臺灣臺南地方法院刑事裁定 104年度聲再字第5號
聲 請 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
受判決人 何家安
上列聲請人因被告因違反毒品危害防制條例案件，對於本院102
年度訴字第134號確定判決，聲請再審，本院裁定如下：
主 文
再審之聲請駁回。
理 由
一、聲請再審意旨略以：
㈠本件受判決人何家安於民國101年11月14日中午12時42分許 ，在臺南市中西區海安路與中正路口，因形跡可疑為警盤查 ，嗣經徵得其同意，於同日下午1時30分許採尿送驗，結果 呈現嗎啡（濃度為3240ng/mL）、可待因（濃度為12360ng/m L）陽性反應等端，有該日調查筆錄、送驗尿液及年籍對照 表，及台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室-高雄濫 用藥物檢驗報告各1份等在卷可稽，堪可認定。原第一審據 此論以施用第一級毒品海洛因累犯罪刑，處有期徒刑11月， 嗣受判決人上訴後，經臺灣高等法院臺南分院、最高法院分 以102年度上訴字第313號判決、102年度臺上字第2548號判 決，從程序上駁回其上訴，並於102年6月27日確定（下稱前 案），固非無見。
㈡、惟查：
⒈按「海洛因施用入人體後水解還原成嗎啡，再循嗎啡之代謝 方式排出體外，業據行政院衛生署藥物食品檢驗局七三藥檢 壹字第○三○二二一號函敘明。又依醫學臨床實驗及根據英 國藥學會出版Isolation and Indentification【按：應為 "Identification"之誤】of Drugs一書第二版載明：口服或 注射海洛因後……，一般於尿液中可檢出之最大時限，…… 海洛因為二至四天等情，有行政院衛生署管制藥品管理局（ 下稱管制藥品管理局）九十二年七月二十三日管檢字第○九 二○○○五六○九號函可憑。」，最高法院101年度台上字 第810號著有判決可資參照。
⒉受判決人雖於前案警、偵及原第一審中迭稱：伊係於101年 11月5日下午1時許施用第一級毒品海洛因等語。惟受判決人 採尿時間既為101年11月14日下午1時30分許，業如前述，則 稽之上開判決所引函文（下稱系爭函文）意旨，在別無其他 積極證據可佐下，僅得推認其係於採尿時點回溯4日【即101 年11月10日下午1時30分許（下稱系爭時間）】「後」某時 所為；況受判決人上開驗尿結果之嗎啡、可待因濃度，均高 出各該項目之「可檢出最低濃度」甚多（按：依上開濫用藥
物鑑驗報告，嗎啡、可待因之「可檢出最低濃度」分為100 、60ng/mL），且其復於本件改稱略以：其係於101年11月14 日中午12時購入後，即行施用等語，益徵前案被訴犯行應係 於系爭時間「後」所為至灼。乃原第一審判決未遑釐清究明 ，徒憑受判決人上開自白及藥物檢驗報告，即遽認其係於系 爭時間「前」之101年11月5日下午1時為本件犯行，揆諸上 開說明，饒有研求置酌之餘地。
⒊系爭函文係原判決最後事實審法院判決時已存在，然當時未 及調查審酌，而單就該證據本身形式上觀察，已足以動搖原 確定判決，自具備再審事由至灼；又前案既係由原一審法院 為實體上有罪判決，二、三審則俱屬程序上駁回上訴判決， 揆諸前揭說明，爰向貴院為受判決人之利益聲請再審。二、按再審程序係就確定判決事實錯誤所設之救濟方法，除有刑 事訴訟法第426條第3項前段所定情形外，應由判決之原審法 院管轄。又上級審法院以上訴不合法，從程序上判決駁回上 訴者，聲請再審之對象為原法院之判決，並非上級審法院之 程序判決，該再審案件，仍應由原判決之法院管轄（參最高 法院93年度台聲字第2號刑事裁判）。本院102年度訴字第13 4號原確定判決於本院判決後，雖經被告上訴，惟上訴審（ 臺灣高等法院臺南分院）係以被告上訴無具體理由而不合法 定程式，駁回上訴；再被告上訴最高法院後，復經最高法院 以上訴違背法律上程式為由，駁回上訴，是本院應為本件判 決之最後事實審法院無誤，因此，參諸上開最高法院裁判意 旨，聲請人向本院聲請再審，核無不符，合先敘明。三、按有罪之判決確定後，因發現確實之新證據，足認受有罪判 決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決 者，為受判決人之利益，得聲請再審，刑事訴訟法第420條 第1項第6款定有明文。所謂「發見確實之新證據」，係指該 證據於事實審法院判決前已經存在，為法院、當事人所不知 ，不及調查斟酌，至其後始行發見，且就證據本身形式上觀 察，固不以絕對不須經過調查程序為條件，但必須顯然可認 為足以動搖原有罪確定判決，而為受判決人無罪、免訴、免 刑或輕於原判決所認罪名之判決者為限。故受理聲請再審之 最後事實審法院，應就聲請再審理由之所謂「新證據」，是 否具備事實審判決前已經存在，為法院、當事人所不知，事 後方行發見之「嶄新性」，及顯然可認足以動搖原有罪確定 判決，應為無罪、免訴、免刑或輕於原判決罪名之「顯然性 」二要件，加以審查，為判斷應否准予開始再審之準據。經 查：
㈠本件聲請人主張之新證據即最高法院101年度台上字第810號
判決中所引用之行政院衛生署藥物食品檢驗局七三藥檢壹字 第○三○二二一號函及行政院衛生署管制藥品管理局九十二 年七月二十三日管檢字第○○○○○○○○○○號函，用以 說明海洛因施用入人體後水解還原成嗎啡，再循嗎啡之代謝 方式排出體外之時間若干，然由行政機關所作成之函釋，其 內容如具備抽象性通案規定要素者，亦屬行政規則，大法官 釋字第505號解釋將其稱為解釋性行政規則，實務上一般以 「函」下達。故行政機關基於當事人申請或主動對法令適用 上由行政機關所作成之函釋之疑義進行解釋，其為機關對機 關或人民所為之法規釋示，非基於制定抽象法規之意思為之 ，外觀上亦不具一般法規之名稱及形式，此時仍應論以行政 規則。故上開原行政院衛生署藥物食品檢驗局或行政院衛生 署管制藥品管理局所作之函釋其性質應均屬解釋性行政規則 ，非屬新證據或新事實，亦欠缺「嶄新性」，合先敘明。 ㈡又上開2件函釋是否具備足以動搖原判決結果之「顯然性」 乙節，查受判決人何家安於101年11月14日中午12時42分許 ，在臺南市中西區海安路與中正路口，因形跡可疑為警盤查 ，嗣於同日下午1時30分許採尿送驗，結果呈現嗎啡（濃度 為3240ng/mL）、可待因（濃度為12360ng/m L）陽性反應等 事實，有該日調查筆錄、送驗尿液及年籍對照表，及台灣檢 驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室-高雄濫用藥物檢驗報 告各1份等在卷可稽，堪可認定。而有爭議者乃被告之犯罪 時間係採尿時（101年11月14日下午1時30分）起回溯4日內 某時，或被告自行供述之「101年11月5日下午1時許」，惟 不論係認定何一犯罪時間，被告均成立施用第一級毒品罪， 故並不因犯罪時間重予認定而有應為無罪、免訴、免刑或輕 於原判決罪名之情形產生，故本件聲請之主張亦無動搖原判 決結果之「顯然性」存在。
㈢至於被告當時為警查獲時持有之毒品海洛因1包應否沒收， 是否此持有第一級毒品之行為應為施用犯行所吸收或應另行 成立持有第一級毒品罪，均與原判決認定被告成立施用第一 級毒品罪無涉，併予敘明。
四、綜上，本件並無刑事訴訟法第420條第1項第6款所定「確實 之新證據」，聲請人上開主張聲請再審，為無理由，應予駁 回，爰依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。中 華 民 國 104 年 5 月 8 日
刑事第八庭 審判長法 官 彭喜有
法 官 洪士傑
法 官 張玉萱
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於送達後5日內，向本院提出抗告狀。 書記官 程伊妝
中 華 民 國 104 年 5 月 8 日