臺灣高等法院高雄分院民事判決 九十年度上字第五號
上 訴 人 甲○○
被 上訴人 乙○○
訴訟代理人 黃祖裕律師
右當事人間請求給付借款事件，上訴人對於中華民國八十九年十一月十四日臺灣高雄
地方法院八十九年訴字第二七七六號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：
㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人在第一審之訴駁回。
㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：
㈠原審言詞辯論期日之通知書及被上訴人之起訴狀未曾依法送達上訴人，致上訴人
不知開庭期日而未能出庭答辯，且未曾收受被上訴人之起訴書亦無從針對其之主
張為答辯。原審未待上訴人到庭辯論，遽為判決，其訴訟程序顯有重大瑕疵，自
不適法。經查上訴人雖曾收受原審以郵局送來之公文封，然該公文封內所裝之文
件係上訴人之異議狀，非係被上訴人之起訴狀或被上訴人所提出之書狀，該公文
封內更未有原審法院之開庭通知書，致上訴人不知開庭期日而無從出庭答辯，顯
見，原審以被上訴人一造之陳述而為判決，自有未當。
㈡經查上訴人於民國八十六年十二月間欲向被上訴人借款新台幣（下同）二百五十
萬元，然被上訴人要求上訴人提供不動產為擔保，並辦理設定抵押始願出借，上
訴人乃以上訴人所有座落雲林縣虎尾鎮○○段三五一之九地號、地目建、面積八
十一平方公尺之土地及其上建號一０五三號之建物所有權全部與被上訴人辦理設
定共同擔保二百五十萬元之抵押權登記，然該抵押權辦妥後，被上訴人卻未依約
交付借款二百五十萬元，屢經上訴人催索，其均未為給付，已有未當，於今被上
訴人卻反而向上訴人請求返還其借款，顯無理由。
㈢按消費借貸係要物契約，於當事人合意外，更須交付金錢或其他代替物，以移轉
其所有權於他方，始能成立。本件上訴人雖向被上訴人借款二百五十萬元，然被
上訴人迄今尚未交付該二百五十萬元予上訴人，顯見兩造之消費借貸關係尚未成
立，被上訴人依消費借貸之法律關係向上訴人請求返還該款項，顯屬無稽，且不
適法。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決如主文所示。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱： ㈠最高法院五十九年度台上字第四六三號判決要旨略稱：「依一般情形而言，借用 人既將土地為貸與人設定抵押權，並已登記完畢，自可推定貸與人已將貸與之金
錢或代替物交付與借用人完畢。此乃一般經驗法則，自不容借用人隨意主張其未 受到該借貸物之交付。」本件抵押權設定登記於八十六年十二月二十三日，係一 般抵押權，擔保金額為二百五十萬元。設定登記為上訴人所找之代書承辦，如未 付款，為何無異議，並將他項權利證書交付被上訴人；二年半後，即八十九年七 月二十六日經台灣雲林地方法院執行分配，被上訴人得款四萬八千九百六十四元 ；上訴人亦無異議。直到八十九年十二月十六日始在上訴狀內表示未收到二百五 十萬元，孰能置信。上訴人主張此違反常態之事實，應負舉證責任。 ㈡上訴人自八十五年間起至八十八年十二月間止，透過被上訴人對外調現或直接向 被上訴人借貸之金錢高達一千二百萬元以上，本宗抵押權登記所擔保之債權額二 百五十萬元，其金錢大部分來自訴外人郭耀興（即俗稱之金主），八十六年間陸 續多次調現，至八十六年十二月二十日時已累積一百二十四萬元，八十六年十二 月二十日再借一百二十六萬元，共二百五十萬元後要求抵押權登記。附郭耀興在 台灣中小企銀００二五七八號帳號存摺乙冊影本為憑。 ㈢上訴理由憑空否認三年前之抵押貸款，應屬無理由。三、證據：除援用於原審所提證據外，另提出台灣中小企銀００二五七八號帳號存摺 影本一份、支票及退票理由單影本各十六張。 理 由
一、被上訴人主張上訴人於八十六年十二月二十二日向被上訴人借款二百五十萬元， 並以其所有、坐落於雲林縣虎尾鎮○○段三五一之九地號、地目建、面積為八十 一平方公尺之土地及其上建號為一○五三號之建物所有權全部，設定第二順位抵 位權予被上訴人以供擔保；詎被上訴人如數給付上訴人上開金額後，上訴人竟拒 不清償債務，雖屢經催討，上訴人仍置之不理，嗣雖因前揭房地之第一順位抵押 權人即台灣土地銀行聲請拍賣該擔保物，惟被上訴人僅受償四萬八千九百六十四 元，依法先抵充遲延利息後，仍有二百五十萬元之本金未獲清償，為此依消費借 貸之法律關係，提起本件訴訟，請求上訴人清償二百五十萬元及自支付命令狀繕 本送達翌日（即八十九年九月九日）起至清償日止，按年息百分之五計算之法定 遲延利息。上訴人則以上訴人於八十六年十二月間欲向被上訴人借款二百五十萬 元，而被上訴人要求上訴人提供不動產抵押始願借貸，上訴人乃自行將系爭房地 於八十六年十二月二十三日辦理設定抵押完畢將權利證書交給被上訴人。被上訴 人稱其將於一週內給付款項予上訴人，然屆期被上訴人卻未履行，屢經上訴人催 討其仍拒不交付款項，上訴人乃對被上訴人表示不再借款而要求把抵押權利證書 返還並塗銷該抵押權，被上訴人卻仍拒絕返還，亦不辦理塗銷該抵押權，更仍不 給付款項，被上訴人之行為自屬不當。本件被上訴人自知其無權向上訴人請求該 款項，竟以其朋友（郭耀興）之存摺引為其有交付款項予上訴人之證據，顯不足 憑信，如果是以郭耀興存摺內之款項借款予上訴人，則為何抵押權利人不用郭耀 興之名﹖由此可證被上訴人所主張由郭耀興之存摺支付款項予上訴人顯與常理不 合。被上訴人於 鈞院九十年元月三十一日上午言詞辯論時所提出上訴人所簽立 （萬唐企業有限公司）等十六張支票，查該等支票已由訴外人李春美為原告，向 上訴人提起訴訟中，現還在高雄地方法院簡易庭訴訟中，上訴人亦均無收受到此 等款項，被上訴人以該十六張支票主張上訴人有收受其款項，亦屬無稽。足證被
上訴人之主張，顯與情理不合亦無理由，顯見被上訴人所提出之該存摺及支票並 不足以證明其確有支付該款項予上訴人收受等語資為抗辯。二、經查本件被上訴人主張之事實，已據其提出與所述相符之他項權利證明書、雲院 任民執丁決字第六九六○號通知書、臺灣雲林地法方院民事執行處強制執行金額 計算書分配表等影本各一份及上訴人自認確係其簽發交付被上訴人持有之支票及 退票理由單影本各十六張附卷可憑，又系爭不動產為上訴人自行持向代書辦理設 定二百五十萬元抵押權予被上訴人，並將他項權利證明書交付被上訴人等情，亦 據上訴人供明在卷，參以上訴人於八十六年十二月二十三日就系爭不動產即已設 定系爭抵押權，果若被上訴人自該時起，並未依約交款予上訴人，則迄八十九年 七月二十六日，被上訴人因該抵押物遭法院拍賣而分配得款四萬八千九百六十四 元止，上訴人仍均無異議，而嗣於八十九年十二月十六日始於本件上訴狀抗辯未 收到二百五十萬元，已與常情不符，況「依一般情形而言，借用人既將土地為貸 與人設定抵押權，並已登記完畢，自可推定貸與人已將貸與之金錢或代替物交與 借用人完畢，此乃一般經驗法則，自不容借用人隨意主張其未受到該借貸物之交 付」（參閱最高法院五十九年度台上字第四六三號判決），是上訴人前開抗辯， 即屬無據，不足採取，而被上訴人之主張應堪信為真實。三、按借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量相同之物；遲延之債 務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，民法第四 百七十八條前段、第二百三十三條第一項本文分別定有明文。本件上訴人向被上 訴人借款後，拒不清償系爭債務。從而，原審認被上訴人依消費借貸之法律關係 ，請求上訴人給付借款二百五十萬元，及自八十九年九月九日起至清償日止，按 年息百分之五計算之法定遲延利息，即屬正當，應予准許，經核尚無不合。上訴 論旨，指摘原判決不當，求予廢棄改判，非有理由，應予駁回。四、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八 條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 三 月 十三 日 臺灣高等法院高雄分院民事第一庭~B1審判長法官 黃金石
~B2法 官 李炫德
~B3法 官 吳登輝
右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。中 華 民 國 九十 年 三 月 十四 日~B法院書記官 白 蘭
附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。第一項但書及第二項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。 Ａ
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