確認承攬契約無效等
臺灣臺北地方法院(民事),建更(一)字,104年度,1號
TPDV,104,建更(一),1,20150531,1

臺灣臺北地方法院民事裁定　　　　　　104年度建更㈠字第1號
原　　　告　海天營造有限公司
法定代理人　魏宏達
被　　　告　嘉騏建設有限公司
法定代理人　陳宗達
被　　　告　合笠建設有限公司
法定代理人　陳宗達
被　　　告　義和營造工程股份有限公司
法定代理人　林清利
被　　　告　僑府興建設有限公司
法定代理人　鄒衡孝
被　　　告　振興營造股份有限公司
法定代理人　蘇陽德
上列當事人間請求確認承攬契約無效等事件，經臺灣高等法院
102 年度建上字第121 號發回更審，本院裁定如下：
主 文
本件關於原告請求塗銷被告合笠建設有限公司、僑府興建設有限公司先後變更為起造人之登記及被告義和營造工程股份有限公司、振興營造股份有限公司先後變更為承造人之登記部分，移送臺北高等行政法院。
理 由
一、原告起訴主張：被告嘉騏建設有限公司（下稱嘉騏公司）就 坐落新北市橫科段南港子小段13-130、13-1、13-128、13 -1 32 地號土地之香堤大街新建工程（下稱系爭工程），於 民國81年9 月17日以起造人名義申請建造執照，經新北市政 府工務局核發81年汐建字第1831號建造執照（下稱系爭建造 執照）。原告於84年11月28日與嘉騏公司就系爭工程簽訂承 攬契約（下稱系爭承攬契約），嘉騏公司並於85年1 月5 日 將系爭建造執照之承造人變更登記為原告。詎被告合笠建設 有限公司（下稱合笠公司）未通知原告，竟擅於98年3 月6 日承擔系爭承攬契約，並申請變更系爭建造執照之起造人， 經新北市政府工務局於同年月16日核准將起造人名義由嘉騏 公司變更登記為合笠公司。合笠公司又於99年4 月21日申請 變更系爭建造執照之承造人為被告義和營造工程股份有限公 司（下稱義和公司），經新北市政府工務局於99年5 月6 日 准予變更。被告僑府興建設有限公司（下稱僑府興公司）亦 未經原告承認，擅於100 年7 月6 日承擔系爭承攬契約，並 申請變更系爭建造執照之起造人為僑府興公司，經新北市政 府工務局於同年8 月10日核准變更。僑府興公司復於100 年 12月13日申請將系爭建造執照之承造人義和公司變更為被告



振興營造股份有限公司（下稱振興公司），經新北市政府工 務局於101 年1 月9 日准予變更。合笠公司、僑府興公司先 後所為系爭承攬契約之承擔行為，違反民法第301 條規定， 對原告不生效力。且渠等承擔系爭承攬契約後，於無可歸責 原告事由之情形，片面終止或解除系爭承攬契約，違反民法 第494 條但書之強制禁止規定，依同法第71條前段應屬無效 。則合笠公司、僑府興公司先後申請變更系爭建造執照起造 人之登記即無依據，亦不得以起造人之身分申請將承造人由 原告變更登記為義和公司、振興公司，爰提起本訴，求為判 決：合笠公司、僑府興公司先後變更為起造人之登記及義和 公司、振興公司先後變更為承造人之登記，應予塗銷。二、按普通法院認其無受理訴訟權限者，應依職權裁定將訴訟移 送至有受理訴訟權限之管轄法院，民事訴訟法第31條之2 第 2 項定有明文。次按公法上之爭議，除法律別有規定外，得 依行政訴訟法提起行政訴訟，行政訴訟法第2 條復有明文。 故對於公法關係所生爭議之訴訟救濟，應循行政訴訟程序為 之。而訴訟係屬普通法院或行政法院審判之範疇，固係以原 告起訴主張為訴訟標的之法律關係為斷，而非以法院調查之 結果為依歸。但此所謂原告主張為訴訟標的之法律關係，仍 應參酌其所主張之原因事實並經法院行使闡明權後為綜合研 判，而非完全接受當事人所為法律意見之主張。否則，即形 同將法院適用法律之職權交由當事人為之，不僅與法律規定 之本旨不符，亦造成司法資源不必要之浪費，且影響當事人 應有之權益。
三、經查：
㈠本件關於原告請求塗銷被告合笠建設有限公司、僑府興建設 有限公司先後變更為起造人之登記及被告義和營造工程股份 有限公司、振興營造股份有限公司先後變更為承造人之登記 部分，經發回前臺灣高等法院闡明，命原告陳述此部分請求 之聲明所指起造人承造人變更登記係何所指，原告陳明係指 新北市政府工務局之變更登記，伊係依照行政訴訟判決意旨 （臺北高等行政法院101 年度訴更一字第96號及最高行政法 院102 年度裁字第368 號裁定，見發回前本院卷第79-93 頁 ）），認主管機關只有核准報備，並無准駁權利，有關私權 糾紛範圍，應依民事訴訟定之，故提起本件民事訴訟等語。 而被告僑府興公司、振興公司則答稱行政訴訟是針對主管機 關之行政處分，本件民事訴訟是純粹的私法訴訟，原告此部 分聲明是有重覆，且該部分已經最高行政法院駁回，不應該 在民事法院做審判等語（見高院卷第211 頁反面-212頁）， 即僑府興公司、振興公司並不同意原告就此部分提起本件訴



訟。且原告所指上開行政訴訟案由，係因原告為系爭建造執 照之原承造人，新北市政府工務局以99年5月6日北工施字第 0990362520號函（下稱原處分），同意起造人合笠公司申請 將系爭建造執照之原承造人，由原告變更為新承造人義和公 司，並副知原告；嗣原告提出異議及陳情，請求撤銷原處分 ，新北市政府工務局分別以99年北工施字第0990881952號及 100年北工建字第0991148343號函復略謂以：「依建築法第 55條規定及內政部85年3月26日台85內營字第850293號函『 起造人與承造人就建築工程所訂之承攬契約純屬民法上債的 關係，起造人自得依建築法第55條規定變更承造人。至起造 人如有違約情事，承造人得依民事訴訟途徑主張之，並得依 民事保全程序保全其權利。』之意旨，起造人如有違約，貴 公司得依民事訴訟主張權益。」原告不服，提起訴願，遭新 北市政府以100年北府訴決字第1000255719號訴願決定不受 理，提起行政訴訟等情，業經本院發回前調閱前開臺北高等 行政法院101年度訴更一字第96號行政訴訟卷宗核閱屬實， 堪信為真。
㈡原處分既係因同意原起造人合笠公司申請，將系爭建造執照 之原承造人由原告變更為新承造人義和公司，致原告不服， 提出異議及陳情，請求撤銷原處分，衍生前開行政訴訟。顯 係原告就新北市政府工務局同意系爭建造執照之原承造人（ 即原告) 變更為新承造人義和公司之公法上處分行為不服， 致提起前開行政訴訟，堪予認定。而細究原告於此部分訴訟 所請求之事項，既仍係就新北市政府工務局之同意合笠公司 、僑府興公司先後變更起造人及義和公司、振興公司先後變 更為承造人之登記不服，請求應予塗銷，惟主管機關是否同 意起造人、承造人之變更登記或塗銷變更登記，既仍屬主管 機關新北市政府工務局權責，原告如有異議，自仍須循行政 訴訟途徑，謀求救濟，始符法制。
㈢至於上開臺北高等行政法院101 年度訴更一字第96號判決固 指稱「按起造人與承造人就建築工程、所訂之承攬契約純屬 民法上債的關係，起造人自得依建築法第55條規定變更承造 人。至起造人如有違約情事，承造人得依民事訴訟途徑主張 之，並得依民事保全程式保全其權利。…蓋起造人與承造人 間就建築物工程所立之承攬契約係屬私權範圍，則有關契約 之訂立、終止與違約之處理，自應由當事人雙方依民事關係 定之。起造人如已決意對原承造人不為履約，而欲變更新承 造人，乃起造人是否應對原承造人負民事債務不履行損害賠 償責任之問題，行政機關自不宜介入。…至於在原承造人無 可歸責事由之情形，茍起造人不當變更承造人者，其對原承



造人自應負民事債務不履行之損害賠償責任。」( 發回前本 院卷第90頁、高院卷第215 頁正反面) ，應係指原為系爭建 造執照之起造人即嘉騏公司，與承造人即原告雙方就建築工 程原訂有承攬契約，則該承攬契約，係屬民法上債的關係， 故而原告如認該起造人有違約情事，其得依民事訴訟途徑主 張之，非謂對系爭建造執照前後變更之起造人或承造人，均 得提起民事訴訟，而置有無民事上之承攬契約於不論，原告 就新北市政府工務局之同意變更處分，向普通法院提起本件 此部分之之訴訟，顯有誤會。
㈣原告上開爭執之法律關既屬公法上之爭議，應循行政爭訟程 序解決之，而非依民事訴訟法程序解決，原告就該公法上爭 執法律關係起訴亦應向行政法院為之。是原告此部分訴訟應 由行政法院管轄，普通法院並無受理之權限。至於原告提起 此部分訴訟，非以行政機關為被告，所涉當事人適格問題， 乃訴有無理由問題，本院既無審判權，即無從審酌。四、爰依民事訴訟法第31條之2 第2 項規定，依職權將訴訟移送 至有受理訴訟權限之管轄法院即臺北高等行政法院，裁定如 主文。
中 華 民 國 104 年 5 月 31 日
民事第五庭 法 官 黃明發
以上正本係照原本作成。
如不服本裁定應於送達後10日內向本院提出抗告狀，並繳納抗告費新臺幣1,000元。
中 華 民 國 104 年 6 月 1 日
書記官 陳立俐