臺灣臺北地方法院刑事判決 104年度簡上字第41號
上 訴 人
即 被 告 吳素綿
上列上訴人即被告因賭博案件，不服本院中華民國103 年12月27
日103 年度簡字第3102號第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑案
號：103 年度偵字第19274 號）提起上訴，本院管轄之第二審合
議庭判決如下：
主 文
原判決撤銷。
吳素綿意圖營利，聚眾賭博，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之麻將壹副、搬風骰子壹顆、骰子叁顆、牌尺肆支及現金新臺幣壹佰元均沒收。 事 實
一、吳素綿基於意圖營利，供給賭博場所及聚眾賭博之犯意，於 民國103 年9 月10日13時起，提供其斯時承租之臺北市○○ 區○○街000 巷00號1 樓居所作為賭博場所，並提供其所有 之麻將1 副、搬風骰子1 顆、骰子3 顆及牌尺4 支等賭具供 不特定人聚賭。賭博方式係以4 人1 桌，每人16張牌，由賭 客輪流做莊，每底新臺幣（下同）300 元，每臺100 元，自 摸者可向其餘3 家依底數及臺數收取金錢，胡牌者可向放槍 者依底數及臺數收取金錢，自摸者並須交付抽頭金100 元予 吳素綿。嗣於103 年9 月11日16時許，吳素綿與賭客黃水石 、胡卓君、劉相成等人在上址以前開方式賭博財物時，為警 至上址臨檢，並經吳素綿同意後實施搜索，並扣得麻將1 副 、骰子3 顆、牌尺4 個、搬風骰子1 顆、監視器1 組（含鏡 頭、螢幕）、抽頭金100 元及賭資2600元，始悉上情。二、案經臺北市政府警察局信義分局報告臺灣臺北地方法院檢察 署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理 由
壹、證據能力
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 、159 條之2 、159 條之3 、159 條之4 等規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人 、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項 不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視 為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。本案 當事人就下述供述證據方法之證據能力，於言詞辯論終結前 均未異議，而經本院審酌各該證據方法之作成時，並無其他 不法之情狀，均適宜為本案之證據，依刑事訴訟法第159 條
之5 之規定，有證據能力。
二、其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，亦查無違反法定 程序取得之情形，依刑事訴訟法第158 條之4 反面規定，應 具證據能力。
貳、實體部分
一、訊據被告吳素綿固對上開犯罪事實表達認罪之意，惟辯稱： 是大家說好自摸者要拿出100 元用來買茶水喝，當天查扣現 金100 元是證人黃水石要給伊買茶水喝，打麻將只是消遣而 已云云。惟查：
㈠被告於103 年9 月10日13時起至同年月11日16時許為警查獲 時止，以其斯時承租之臺北市○○區○○街000 巷00號1 樓 居所供給作為賭博場所，並提供其所有之麻將1 副、搬風骰 子1 顆、骰子3 顆及牌尺4 支等賭具為賭具，聚集不特定人 以前述之賭博方式賭博財物，嗣於103 年9 月11日16時許， 吳素綿與賭客黃水石、胡卓君、劉相成等人在上址以前開方 式賭博財物時，為警至上址臨檢，並經吳素綿同意後實施搜 索，並扣得麻將1 副、骰子3 顆、牌尺4 個、搬風骰子1 顆 、監視器1 組（含鏡頭、螢幕）、抽頭金100 元及賭資2600 元等情，業為被告於警詢、偵查及本院審理時自承不諱，核 與證人即賭客黃水石、胡卓君、劉相成於警詢及偵查中之證 述情節大致相符（見102 年度偵字第4332號偵查卷第18至20 、25至33、93至95、108 頁），並有現場圖、照片、自願受 搜索同意書、臺北市政府警察局信義分局搜索、扣押筆錄及 扣押物品目錄表等件在卷可參（見前揭偵查卷第15、21、28 、35至44頁），復有麻將1 副、骰子3 顆、牌尺4 把、搬風 骰子1 粒及抽頭金100 元等扣案可佐，此部分事實應堪認定 。
㈡證人黃水石於偵查中證稱：伊去過虎林街好幾次，去那裡找 歐巴桑聊天，順便玩玩牌，自摸的人每底300 元，如果胡牌 就放100 元給歐巴桑當茶水錢，是被告說要放100 元的等語 （見前揭偵查卷第63頁），且證人胡卓君及劉相成於偵查中 均證稱自摸者確需支付100 元予被告等情（見前揭偵查卷第 62頁及背面），參以被告於本院審理時自承：桌上的100 元 是證人黃水石給伊買茶水，打麻將才打2 天等語（見本院10 4 年度簡上字第41號卷第38頁），並有100 元現金扣案可憑 ，是被告確有於103 年9 月10日13時起至同年月11日16時許 為警查獲時止，以每玩1 圈如有自摸，即向自摸者每次收取 抽頭金100 元之方式向賭客收取抽頭金，且於103 年9 月11 日16時許為警查獲當時被告已收取抽頭金100 元。衡諸常情 ，倘非被告確有向在場賭客表明收取抽頭金之事實，證人黃
水石、胡卓君及劉相成3 人實無甘冒偽證處罰風險，而刻意 虛構對被告不利之事實以誣陷被告於罪之必要。況扣案之現 金100 元若僅係賭客基於個人自由意願，任意支付予被告之 茶水錢，何須硬性規定於賭客每次自摸後，始將之放置於賭 檯旁予被告收取？是被告辯稱：100 元是證人黃水石要伊去 買茶水錢云云，自非可採。再者，上開住處既係由被告提供 予賭客賭博之場所，被告尚需負擔該等賭客於上開住處賭博 時之水電費用，若非有利可圖，在其自陳每月僅靠領取老人 年金維生，豈可能自行承擔賭博場所內所有飲食、水電等開 銷？實與常理相悖，益見被告確有藉提供賭博場所聚眾賭博 而營利之意圖甚明。是被告辯稱：只是消遣云云，亦非可採 。
㈢綜上所述，被告確有意圖營利，供給賭博場所及聚眾賭博之 犯行，至為明確，被告前揭所辯，均係事後卸責之詞，不足 採信。本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。二、論罪：
核被告所為，係犯刑法第268 條前段之意圖營利供給賭場罪 及同法第268 條後段之意圖營利聚眾賭博罪。按刑事法若干 犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法 時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人 基於概括之犯意，在密切接近之一定時地持續實行之複次行 為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之 行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱 「集合犯」，職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯 罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布 等行為概念者皆是（最高法院95年度台上字第1079號判決要 旨參照）。查被告自103 年9 月10日某時起至同年月11日16 時許為警查獲時止，多次供給賭場以聚眾賭博之犯行，均係 基於同一營利之意圖而反覆、繼續實行，依社會通念，法律 上應僅為一總括評價，而論以包括一罪之集合犯。被告基於 營利之目的，實施供給賭場、聚眾賭博等行為，屬一行為同 時觸犯意圖營利供給賭場、聚眾賭博罪等2 罪名，應依刑法 第55條規定，從一重之意圖營利聚眾賭博罪處斷。被告前因 賭博案件，經本院以101 年度簡字1801號判決判處有期徒刑 3 月確定，於102 年1 月16日執行完畢，有臺灣高等法院被 告前案紀錄表1 份附卷可考，其於有期徒刑執行完畢後5 年 以內，故意再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之刑之罪，為 累犯，應加重其刑。
三、原判決撤銷及科刑之理由：
原審認被告罪證明確，對被告論罪科刑，固非無見。惟：㈠
本案被告除自103 年9 月10日13時起至103 年9 月11日16時 許為警查獲時止之犯罪行為得以證明外，其餘部分均屬不能 證明，業如前述，原判決認被告係自103 年9 月9 日起至10 3 年9 月11日為警查獲止，均有提供上開處所作為賭博場所 ，供不特定人到場賭博財物之部分，併予以論罪，容有疏誤 ；㈡被告於上開時間，意圖營利，供給賭博場所及意圖營利 聚眾賭博之行為，應論以集合犯之實質上一罪，原審認被告 所為應論以接續犯，亦有未洽；㈢檢察官聲請簡易判決處刑 書認被告係自103 年9 月1 日起至103 年9 月11日為警查獲 時止，有提供上開處所作為賭博場所，供不特定人到場賭博 財物，與原審認定被告犯罪時間為103 年9 月9 日起至同年 月11日為警查獲時止並不相同，然原審於判決事實及理由欄 逕以更正方式為之，並未說明聲請簡易判決處刑書所載有何 不正確，而漏未不另為無罪之諭知，亦有未洽（詳後述）。 被告上訴意旨雖請求法院從輕量刑云云，固無理由，惟原判 決既有上開瑕疵可指，即屬不能維持，應由本院撤銷改判。 爰審酌被告供給賭博場所及賭具予他人聚眾賭博，不法牟取 財物，助長投機風氣，危害社會秩序，殊非可取，且其前因 賭博案件，經臺灣高等法院以67年度上易字第2959號判處有 期徒刑11月確定，又因賭博案件，經本院以87年度北簡字第 1463號判處有期徒刑3 月，併科罰金銀元3 萬元確定，再因 賭博案件，經本院以101 年度簡字第1801號判處有期徒刑3 月確定，有前揭被告前案紀錄表在卷可稽，足見被告屢屢再 犯賭博罪行，顯未記取教訓，惟念被告於本件犯後坦認提供 賭博場所及聚眾賭博之客觀行為，態度尚可，並考量本件被 告經營賭場之時間不久，規模不大，獲利不多，及被告之經 濟狀況勉持、智識程度為國小畢業等一切情狀，量處如主文 所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲戒。扣案之 麻將1 副、搬風骰子1 顆、骰子3 顆、牌尺4 支及現金100 元，分別為被告所有，供本件犯罪所用之物及因本件犯罪所 得之物，爰分別依刑法第38條第1 項第2 款、第3 款之規定 宣告沒收。至扣案之現金2,600 元，非被告所有，且業由查 獲機關依社會秩序維護法規定裁處沒入，且與本件被告上開 犯行無涉；監視器1 組（含鏡頭、螢幕），被告亦否認為其 所有，亦難認為被告所有供本件犯罪所用之物，爰均不另為 沒收之宣告，附此敘明。
四、不另為無罪諭知部分：
㈠公訴意旨另以：被告除有前揭論罪科刑部份外，基於意圖營 利，供給賭博場所及聚眾賭博之犯意，自103 年9 月1 日起 至同年月11日16時許為警查獲時止，提供上址為賭博場所，
聚眾賭博，而以前述方式賭博財物，因認被告此部分所為亦 涉犯刑法第268 條前段之意圖營利供給賭博場所罪嫌及後段 意圖營利聚眾賭博罪嫌等語。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪；又不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又認定犯罪事實 所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內， 然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一 般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得 據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之 懷疑存在時，致無從形成對被告有罪之確信，則根據「罪證 有疑，利於被告」之證據法則，即應由法院諭知被告無罪之 判決（最高法院76年台上字第4986號判例意旨參照）。 ㈢公訴意旨認被告涉犯上開罪嫌，無非係以被告自白、證人黃 水石、胡卓君、劉相成於警詢及偵查中之證述、現場圖、照 片6 張、扣案之麻將1 副、骰子3 顆、牌尺4 把、搬風骰子 1 粒、賭資2,600 元、抽頭金100 元等為其論據。訊據被告 堅詞否認於前揭時間內有何賭博犯行，並辯稱：僅經營2 日 等語。經查：
⒈被告固於偵查中供稱：伊從9 月1 日開始住在虎林街，是認 識的朋友租給伊的等語（見前揭偵查卷第63頁及背面），然 其於警詢時供稱：伊經營該賭場2 日等語（見前揭偵查卷第 9 頁背面），於本院審理時先供稱：差不多打4 、5 天，伊 天打兩、三雀等語（見本院104 年度簡上字第41號卷第38頁 背面），復供稱：打麻將才打2 天而已，伊說4 、5 天是說 準備叫人家來消遣，跟朋友4 、5 天前就約好了等語（見本 院104 年度簡上字第41號卷第39頁），是被告自始均否認有 於公訴意旨所指此部分時間內有提供上址供作賭博場所及聚 眾賭博之行為。
⒉證人劉相成於偵查中證稱：伊去過虎林街打麻將認識被告的 ，去過2 、3 次，這第一次被抓等語（見前揭偵查卷第62頁 背面），證人黃水石於偵查中證稱：伊去過虎林街好幾次， 去那裡找歐巴桑聊天，順便玩玩牌等語（見前揭偵查卷第63 頁），是證人劉相成、黃水石之證述，亦難認被告自103 年 9 月1 日起即有供給賭博場所及聚眾賭博之犯行。此外，卷 附之現場圖、照片、自願受搜索同意書、臺北市政府警察局 信義分局搜索、扣押筆錄及扣押物品目錄表及扣案之前揭物 品，亦未能據以論斷被告於檢察官所指之期間有提供前址並 聚眾賭博之情事。綜上所述，依檢察官所提上開證據，尚不 足達於通常一般之人均不致有所懷疑，公訴意旨所指被告此
部份犯嫌，應屬不能證明被告犯罪，本應為被告無罪之諭知 ，惟公訴意旨認此部分與前揭論罪部分係集合犯之實質上一 罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第268條、第55條、第47條第1 項、第41條第1 項前段、第38條第1 項第2 款、第3 款，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。
本案經檢察官洪敏超到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 5 月 21 日
刑事第七庭 審判長法 官 雷淑雯
法 官 王筑萱
法 官 章曉文
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 藍儒鈞
中 華 民 國 104 年 5 月 22 日
附錄本案論罪法條
中華民國刑法第268條
意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3 年以下有期徒刑，得併科3 千元以下罰金。