臺灣臺南地方法院刑事判決 102年度金訴字第14號
公 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被 告 江文賢
選任辯護人 王正宏律師
吳昆達律師
上列被告因違反期貨交易法等案件，經檢察官提起公訴（101 年
度調偵字第2065號），本院判決如下：
主 文
江文賢犯期貨交易法第一百一十二條第五款之未經許可擅自經營期貨經理事業罪，處有期徒刑貳年。
事 實
一、江文賢於民國93年4 月前任職於復華證券股份有限公司（嗣 吸收合併元大京華證券股份有限公司後，更名為元大證券股 份有限公司，下稱復華證券）歸仁分公司，擔任營業員。嗣 於93年4 月間自復華證券歸仁分公司離職，轉任日盛證券股 份有限公司（下稱日盛證券）永康分公司擔任營業部經理， 97年4 月間再轉任日盛證券台南分公司擔任營業部經理，對 於證券、期貨交易相關規定均知之甚詳。緣江文賢於91年間 ，經由江文賢之妻楊美娟（與江文賢於98年2 月11日離婚， 另經檢察官為不起訴處分）介紹認識擔任牙醫師之鄭作人， 自其任職於復華證券之期間內，即與鄭作人有業務上之往來 ，為鄭作人經辦證券及期貨之投資事宜。
二、詎江文賢明知依投資信託及顧問法、期貨交易法之相關規定 ，⑴未經行政院金融監督管理委員會（下稱金管會）核准許 可，不得經營證券投資顧問業務、期貨顧問事業及全權委託 投資業務（俗稱代客操作或代操，下稱代操）；⑵未經許可 ，不得擅自經營期貨經理事業，而「經營接受特定人委任， 對委任人之委託資產，就有關期貨交易、期貨相關現貨商品 或其他經主管機關核准項目之交易或投資為分析、判斷，並 基於該分析、判斷，為委任人執行交易或投資業務」及「接 受特定人委任從事全權委託期貨交易業務」，均屬期貨經理 事業之業務範疇；⑶期貨商之業務員或其他從業人員，不得 對期貨交易人作獲利之保證等情甚詳，竟仍基於非法經營全 權委託投資業務、非法經營期貨經理事業、非法對期貨交易 人作獲利之保證、意圖為自己不法所有而詐欺取財等犯意， 自93年4 月起至97年年底止，約定以每年新臺幣（下同）20 萬元之管理費，提供鄭作人全權委託投資證券、期貨業務， 並保證每年投資報酬率達百分之十。鄭作人應允後，即交付 在鄭作人、其妻陳杏瑜名下包含存款、股票及期貨在內，核 算後約2,000 萬元之資金供江文賢進行代操，再由江文賢利
用其在日盛證券永康分行擔任營業部經理之職務權限及機會 ，自行或委由所屬不知情之營業員，以鄭作人、陳杏瑜之名 義，逕自決定交易標的之買進、賣出及其他證券或期貨交易 之代操行為（其犯非法經營全權委託投資業務部分，自93年 11月1 日起始成立犯罪，詳後述）。嗣因江文賢操作失利， 鄭作人投資虧損，未達先前所保證之獲利百分之十之目標， 為使鄭作人繼續將資金供其代操並收取每年20萬元之管理費 ，竟於93年至96年間之每年年底或隔年年初，在鄭作人開設 位於臺南市○區○○路00號及臺南市○區○○路00號之牙醫 診所，將其製作之內容不實「鄭醫師股票及期貨交易淨值表 」交付鄭作人，並自虧損之資金中轉匯當次不實獲利之金額 至鄭作人、陳杏瑜之日盛國際商業銀行帳戶，以掩飾投資虧 損之實情，致鄭作人陷於錯誤，誤信其投資年年獲利並達江 文賢保證之獲利百分之十目標，遂繼續簽定授權委任書，應 允江文賢代操，支付每年20萬元之管理費予江文賢。嗣於97 年年底，江文賢再持內容不實之97年股票及期貨交易淨值表 ，佯以97年獲利為由，欲再與鄭作人簽署委任自98年起之授 權書，同時延長代操期間為5 年，經鄭作人察覺委任授權書 之內容有異，並未交付98年度後之管理費而未遂，鄭作人並 要求中止與江文賢之代操委任關係，取回2,000 萬元之投資 資金，江文賢始於98年1 月中旬對鄭作人坦白上開本金已全 數虧損，鄭作人始知受騙，報警處理查悉上情。三、案經鄭作人訴由臺南市政府警察局報告臺灣臺南地方法院檢 察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
一、按刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定，被告以外之人於偵 查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為 證據。該被告以外之人（含共同被告、共犯、被害人、證人 等），於偵查中向檢察官所為之陳述，性質上仍屬傳聞證據 （即審判外之陳述），然因檢察官依法有訊問被告、證人及 鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而檢察官向被告以外 之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取 供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，因而規定除顯有不 可信之情況者外，得為證據（刑事訴訟法第159 條之1 立法 理由參照）。從而，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之 陳述，既已依法具結，即應有證據能力。查本判決引用證人 即告訴人鄭作人、證人黃品蓁、吳其瑩、蔡淳雅、楊美娟於 偵訊時向檢察官所為之陳述，係就待證事實有重要關係之親 身知覺、體驗事實所為之陳述，其等居於證人之地位，依第
186 條第1 項規定命其具結，使證人知悉其有據實陳述之義 務，以擔保其證言之真實性，揆諸前開規定，雖係被告以外 之人於審判外之陳述，仍得為證據。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證 據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適 當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有明 文。本判決引用證人林永亨、黃品蓁、吳其瑩、蔡淳雅於警 詢時之證述，固屬傳聞證據，惟公訴人、被告江文賢及其選 任辯護人於準備程序對上開證據方法均表示不爭執（見本院 卷一第83頁正面），本院審酌上開證據資料製作時之情況， 認為以之作為證據應屬適當，揆之前開規定，均認有證據能 力。
三、證人鄭作人、楊美娟於警詢時之供述，係被告以外之人於審 判外所為之書面陳述，復查無合於刑事訴訟法第159 條之1 至159 條之5 例外規定之情形，依同法第159 條第1 項之規 定，不得作為證據。
四、另按證據之取得，依取得主體之不同，可分為公權力取得及 私人取得。公權力取得之證據能否作為審判依據，受刑事訴 訟法有關證據排除法則之規定拘束，其目的在於抑制違法偵 查，嚇阻偵查犯罪機關之權限濫用。至私人取得之證據能否 作為審判依據，刑事訴訟法則無相關之限制規定，是就私人 取得之證據，其證據能力，尚不得與公權力取得之證據為相 同評價。由於私人不似國家具有強制處分權，其蒐證活動對 人民權利之侵害較國家為輕，且私人取證之動機，或來自於 防免證據即時滅失之風險，或來自對國家發動偵查之難以期 待，甚或因犯罪行為本質上具有隱密性、不公開性，易產生 蒐證上之困窘，在國家壟斷刑罰權之情況下，希冀經由自力 救濟之方式以證明刑事被告之犯行，動機較國家之偵查行為 單純。再者，私人取證之行為若涉有不法情事，尚有民、刑 事等法律責任加以制裁，而無需再藉由證據排除法則來抑制 。基此考量，私人取得之證據，原則上應承認其證據能力， 而得為審判之依據。惟如私人故意對被告、證人使用暴力、 刑求，進而取得被告之自白或證人之證述，因違背陳述之任 意性，且有虛偽之高度可能性，為避免鼓勵私人以暴力手段 取證，違反現代國家禁止私力報仇之原則，始例外排除該證 據之證據能力。本件告訴人鄭作人提出之對話錄音，係告訴 人鄭作人自行以隨身攜帶之錄音設備錄製而成，並非國家機 關基於公權力之行使所取得，性質上屬私人取證，不適用刑 事訴訟法證據禁止法則之相關規定。且錄音之對象包括告訴
人鄭作人本身，其為保障自身權益，自行攜帶錄音設備蒐證 ，並無嚴重違反人權之情事。再錄音之過程並無何暴力、刑 求之情，未見違背被告之任意性，亦無證據顯示錄音之內容 有何虛偽或變造之情形，自無排除適用之理。至於告訴人鄭 作人提出之錄音譯文，係依對話錄音予以翻譯之文字，為錄 音之派生證據，除本院審理時另行勘驗之部分外，被告及其 辯護人均未就真實性加以爭執，且經本院依刑事訴訟法第16 5 條第1 項規定踐行證據調查之法定程序，向被告宣讀或告 以要旨，亦堪認有證據能力。
貳、認定犯罪事實之依據：
一、訊據被告江文賢固坦承有在94年至97年間於日盛證券任職時 ，與告訴人鄭作人就證券期貨投資有業務往來，並自行或委 由所屬之營業員以告訴人鄭作人、其妻陳杏瑜之名義進行交 易之事實，惟矢口否認曾受告訴人鄭作人全權委託投資證券 、期貨，經營期貨經理事業，曾對告訴人鄭作人作出獲利之 保證，及曾向告訴人鄭作人出示內容不實之「股票及期貨交 易淨值表」，致告訴人鄭作人誤信獲利而繼續委託被告江文 賢並支付每年20萬元管理費等行為。辯稱：⑴伊與告訴人鄭 作人之間並無代操協議，伊在每筆交易前均會與告訴人鄭作 人討論。⑵告訴人鄭作人、其妻陳杏瑜之證券帳戶存摺及印 章均存放在告訴人鄭作人處，伊無法自行下單。告訴人鄭作 人證券帳戶與存款帳戶間的匯款金額，係告訴人鄭作人自行 決定的。⑶日盛證券每月均有寄送對帳單與告訴人鄭作人， 告訴人鄭作人在此期間內對於投資是否虧損乙節全然知悉。 ⑷伊曾收受告訴人鄭作人發放的60萬元紅利獎金，係伊太貪 心，並非約定之管理費。⑸告訴人鄭作人提出之委託授權書 、股票及期貨交易淨值表，上面的簽名都是在98年1 月初， 伊應告訴人鄭作人的要求所簽，並非伊逐年製作及提出等詞 。辯護人除重申上旨之外，另以：⑴告訴人鄭作人於94年間 開始自行保管其證券帳戶之存摺、印章，顯對帳戶內之資金 保有控管能力，並非全權委託。⑵告訴人鄭作人於伊在復華 證券期間逐筆投資均有討論，在日盛只是延續復華證券之投 資模式，可見被告江文賢與告訴人鄭作人間並無代操關係， 係依告訴人鄭作人之指示逐筆投資。⑶告訴人鄭作人亦不否 認證券帳戶中權證之係伊親自購買，亦與全權委託之概念有 所不符。⑷告訴人鄭作人提出之對話錄音譯文中，被告江文 賢從未曾承認有代操之行為。⑸告訴人鄭作人提出之委任授 權書中，96年1 月1 日與98年1 月17日之格式、紙張、墨水 、筆跡均相同，應可推論確係98年1 月初時製作。且上開協 議僅有約定「未達獲利百分之十時，受託人應負賠償責任」
卻無關於報酬或分紅之記載，亦與常理有違。⑹告訴人鄭作 人雖稱每年度有與股票及期貨交易淨值表計算百分之十相符 之金額自證券帳戶匯往存款帳戶，但其中2006年報表，僅記 載至10月份，告訴人鄭作人卻稱與96年1 月6 日匯款之金額 相符，顯與上開授權書以「年度」為結算標準之約定有所不 符。⑺告訴人鄭作人既有收受對帳單，對逐月投資損亦均有 所知悉，仍主動給予被告總計60萬元之獎金，故被告江文賢 未為何詐欺之行為，告訴人鄭作人亦未因此陷於錯誤，而與 詐欺之要件未合等語為之辯護。
二、被告江文賢於93年4 月前任職於復華證券時結識告訴人鄭作 人，2 人素有業務上之往來，嗣自其於93年4 月間轉任日盛 證券擔任營業部經理之時起至98年1 月間止，亦繼續為告訴 人鄭作人提供證券、期貨買賣之服務。在此期間用於投資之 資金係分別自告訴人鄭作人、其妻陳杏瑜名義下之日盛證券 證券交割帳戶、期貨交割帳戶所支付。且因日盛證券依證券 商負責人與業務人員管理規則第4 條之規定，禁止業務人員 兼任該公司證券投資或分析之業務，告訴人鄭作人之投資係 由被告江文賢以告訴人鄭作人名義網路下單或委由所屬不知 情之營業員下單等情，是為被告江文賢所不爭執，核與證人 即日盛證券永康分公司之經理林永亨證述：依公司規定，業 務人員不得下單等語、證人即日盛證券之營業員黃品蓁【任 職期間自93年5 月起至94年10月止】、吳其瑩【任職期間自 94年5 月迄今】、蔡淳雅【任職期間自93年6 月迄今】警詢 及偵訊時證稱：因被告江文賢不能接單，因此把告訴人鄭作 人掛在營業員的業績下，下單係受被告江文賢之指示等語大 致相符（見警卷第25頁至第28頁背面、第21頁至第23頁背面 ，偵二卷第138 頁至第141 頁，偵三卷第64頁至第65頁、第 65頁至第67頁）。此外復有鄭作人、其妻陳杏瑜日盛證券證 券交割帳戶開戶資料、期貨交割帳戶開戶資料、歷史交易表 、逐年網路下單交易紀錄對帳單、買進委託書、賣書委託書 、買賣委託書、歷史交易明細等證在卷可稽（見偵一卷第11 4 頁至第124 頁、第151 頁至第163 頁、第135 頁至第143 頁，警卷第79-1頁至第104 頁、第171 頁至第270 頁、第29 0 頁至第297 頁、第346 頁至第365 頁、第298 頁至第321 頁、第366 頁至第393 頁、第105 頁至第118 頁、第150 頁 至第170 頁）。此部分之事實，均堪認定。
三、被告江文賢雖不否認有上開交易下單之客觀事實，惟辯稱各 筆交易均曾和告訴人鄭作人討論，係依告訴人鄭作人之指示 ，並無代操之情事云云，惟查：
㈠被告江文賢與告訴人鄭作人自93年4 月起至97年年底止期間
，定有全權委託投資之協議存在，約定由被告江文賢全權處 理告訴人鄭作人日盛證券之證券期貨投資，被告江文賢保證 每年獲利百分之十，告訴人鄭作人並支付每年20萬元之管理 費等情，業據告訴人鄭作人於偵訊時指述：91、92年間係被 告江文賢太太找我投資證券，當時我們是逐筆確認，交易都 正常。93年年初開始我把復華證券結餘的2,000 萬元交由被 告江文賢代操，約定代操的管理費是2,000 萬的百分之一每 年20萬元。被告江文賢每個月會跟我回報當月交易情形，諸 如我帳戶內還有多少股票、期貨現值、帳戶現金，並交付他 做的月報表（即卷附之鄭醫師股票及期貨交易淨值表）。每 年年底或隔年年初，被告江文賢會來跟我結算當年盈虧並談 次年的操作委任合約，並且把他偽稱獲利匯到我或我太太的 富邦銀行帳戶內。交付管理費的方式有兩種，一種是我直接 交付被告，另一種是的被告江文賢直接自交割帳戶提領。93 年4 月份時我提領20萬元管理費給被告江文賢，94、95年都 是隔年年初他報告前一年獲利情形，我以現金支付管理費。 這3 年是一年1 簽，在96年年初延長至2 年1 簽，由被告江 文賢去交割帳戶提領40萬元。93年被告製作的月報表及93年 至95年的委任授權書我已經沒有留存。嗣98年1 月時，被告 江文賢要延長期限為5 年，我要求取回資金，才查覺此事等 語在卷（見偵一卷第13頁至第15頁，偵二卷第4 頁至第6 頁 ）。
㈡次依告訴人鄭作人於本院審理時之證述：91年至93年4 月之 間（即被告江文賢任職復華證券期間），被告江文賢是營業 員，會給我投資的建議，每一筆交易的標的、價格、買賣時 間，都會徵詢我的同意之後才下單，也確實有獲利，因此取 得我的信任。去日盛之後他就表示可以幫我代操，代操的標 的是股票和期貨。在日盛時，買賣標的、時間、金額都是由 被告江文賢決定。在復華的時候我沒有授權被告江文賢，被 告江文賢也並沒有收取管理費。93年4 月間，我把復華證券 的股票分次轉過去我和我太太在日盛的交割帳戶內，當時裡 面股票、期貨的現值超過2,000 萬元，其餘剩餘的股票大約 是在同年8 月交割完轉過去日盛證券，在這4 個月間復華證 券的投資是我操作的。日盛交割帳戶的印章是由我保管，提 領被告江文賢都有告訴我，因為要我用印，但是我沒有逐筆 去對帳。被告江文賢會在月底給我一張報表，讓我知道帳戶 裡有多少錢，再逐年按照他報表計算的獲利匯款給我。被告 江文賢保證每年獲利都要百分之十，因此逐筆交易中可能有 盈利也有虧損。我曾經有收過對帳單，收到後會稍微看一下 ，因為我想到以被告江文賢給我的報表為準。被告江文賢做
給我的假報表中也有幾個月是虧損的，所以我想應該還是會 有盈餘。93年4 月23日我曾提領一筆1,200 萬元至存款帳戶 ，那和代操是無關的，當時整個交割帳戶內的現金加上股票 應該有超過3,200 萬，被告江文賢說這1,200 萬先匯回去給 你，剩下的部分交給他操作。日盛證券時曾經交易權證，因 為權證的操作方式不同，需要本人提領，也是被告江文賢跟 我說要買權證，我就依他的指示去提領。被告江文賢每年都 是在1 月間跟我結算前一年的投資情形，再順便簽新約。在 代操的期間，存摺幾乎都在被告江文賢手上，我沒有拿回來 看過。被告江文賢每個月都會來跟我報告盈虧，給我被告江 文賢自行製作的報表，再給我一些投資的建議。我沒有就被 告江文賢交付我的報表檢核，因為我太信任他，我收到過對 帳單應該有十次以上，但對帳單上就寫「如果你有疑問請恰 營業員」，我當然就是問被告江文賢，被告江文賢和我說我 不是一般的客戶，只要看他每個月給我的總表就很清楚了。 委託被告江文賢之前他已經幫我操作過2 年，都很正常，我 覺得他是可以信任的人，所以開始代操的時候我沒有認真地 監督等語在卷（見本院卷二第14頁正面至第17頁背面、第21 頁正面至第23頁背面、第24頁背面至第30頁正面）。 ㈢從上告訴人鄭作人證述可知：⑴告訴人鄭作人與被告江文賢 在復華證券和日盛證券之合作模式差別點在於，在復華證券 時期，逐筆投資之交易標的、價格、時間均有逐筆審核經伊 同意，日盛證券時期則否。被告江文賢在日盛證券時期開始 操作後，每年收有20萬元之管理費，復華證券時期則無。⑵ 告訴人鄭作人於93年4 月時係將復華證券交割帳戶的現金、 股票、期貨轉往日盛證券交割帳戶，現值核算超過3,200 萬 元，嗣其雖有現金之提領，但仍有現值超過2,000 萬元之有 價證券供被告江文賢操作。⑶自93年4 月起至97年年底之代 操期間內，交割帳戶之印章係告訴人鄭作人所保管，再依被 告江文賢指示用印匯款。僅有購買權證部分，需告訴人鄭作 人親自提領臨櫃買賣，但此部分也是聽被告江文賢之指示。 ⑷告訴人鄭作人與被告江文賢之代操協議93年、94年、95年 之間係以1 簽1 年，96年年初時改為1 年2 年。保證獲利為 2,000 萬本金之百分之十。在此期間，被告江文賢於每月月 底時交付告訴人鄭作人內容不實之「鄭醫師股票及期貨交易 淨值表」。告訴人鄭作人因信任被告江文賢並未加以檢核。 被告江文賢會在每年年初或隔年年初與告訴人鄭作人結算當 年盈餘，再依「股票及期貨交易淨值表上」所示之獲利金額 自告訴人鄭作人、其妻陳杏瑜之交割帳戶匯款匯往告訴人鄭 作人之存款帳戶，同時討論續約事宜等情。
㈣復參以告訴人鄭作人提出⑴九十六年元月一日委任授權書（ 下稱96年1 月間第1 份），內容略以：「委任人鄭作人委任 以新臺幣貳仟萬元正委託江文賢從事臺灣股票、期貨避險套 利操作。雙方言明以兩年為期，受託人保證年投資報酬率百 分之十，若無法達成約定，則由受託人負賠償責任。委託人 ：鄭作人。受託人：江文賢。中華民國九十六年元月一日」 。且該委任授權書之「委託人」及「受託人」欄位，分別經 鄭作人、江文賢簽名（見警卷第39頁）；⑵九十六年十二月 三十日委任授權書（下稱96年12月間第1 份），內容略以： 「茲接受鄭作人先生之委託，以新台幣貳仟萬元從事股票價 差交易及避險操作，時間自二○○八年元月一日起至二○一 二年十二月三十日止，為期五年。雙方言明以投資年報酬率 百分之一百零五為獲利目標，其餘超額投資獲利部分則由雙 方共同領回各百分之五十。投資損失部分則由委託人全部負 責，恐口說無憑，特立此據，以資證明。」。其上僅受託人 欄位經被告江文賢簽名（見警卷第40頁，本院卷二第171 頁 同）；⑶協議書1 紙，內容略以：「茲因江文賢（簡稱甲方 ）接受鄭作人（簡稱乙方）委託，代操金融交易，雙方言明 甲方保證獲利百分之十，然致期末虧損空新臺幣貳仟貳佰萬 元正。甲方有誠意依約賠償乙方全部損失，並保證清償此一 債務（期間並計息年息五％）。特此證明。立約人甲方：江 文賢。乙方：鄭作人。中華民國九十八年一月十七日」。該 協議書上之「甲方」、「乙方」欄位均經江文賢、鄭作人簽 名（見警卷第41頁）。觀上開96年1 月間第1 份委任授權書 所載之協議內容，關於代操資金2,000 萬、保證獲利百分之 十、96年所簽約期間為期2 年等節，均與告訴人鄭作人前述 自93年4 月起至97年底之代操模式相符。另96年12月間第1 份之委任授權書除亦提及代操資金2,000 萬之外，其簽約日 期、操作時間、投資獲利比率業經紅筆更正，與告訴人鄭作 人證稱：97年底被告江文賢提議延長期間為5 年，伊發現契 約內容有問題未簽約等語相符。被告江文賢並於98年1 月17 日簽訂之上開協議書內，承認曾經受告訴人鄭作人委託代操 ，約定保證獲利百分之十，然終虧空2,200 萬元之事實。 ㈤另依告訴人鄭作人警詢時提出「鄭醫師股票及期貨交易淨值 表」之記載：94年度代操結果結算扣除本金盈餘2,621,483 元；95年度【計至10月份】代操結果結算扣除本金盈餘2,14 7,456 元；96年度代操結果結算扣除本金盈餘2,261,587 元 ，97年度代操結果結算扣除本金盈餘1,875,386 元，此有20 05年、2006年、2007、2008年鄭醫師股票及期貨交易淨值表 各1 紙附卷可稽（見警卷第35頁至第38頁）。而⑴告訴人鄭
作人之台北富邦商業銀行（下稱富邦銀行）台南分行帳戶曾 於95年1 月6 日自告訴人鄭作人、其妻陳杏瑜之日盛銀行交 割帳戶分別匯入1,621,483 元、1,000,000 元，總計2,621, 483 元；⑵告訴人鄭作人之日盛證券銀行95年10月14日曾提 領500,000 元，再於96年1 月9 日匯款1,385,491 元至告訴 人鄭作人上開富邦銀行帳戶，及其妻陳杏瑜之日盛銀行交割 帳戶曾於96年1 月9 日提領400,000 元，總計2,385,491 元 ；⑶告訴人鄭作人、其妻陳杏瑜之日盛銀行交割帳戶曾於97 年1 月18日分別提領1,500,000 元、761,587 元，總計2,26 1,587 元等情，分別有⑴鄭作人富邦銀行帳戶歷史對帳單、 95年1 月6 日匯款申請書2 紙、鄭作人富邦銀行帳戶歷史對 帳單；⑵95年10月14日取款憑條、96年1 月9 日匯款申請書 代收入傳票、陳杏瑜之日盛銀行交割帳戶歷史交易紀錄表； ⑶97年1 月18日取款憑條2 紙、鄭作人暨陳杏瑜之日盛銀行 交割帳戶歷史交易紀錄在卷足憑（見偵一卷第66頁正面，偵 二卷第15頁、第16頁；偵一卷第70頁正面，偵二卷第19頁、 第20頁，偵一卷第157 頁背面；偵二卷第17頁、第18頁，偵 一卷第140 頁正面、第160 頁正面）。上開股票及期貨交易 淨值表94年、95年、96年所示之盈餘均超過本金2,000 萬元 之百分之十，97年所示之盈餘則與本金2,000 萬元之百分之 十相近。而⑴、⑶之金額與該表94年度、96年度所載之結算 盈餘全數相符，⑵之金額則與該95年度所載之結算盈餘相近 。此情核與告訴人鄭作人指述伊與被告江文賢間之代操協議 保證獲利為百分之十、被告江文賢於每年年底或隔年年初時 結算盈利後匯款至告訴人鄭作人之富邦銀行存款帳戶等語均 屬一致。
㈥被告江文賢雖於本院審理時否認上開委任授權書、協議書、 鄭醫師股票及期貨交易淨值表係伊所製作，辯稱係於98年1 月時，因告訴人鄭作人稱太太有憂鬱症，要給太太交代，在 告訴人鄭作人軟硬兼施之下簽名、書寫。惟查：被告江文賢 自稱至98年時從事營業員已有7 、8 年之時間（見本院卷二 第166 頁），業據其供述在卷，工作需涉及投資匯算，關注 金融走勢，提供專業意見，處理委託書及下單文件，其於93 年後更於轉往日盛證券擔任業務主任。是依其社會經驗及智 識，應堪明瞭簽立上開協議書之意義及所揭示之法律責任， 殊難想像會以「應告訴人鄭作人要求、要安撫告訴人鄭作人 家人」為由，簽立上開協議書。且倘如被告江文賢所辯，逐 筆交易均係經告訴人同意下單，告訴人鄭作人自始至終均知 悉投資盈虧，確仍持續依2 人討論之結果下單，告訴人鄭作 人對此期間之虧損本應自負，被告江文賢更無需有何愧疚之
感，進而順從告訴人鄭作人意願，簽立可能令其擔負2,000 萬元債務之文書。至於被告江文賢否認因約定代操而與告訴 人鄭作人簽名之九十六年元月一日委任授權書、九十六年十 二月三十日委任授權書（即96年1 月間第1 份、96年12月間 第1 份，見警卷第39頁、第40頁），及告訴人鄭作人另於審 理時提出九十六年元月一日委任授權書1 紙（下稱96年1 月 間第2 份，見本院卷二第170 頁）、九十六年十二月三十日 委任授權書2 紙（見本院卷二第171 頁、第172 頁，第171 頁係警卷96年12月間第1 份之契約原本，第172 頁下稱96年 12月間第2 份）。上開4 紙96年之委任授權書，96年1 月間 第1 份係告訴人鄭作人之筆跡，其上有2 人之簽名，96年1 月間第2 份係被告江文賢之筆跡，2 人均未簽名，96年12月 間第1 份、第2 份係被告江文賢之筆跡，且僅有被告江文賢 在「受託人」欄位簽名。參以告訴人鄭作人所述：96年1 月 間第2 份係由被告江文賢提出，2 人討論後對文字內容修正 始簽立96年1 月間第1 份。96年12月間2 份均係被告江文賢 97年年底時提出，內容係被告江文賢自己書寫錯誤等語。被 告江文賢雖坦承伊曾書寫上開授權委託書及簽名，惟辯稱係 應告訴人鄭作人要求，照告訴人鄭作人之意思寫下云云，但 倘依被告江文賢所辯，告訴人鄭作人既已取得2 人共同簽名 之96年1 月間第1 份委任授權書，應無需再命被告江文賢書 寫1 紙相同日期之契約（96年1 月間第2 份），其上簽名亦 不至於有所闕漏，更無必要命被告江文賢重覆書寫2 份內容 錯誤之契約（96年12月間第1 份、第2 份，第1 份之內容經 紅筆更正），此均難有合理之解釋。至被告江文賢於審理時 否認卷附之「鄭醫師股票及期貨交易淨值表」4 紙為其所製 作，稱係應告訴人鄭作人要求簽名，然被告江文賢曾於99年 8 月24日第1 次警詢時，卻稱「只有2008年有簽名那張是我 製作的，其他2005年、2006年、2007年不是我製作的」，再 改稱「報表是我製作的沒錯，但是是被迫簽名的，內容不是 真的」等語（見警卷第2 頁正面、第3 頁）。則被告江文賢 於警詢時曾經承認2008年之股票及期貨交易淨值表係伊所製 作，此與其於本院所辯不符，伊對於親身經歷前後供述不一 ，是否可信已屬有疑。再依被告江文賢審理時所辯，該表係 由告訴人鄭作人製作完成，要求被告江文賢簽名，然卷附之 股票及期貨交易淨值表4 紙，僅2008年有被告江文賢之簽名 ，則告訴人鄭作人為何未命被告江文賢就全部之「股票及期 貨交易淨值表」簽名後再提出，此亦使人費解，益徵被告江 文賢所辯有違常理。再查被告江文賢於同一日經員警就「股 票及期貨交易淨值表」詢問時，未如「委任授權書」部分所
辯稱係受要求所簽，而承認係伊所製作，顯見被告江文賢對 於「製作」文書之意義，非無了解，復觀之上開股票及期貨 交易淨值表4 紙雖僅有一紙經被告江文賢簽名，但其抬頭、 格式、字體、字形均相同，據此，應認告訴人鄭作人所述股 票及期貨交易淨值表係出自被告江文賢之手等語可信，被告 江文賢於警詢時僅承認其中一紙，係其上有其簽名。至於辯 護人質疑上開委任授權書各紙間之字跡、墨色看似一致，認 均於97年初製作，然此涉及文書保存環境問題，尚無從僅肉 眼觀察，遽認上開文件製作時間相同。被告江文賢上開辯解 ，有諸多悖於經驗法則之處，本院實難以憑採。卷附之委任 授權書、股票及期貨交易淨值表、協議書等，自得以作為補 強告訴人憑信性之證據。
㈦再被告江文賢自承曾2 次向告訴人鄭作人收取數額分別為20 萬、40萬元，共計60萬元之報酬。此部分與告訴人鄭作人偵 查時所述：伊在93年4 月份時，授權被告江文賢自日盛帳戶 提領20萬元現金，在96年1 月9 日，授權被告江文賢提領40 萬元現金等語大致相符（見偵一卷第5 頁，偵三卷第68頁至 第69頁）。被告江文賢雖辯稱：這60萬元是紅利獎金，是告 訴人鄭作人主動提供，伊因為貪心所以收下。就我的想法可 能是告訴人鄭作人認為我的建議比別人專業，也許他在別的 券商有賺錢云云。然依被告江文賢所執之詞，告訴人鄭作人 在此期間，對投資營虧狀況均係全然知悉，卻在投資持續虧 損之情形下，願意繼續信賴被告江文賢所提供之意見，支付 不斐之獎金酬謝被告江文賢，此顯與常情有所違背。被告江 文賢亦於本院訊問時稱：「（審判長問：照你講你提供的服 務值40萬嗎？）老實講不值。（審判長問：你有沒有問告訴 人鄭作人為何要給你40萬？）沒有。（審判長問：該40萬是 你本來沒有預期的嗎？）是，我從來沒有跟他提過這件事情 。（審判長問：沒有預期的錢拿來，你沒有詢問也沒有推辭 嗎？）是。」等語在卷（見本院卷第163 頁背面至第165 頁 正面），換言之，被告江文賢本人亦明知在伊提供意見致告 訴人鄭作人投資虧損之情形下，告訴人鄭作人仍然支付獎金 乙情，與一般人生活經驗有悖，本院亦難加以採信。反觀告 訴人鄭作人所述於96年1 月初給付之40萬元，與告訴人鄭作 人稱被告江文賢於96年改為2 年1 簽，共40萬元之管理費之 簽約時間相合，且有上開九十六年元月一日委任授權書可佐 （見警卷第39頁）。據此，應認被告江文賢自承收取之60萬 元，實係伊承諾代操取得之對價（即告訴人鄭作人所指之每 年20萬元即本金2,000 萬元百分之一），則告訴人鄭作人此 部分指訴，亦再次獲得補強佐證。
㈧復佐以告訴人鄭作人提出98年1 月初之對話錄音檔案，與本 案相關之部分（除被告江文賢爭執告訴人鄭作人提出之內容 部分，引用本院勘驗結果外，其餘均告訴人鄭作人所提出之 譯文，整理如附表）。其中被告江文賢雖從未主動說出「代 操」或「保證獲利」等字眼，然⑴附表編號2 、3 、4 、5 之對話，當告訴人鄭作人在對話中提及關於「代操」之話題 ，就代操之細節加以詢問、質疑如：「我是說我代操以後， 我才問你，你代操的部分有多大」、「從你開始幫我代操以 後，從來沒有出過一次正式的報表給我，除了你幫我打這些 每個月的月報表。」、「我一再強調，要你很低風險來操作 ……要你一定要保守」、「其實你那時候來說要幫我代操， 我會同意的一個很大的原因，你知道是什麼嗎？因為你是你 們公司的經理，你是你們公司的主管，我們大家都知道，業 界對這件事，其實很多都是知情，公司都是知情。」之時， 被告江文賢均未否認代操乙事，反就告訴人鄭作人提出關於 代操過程之疑問一一解釋，倘被告江文賢並無告訴人鄭作人 所指之「代操」情事，2 人對話勢必無法有所交集，但附表 編號5 之對話，被告江文賢更稱：「公司完全不知道，這真 的是我個人的行為。」顯見被告江文賢對於告訴人鄭作人指 稱之「代操」行為並未有所爭執。⑵附表編號3 之對話，告 訴人鄭作人提及：「從你開始幫我代操以後，從來沒有出過 一次正式的報表給我，除了你幫我打這些每個月的月報表。 」，被告江文賢僅稱：「正常公司都會寄，你可能懶得看， 可能太相信月報表，所以你就沒看。」即告訴人鄭作人就代 操期間被告提供之月報表（即股票及期貨交易淨值表）詢問 時，被告江文賢並未否認代操，亦未否認月報表係伊所製作 、提供。核與告訴人鄭作人上開證述：我有時收到對帳單會 問被告江文賢，被告江文賢說你看我給你的報表就好了等語 一致。⑶附表編號4 之對話，被告江文賢於告訴人鄭作人稱 ：「我問你降低風險的操作下，你認為可以保證多少，你跟 我說10％」時，被告江文賢回答：「對對，我承認我太貪心 」、「因為之前我們是談過，10％是很保險的」等語，此保 證獲利之約定比率，亦與告訴人鄭作人上開證述、委任授權 書、協議書所示相符。⑷附表編號1 、3 、4 之對話中，被 告江文賢更曾對告訴人鄭作人表示：「我真的沒有什麼財產 ，之前我想說我薪水全部給你。」、「真的是因為三一九那 個時候來不及出，那時候下來就賠掉一半，真的因為是很信 任，所以事情一發生，我才願意補簽那個，鄭先生你叫我簽 的那些，我想說把存摺、印章放在你那裡，只要我還有固定 收入，我願意全部都給你，你不要去法院那個三分之一……
。」、「這段時間我心裡也受到良心的煎熬，所以第一時間 我選擇把我所有全部都給你，也說服自己，不然我去受法律 的制裁。」、「但是不管有沒有接受法律制裁進去或出來， 該我還的，還是要還，只要是我能力範圍我願意負擔任何東 西。」等語，可見被告江文賢在言談之間盡力表示愧咎，多 次主動表示欲負賠償及法律責任，與其辯稱上開協議書係因 告訴人鄭作人軟硬兼施，受脅迫始簽下云云不符，亦徵其辯 稱告訴人鄭作人自始對投資虧損全然知情等詞，實不足採。 辯護人雖認告訴人鄭作人自始不斷以「代操」等字語套話， 被告江文賢之陳述係受到利誘，但縱認告訴人鄭作人當時錄 音之目的係在取得證據以利其日後訴訟之進行，被告江文賢 係在未受到何脅迫之情形下，主動陳述上情，且言談中亦無 被告江文賢所辯：「告訴人鄭作人說他太太有憂鬱症，希望 我給他一個交代」之內容出現，被告江文賢雖稱伊是服務業 ，習慣要對客戶順從，要安撫客戶云云，惟此與被告江文賢 上開對話中主動表示負責之積極程度，究屬有別，即使當時 被告江文賢因虧空告訴人投資，內心存有愧意，仍非違反其 本人之意思，應堪認上開言談之內容並未違反被告之任意性 ，且與告訴人鄭作人之指述與卷附事證相符，足信其為真實 。此告訴人鄭作人提供之對話內容，應屬被告江文賢審判外
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