺 南市政府警察局新營分局逕行將所採集之被告尿液檢體，送 請臺灣檢驗科技股份有限公司檢驗，乃係基於檢察一體原則 ，即由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定 人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察 官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選 任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，該鑑定人 或鑑定機關（團體）視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行 鑑定業務，所出具之書面鑑定報告，應屬刑事訴訟法第206 條所定之傳聞例外（最高法院101年台上字第2779號刑事判 決意旨參見），自應認本件臺灣檢驗科技股份有限公司所出 具之濫用藥物尿液檢驗報告，亦有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告柯淑敏對於其為毒品列管人口，經臺南市政府警察 局新營分局通知於102年12月19日前往接受採尿送驗，其於 該日16時20分許親自排放、封緘之尿液檢體，經送驗結果， 呈嗎啡陽性反應（嗎啡濃度為328ng／mL）等情，固並不爭 執，惟矢口否認有何施用第一級毒品海洛因之犯行，辯稱： 可能是伊有服用止痛藥、減肥藥才會導致其尿液中有嗎啡陽 性反應，且伊之前會在地檢署承認，是因為想要獲得緩起訴 云云。惟查：
（一）被告為毒品列管人口，經臺南市政府警察局新營分局通知 於102年12月19日前往接受採尿送驗，被告於該日16時20 分許親自排放、封緘之尿液檢體，經送往臺灣檢驗科技股 份有限公司以酵素免疫分析法初步檢驗，及以氣相層析質 譜儀分析法確認檢驗結果，呈嗎啡陽性反應（嗎啡濃度為 328ng／mL，可待因未檢出），此乃被告所不爭執者，並 有應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗紀錄表、臺灣檢驗科 技股份有限公司出具之濫用藥物尿液檢驗報告各1份在卷 可稽（警卷第5、6頁參見），參以上開尿液檢驗報告載明 係以氣相層析/質譜儀法（GC/MS）作為確認檢驗之方式， 而該方法之原理係檢品經氣化後，通過層析管分離純化，
再將純化後之成分循序送入質譜儀做個別鑑定，因質譜儀 所測定之圖譜，在化學上被公認具有指紋特性，故可據以 完全判定該檢品係為何種化合物，是以氣相層析質譜儀作 藥物及其代謝產物之定性及定量分析，幾乎不會有偽陽性 反應產生，此乃本院依職權知悉之事項，是此部分應堪認 定為真實。
（二）被告固抗辯其是因有服用其他止痛藥、減肥藥始導致尿液 中有嗎啡陽性反應，且被告前揭送檢尿液中所檢出之嗎啡 陽性之數值確非高（328ng/ml）、可待因則未檢出，故前 揭嗎啡陽性反應，除可能係吸食海洛因毒品外，確亦非無 可能係使用含嗎啡、可待因之藥品所致。然被告於102年 12月19日16時20分採尿時，向採尿人員陳稱其於前三日前 並未服用藥物等情，此有應受尿液採驗人尿液檢體採集送 驗紀錄表之「採尿人員記載事項欄勾選『否』」可參，此 外，被告前於偵查中，所提出其稱於採尿前所曾經服用之 藥物共9種，均經檢察官一起送請衛生福利部食品藥物管 理署檢驗後，該些藥物檢體均未檢出有含嗎啡及可待因之 成分，是故，被告縱有服用該些藥物，其尿液以氣相層析 質譜儀檢測，亦不會產生嗎啡陽性反應之結果，此有衛生 福利部食品藥物管理署於103年10月20日函覆之檢驗報告 書、法務部法醫研究所於103年11月4日法醫毒字第000000 00000號函文各1份在卷可稽（核交卷第28至30頁、第32頁 參見）。是被告辯稱其係於採尿前有服用其他藥物始導致 尿液中有嗎啡陽性反應，是否屬實，已非無疑。（三）另按海洛因經人體代謝後，在尿液中會產生單乙醯嗎啡、 游離態嗎啡及大量結合態嗎啡，原不會代謝產生可待因。 但非法濫用之海洛因毒品在製造過程中常含有少量雜質乙 醯可待因，乙醯可待因經人體代謝後，在尿液中會產生可 待因，因此非法施用海洛因毒品者，在尿液中可檢出較大 量之嗎啡成分及較少量可待因成分。另可待因服用後經人 體代謝，在尿液中會產生游離態可待因、游離態嗎啡、結 合態可待因及結合態嗎啡，因可待因代謝速率較嗎啡快， 因此在過程中，尿液可待因含量遠大於嗎啡含量。依美國 國家濫用藥物研究所（National Institute of Drug of Abuse, NIDA）基於上揭之理論提出：「尿液中總可待因 （游離態＋結合態）含量大於300ng/ml，且嗎啡與可待因 含量比例小於二比一時，判定為使用可待因；另按可待因 經服食入人體，會在體內自然代謝，少量可待因會轉變成 嗎啡，但大部份均維持可待因原成分，所以服用可待因尿 液可檢出嗎啡（少量）及可待因（大量）。依據文獻報告
服食可待因後，尿液嗎啡與可待因比例小於1/3（即嗎啡/ 可待因< 1/3），如尿液檢出可待因含量大於嗎啡3倍以上 ，即可明確證明尿中嗎啡是由可待因自然代謝而來等情， 有法務部法醫研究所93年10月13日法醫毒字第0000000000 號函說明綦詳，乃本院依職權所知悉之事項。再者，服用 含可待因之感冒藥，必需尿液中可待因含量遠大於嗎啡含 量，而根據美國臨床化學協會出版之文獻資料，每毫升尿 液中總可待因含量應大於300mg，且嗎啡與可待因含量比 小於2比1，才研判應係服用可待因所致，亦有依法務部調 查局90年8月23日（90）陸（一）字第00000000號函可參 ，此亦乃本院依職權所知悉之事項。是被告前經採集之尿 液中，並非檢出可待因含量為零，而僅係因含量於人體代 謝後已呈現小於可檢出之最低濃度即50ng/ml，故為「未 檢出」之結果判定，此有前揭臺灣檢驗科技股份有限公司 出具之濫用藥物尿液檢驗報告在卷可稽（警卷第6頁參見 ），是尚難僅以可待因未檢出乙情，即遽認被告並非施用 第一級毒品海洛因。再者，被告前揭採集之尿液中，嗎啡 與可待因比例並未小於1/3（即嗎啡/可待因< 1/3），足 徵被告尿液檢驗結果所呈少量之嗎啡陽性反應，應能排除 係因服用含可待因之藥物所致。再者，現含有嗎啡成分之 醫療藥物，均屬管制藥品，而被告復未曾提出其於此次採 驗尿液前，確有曾因疾病就診，經醫師開立處方，而有予 以注射嗎啡或其他含嗎啡用藥之紀錄，是被告前揭所採集 之尿液中，雖呈現可待因未檢出之結果（即小於50ng/ml ），惟尿液中既已檢出嗎啡陽性反應，應可認定被告於該 次查獲採尿送驗前回溯之96小時內，確有施用第一級毒品 海洛因之事實，甚為明確。
（四）被告嗣於本院審理時雖再辯稱，其有些藥物是在網路上購 買，現已找不到，那些藥已經吃完應該有1週至10天左右 才去驗尿云云（本院卷㈡第27頁參見），然並無法舉證以 實其說，是否可信，已非無疑，再者，按嗎啡於施用後於 尿液中可檢出之時間，固受施用劑量及頻率、施用方式、 飲水量之多寡、個人體質及其代謝狀況等因素影響，因個 案而異，然一般可檢出之時間僅為2至4天，此亦有原行政 院衛生署管制藥品管理局於92年12月2日管檢字第0000000 000號函文可參，乃本院依職權所知悉之事項。故被告若 確有服用其他已吃完、致未送檢之含嗎啡藥物，然其既在 本次驗尿前之7至10日即已服用完畢，應已經代謝完畢， 自不致於影響本次驗尿之結果。是其嗣後所辯，亦屬無稽 ，難以採信。
二、按毒品危害防制條例第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇 程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」， 依其立法理由，認「初犯」經觀察、勒戒或強制戒治後，應 為不起訴處分；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後， 「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒 及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴；至經觀察、勒 戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實 施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮， 為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用與「初犯」相同之規定 ，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。是依上開規定，僅限 於「初犯」及「5年後再犯」2種施用毒品之情形，始應先經 觀察、勒戒或強制戒治程序；倘被告於5年內已再犯施用毒 品罪，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施 用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋 放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制 戒治已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院 95年度第7次刑事庭會議決議及97年度第5次刑事庭會議決議 意旨參照）。本件被告曾受如事實欄二所述之觀察、勒戒、 強制戒治處分，並於受上開處分執行完畢並釋放後之5年內 ，曾再犯施用毒品案件，並經依法追訴等情，有臺灣高等法 院被告前案紀錄表在卷可稽，其復於事實欄二所述之時點更 犯施用毒品罪，依前揭最高法院決議意旨，即非屬毒品危害 防制條例第20條第3項所規定之「5年後再犯」之情形，故縱 其本次（3犯以上）施用毒品案件距上開處分執行完畢並釋 放已逾5年，仍應由本院依法論罪科刑。是本件事證明確， 被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第 一級毒品罪。又被告於施用前非法持有第一級毒品海洛因之 低度行為，已為其施用之高度行為所吸收，自不另論罪。再 被告曾犯如事實欄一所載之前科及刑之執行紀錄，有臺灣高 等法院被告前案紀錄表附卷可參，其於受有期徒刑執行完畢 後之5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應 依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。爰審酌被告前有如 事實欄二所述之強制戒治及判刑紀錄，並均已執行完畢，仍 不知悔改而再度施用毒品，顯見其戒癮之意志力薄弱，惟參 酌其所犯本件施用第一級毒品之行為，本質上乃屬戕害自己 身心健康，尚未嚴重侵害他人權益，併考量其犯後之態度， 於審理時自述教育程度為國中肄業，家庭生活狀況普通，育 有1子，現有正當工作等一切情況，量處如主文所示之刑，
以資懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項，判決如主文。本案經檢察官郭俊男到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 5 月 6 日
刑事第五庭審判長法 官 鄭文祺
法 官 梁淑美
法 官 林臻嫺
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 鄭梅君
中 華 民 國 104 年 5 月 6 日
附錄所犯法條：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。