臺灣臺中地方法院民事判決 103年度簡上字第417號
上 訴 人 尤淑蘭
訴訟代理人 施靜觀
上 訴 人 施幸姍（兼施又瑄之承受訴訟人）
共 同
訴訟代理人 吳光陸律師
郭乃瑩律師
複 代理人 蔡維娜
被 上訴人 范緹瑩
訴訟代理人 梁宵良律師
複 代理人 洪維洲
上當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於民國103年9月17日本
院臺中簡易庭102年度中簡字第1639號第一審簡易判決提起上訴
，本院合議庭於104年5月1日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回（原判決主文第一項後段「暨自民國一○二年三月十一日起至交還土地之日止，按年連帶給付新臺幣肆仟零叁拾貳元」應更正為「暨自民國一○二年三月十一日起至交還土地之日止，按年給付新臺幣肆仟零叁拾貳元」）。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他 依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止；民事訴訟 法第168條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受 之聲明；聲明承受訴訟，應提出書狀於受訴法院，由法院送 達於他造，民事訴訟法第168條、第175條第1項及第176條分 別定有明文。本件被上訴人起訴時原列「施又瑄」為原審共 同被告，嗣施又瑄於原審訴訟繫屬中民國102年8月17日死亡 ，而施又瑄無第1順位法定繼承人，其第2順位法定繼承人即 上訴人尤淑蘭及第3順位法定繼承人即訴外人施靜觀均聲明 拋棄繼承後，尚有第3順位法定繼承人即上訴人施幸珊，施 幸珊即於102年10月15日具狀向原審聲明承受訴訟，並提出 施又瑄除戶戶籍謄本、繼承系統表、各法定繼承人戶籍謄本 及聲明拋棄繼承狀等各在卷為憑，是施幸珊上開承受訴訟之 聲請，核無不合，應准許之。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之 基礎事實同一，或擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在 此限。被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論 者，視為同意變更或追加。民事訴訟法第255條第1項第2款
、第3款及第2項分別著有明文，上開規定依同法第436條第2 項規定，於簡易訴訟程序準用之。本件被上訴人（即原審原 告，下同）於原審追加備位聲明，並最後變更聲明為：「一 、先位聲明：(一)被告（即上訴人，下同）應連帶將臺中市 ○區○○○○段00000地號土地如原審判決附圖即內政部國 土測繪中心102年12月25日鑑定圖（下稱附圖）編號甲部分 面積3平方公尺之RC加強磚造建物拆除，將土地返還原告； 並自102年3月11日起至交還土地之日止，按年連帶給付原告 損害金新臺幣（下同）4,032元。(二)願供擔保請准宣告假 執行。二、備位聲明：(一)被告應連帶給付原告428,340元 ，購買原告所有坐落系爭土地如附圖編號甲部分面積3平方 公尺之土地。(二)願供擔保請准宣告假執行。」；嗣後於本 院再就先位聲明第一項後段有關請求無權占用系爭土地之損 害金部分，捨棄有關侵權行為之請求權，僅主張不當得利 之請求權，並減縮先位聲明第1項後段請求上訴人「連帶」 給付之「連帶」聲明（見本院卷第133頁），核與上開法條 規定，並無不合，亦應予准許。
乙、實體方面：
壹、被上訴人（即原審原告）主張：
一、坐落臺中市○區○○○○段00000地號土地（下稱系爭土地 ）為被上訴人所有，與上訴人共有同段132-5地號土地（下 稱132-5地號土地）相毗鄰，該132-5地號土地上有上訴人共 有同段4291建號即門牌號碼臺中市○區○○路0段00號房屋 （下稱系爭房屋）。嗣經原審囑託內政部國土測繪中心測量 結果，系爭房屋越界建築無權占有被上訴人所有系爭土地如 附圖編號甲部分面積3平方公尺之RC加強磚造建物（下稱附 圖編號甲部分），及編號乙部分面積1平方公尺之木造部分 （編號乙部分事後於原審經上訴人自行拆除完畢，被上訴人 於原審亦撤回此部分請求），乃依民法第767條第1項規定請 求上訴人拆屋還地。又系爭土地面臨臺中市南區復興路2段 道路，土地使用分區為第一種商業區，周邊各項公共設施大 多完善，附近經濟活動以工商業為主，交通便利商業繁榮， 於102年1月申報地價每平方公尺為16,800元，依土地法第10 5條準用第97條規定，就上訴人占用附圖編號甲部分土地所 受利益，按年以申報地價年息百分之8計算，上訴人應按年 給付被上訴人損害金4,032元（計算式：16,800元/平方公尺 ×3平方公尺×8/100＝4,032）。而被上訴人係於102年1月 25日向前手購得系爭土地，於102年3月11日完成所有權移轉 登記，故被上訴人亦得依民法第179條不當得利法律關係請 求上訴人自102年3月11日起至拆除地上物交還土地之日止，
按年給付被上訴人4,032元之損害金，爰為先位聲明之請求 。
二、倘認為附圖編號甲部分越界建物有民法第796條之1第1項規 定之適用，被上訴人請求拆屋還地為無理由，則被上訴人備 位請求就附圖編號甲部分，依民法第796條之1第2項準用同 法第796條第2項規定，請求上訴人以相當之價額向被上訴人 購買之。而依原審囑託華聲科技不動產估價師事務所（下稱 華聲事務所）之鑑價結果，系爭土地每平方公尺單價為142, 780元，依此計算價購金額應屬合理，爰備位請求上訴人應 連帶給付被上訴人428,340元（計算式：142,780×3＝428, 340 )，購買越界部分即被上訴人所有如附圖編號甲部分土 地，爰為備位聲明之請求。
三、並聲明：
㈠、先位聲明：
⒈上訴人應將坐落台中市○區○○○○段000○0地號土地，如 附圖所示編號甲部分、面積3平方公尺之RC加強磚造建物拆 除，並將該部分土地返還予被上訴人；暨自102年3月11日起 至交還土地之日止，按年給付被上訴人4,032元。 ⒉被上訴人願供擔保請准宣告假執行。
㈡、備位聲明：
⒈上訴人應連帶給付被上訴人428,340元，購買被上訴人所有 坐落系爭土地如附圖編號甲部分面積3平方公尺之土地。 ⒉被上訴人願供擔保請准宣告假執行。
貳、上訴人（即原審被告）則以：
一、系爭土地於系爭房屋興建時屬上訴人之被繼承人施議揚（下 稱施議揚）所有，上訴人自屬有權使用該土地，應非無權占 用：
㈠、系爭土地原為施議揚所有，雖施議揚曾於54年1月19日與訴 外人即被上訴人之前手彭秋菊簽立不動產買賣契約書，將系 爭土地出賣予彭秋菊，嗣後且經臺灣高等法院臺中分院於64 年5月19日以64年度上字第320號號判決施議揚應將系爭土地 所有權移轉登記予彭秋菊，於64年6月23日確定（下稱另案 移轉登記確定判決）。然本件係因彭秋菊遲延怠於辦理土地 所有權移轉事宜，施議揚曾於65年2月24日寄發台中郵局第 29916號存證信函催告彭秋菊一同辦理土地所有權移轉程序 ，卻未獲回應，直至76年4月28日時才完成移轉登記。而系 爭房屋為施議揚及上訴人尤淑蘭於69年間共同起造，於71年 間建造完成，縱彭秋菊取得勝訴判決，但依民法第758條第1 項規定「不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變 更者，非經登記，不生效力。」，彭秋菊係76年4月28日始
完成所有權登記，在此之前，系爭土地之所有權人仍為施議 揚，則施議揚於自己所有之土地上興建系爭房屋，應非無權 占有。
㈡、施議揚將系爭土地過戶予彭秋菊後，系爭房屋與系爭土地應 成立一租賃關係，上訴人仍屬有權占有：
系爭房屋於起造時與其部分占用之基地即系爭土地附圖編號 甲部分均屬施議揚所有，嗣施議揚於76年間將系爭土地過戶 予彭秋菊，依民法第425之1條規定「土地及其土地上之房屋 同屬一人所有，而僅將土地或僅將房屋所有權讓與他人，或 將土地及房屋同時或先後讓與相異之人時，土地受讓人或房 屋受讓人與讓與人間或房屋受讓人與土地受讓人間，推定在 房屋得使用期限內，有租賃關係。其期限不受第449條第1項 規定之限制」，應可推定在系爭房屋之使用期限內，與系爭 土地有租賃關係，是系爭房屋占用系爭土地即有正當權源， 並非無權占有。再上訴人於施議揚死亡後繼受系爭房屋，依 最高法院101年度台上字第224號判決意旨，上訴人應可依占 有連鎖之同一法理，對彭秋菊、被上訴人主張有權占用系爭 土地，且依民法第425條第1項規定「出租人於租賃物交付後 ，承租人占有中，縱將其所有權讓與第三人，其租賃契約， 對於受讓人仍繼續存在。」，因系爭房屋與系爭土地間有租 賃關係，亦應認上訴人有權使用系爭土地。
㈢、系爭房屋占用系爭土地附圖編號甲部分為共同壁，係經當時 之土地所有權人施議揚同意，符合當時之法令，應非無權占 有：
⒈依系爭房屋興建時之建築常規（當時之臺灣省建築管理規則 第9條、臺北市建築共同壁規則第3條規定），均係採用設置 共同壁之建築方式，即相鄰土地以土地境界線為中心，各自 提供一定寬度之土地作為共同壁供相鄰建物依附使用，以免 因須退後50公分建築，雙方均有不利。本件系爭房屋於建築 時，相鄰之土地所有權人，即施議揚與上訴人尤淑蘭簽訂有 使用共同壁協定書（下稱系爭使用共同壁協定書），約定13 2 -5地號土地之建物與系爭土地上之建物得以使用共同壁之 方式建築，是附圖編號甲部分應為共同壁。又簽訂系爭使用 共同壁協定書時，系爭土地登記之所有權人為施議揚，依民 法第765條規定，自得本於所有權人地位處分系爭土地，亦 應認施議揚有權處分該土地，則上訴人尤淑蘭與施議揚簽訂 系爭使用共同壁協定書並無不法，施議揚同意建築共同壁， 亦應有效，則其占有，應屬有權占有。
⒉且按土地是否同意他人建築，屬處分行為，必需所有權人始 可為之，如上所述，本件係彭秋菊遲不協同施議揚辦理土地
所有權移轉登記。又本件一方面以共同壁建築，係獲當時土 地所有權人施議揚之同意；另方面共同壁建築亦有利於系爭 土地將來建築使用。即依當時建築常規，使用共同壁建築為 一鄰地互利之建築方式，可同時保障上訴人尤淑蘭、彭秋菊 之權益，則施議揚以系爭土地所有權人名義與上訴人尤淑蘭 簽訂系爭使用共同壁協定書，顯未侵害彭秋菊對系爭土地之 權利。
⒊另參臺灣新竹地方法院86年簡上字第62號判決意旨，施議揚 基於系爭土地所有權人地位所簽訂之系爭使用共同壁協定書 效力，於土地移轉予彭秋菊後，亦應對彭秋菊產生效力，具 有物權化之性質。而被上訴人既自彭秋菊處買受系爭土地， 則其應一併繼受系爭使用共同壁協定書之效力，是系爭房屋 即有占用系爭土地之正當法律權源，被上訴人不得請求上訴 人移去系爭共同壁。
㈣、系爭房屋雖有越界建築之情事，惟上訴人對此並無故意或重 大過失，被上訴人自不得依民法第796條之規定，請求上訴 人移去系爭房屋越界部分：
⒈查系爭房屋係施議揚與上訴人尤淑蘭於69年間所興建，於興 建當時，經建築管理機關指定建築線後，方興建完成，依學 者謝在全之見解「按於實施都市計畫地區建築房屋，依建築 法規定須申請建造執照，於建築當時並由建築管理機關指定 建築線，若據此程序興建房屋，縱有越界之情事，當無故意 或重大過失可言。」，是施議揚與上訴人尤淑蘭於建築系爭 房屋時，業已依法定程序興建，縱系爭房屋確有越界建築之 情事，施議揚及尤淑蘭對此實無故意或重大過失。 ⒉又自76年間彭秋菊辦妥所有權移轉手續取得系爭土地之所有 權時，系爭房屋已興建完畢，迄被上訴人於102年3月11日取 得系爭土地前，有30餘年之時間，彭秋菊均未對系爭房屋逾 越地界之情事提出異議，依民法第796條第1項前段規定，彭 秋菊自不得請求上訴人拆除系爭房屋越界部分，又被上訴人 既自其前手彭秋菊處購買系爭土地，基於繼受取得規定，亦 應一併承受此一法律關係，不可請求上訴人拆除系爭房屋越 界部分。
⒊被上訴人開庭時稱當因當初購買系爭土地時，並不知道有面 寬不足的問題，為使系爭土地能增加面寬以供建屋，方會起 訴云云，應非事實。又依一般經驗法則，任何人於購買土地 時均會詳實核對權狀、買賣契約所載土地面積與實際土地面 積是否一致，是倘系爭房屋確有越界情事，被上訴人於承購 系爭土地時該已知悉，其未即時提出異議，依民法第796條 前段規定，自不得請求上訴人拆除系爭房屋。
㈤、為平衡公共利益及被上訴人之利益，應得免為除去系爭房屋 越界部分：
⒈依原審囑託測量之結果，系爭房屋占用系爭土地面積約3平 方公尺，占用面積甚小，對被上訴人權益之侵害應非重大。 且共同壁占用系爭土地部分已計入空地比，並不會影響容積 率，倘被上訴人欲在系爭土地建築房屋，就基地面積及允建 容積均不致造成權益損害。而上訴人二人並非故意或有重大 過失而逾越地界，且系爭房屋已矗立於該處30餘年，目前亦 有訴外人租用中，倘拆除該占用部分，則系爭房屋之主結構 勢必受損，危及系爭房屋之建物安全，嚴重侵害訴外人及上 訴人等人之財產權，且拆除及補修等費用甚鉅，依民法第79 6條之1規定，法院實得衡酌上情，免為除去系爭房屋占有系 爭土地之部分，以維公共利益及當事人之利益。 ⒉被上訴人提出希以系爭土地被占用部分交換上訴人施幸姍所 有台中市○區○○○○段000000地號土地（下稱132-16地號 土地），足見被上訴人提起本訴之最終目的在於取得上開 132 -16地號土地，顯係以侵害上訴人施幸姍之權利為目的 ，而有違民法第148條第1項規定，自屬權利濫用，不應准許 。又本件如被上訴人願承認系爭房屋越界部分為共同壁，則 被上訴人不須再另外支出大筆建築費用，實益人利己，是被 上訴人堅持命上訴人拆除該片共同壁，除須額外花費建築費 用，所能使用之土地面積亦變小，更將導致系爭房屋主結構 受損而不堪使用，顯為損人不利己之作法，亦顯已違反上開 規定，不應准許。
二、上訴人占用系爭土地係有合法權源，被上訴人依不當得利規 定，請求上訴人返還相當於租金利益之不當得利，自屬無據 ，如有理由，其金額亦屬過高：
⒈如前所述，上訴人占用系爭土地係有合法權源，被上訴人自 不得依不當得利規定請求上訴人返還相當於租金利益之不當 得利。
2.倘認被上訴人請求上訴人給付相當於租金之不當得利有理由 ，惟被上訴人主張以系爭土地申報地價百分之8計算之租金 顯屬過高。蓋系爭土地位於台中市復興路二段，周邊多為老 舊低矮平房或空地，附近亦多長期招租卻乏人問津之店面， 商業活動實不發達，屬沒落之區，是被上訴人請求計算之依 據尚嫌過高，應酌減為以百分之5計算。
三、縱被上訴人另以備位聲明請求上訴人給付428,340元購買系 爭土地如附圖編號甲部分土地為有理由，然被上訴人主張之 價購標準與市場行情不符，亦與法律規定相悖，應不足採： ⒈原審囑託華聲事務所進行系爭土地價格之鑑定，應依不動產
估價技術規則第21條、第26條、第27條規定進行。系爭土地 面積約25坪，而華聲事務所鑑價報告所採之比較標的各為17 2.73坪、104.06坪、99.22坪，土地面積差距甚大，此恐影 響出賣或買受意願、開發利用用途，進而影響土地價格，則 華聲事務所採用之比較標的價格自不能與系爭土地之價格相 提並論。且依內政部實價登錄網站之資料，被上訴人與其前 手交易單價為每平方公尺69,412元，華聲事務所之鑑價報告 乖離上開實價登錄結果，逕以無法相互比較之標的作為鑑價 參考，顯有未洽。
⒉又我國於101年8月1日起施行不動產成交案件實際資訊申報 登錄制度，因此內政部實價登錄網站所揭露之資訊自較客觀 公正。依內政部實價登錄網站之資料，台中市○區○○○○ 段000○000地號區段，於102年1月至103年4月間，交易筆數 為25筆，土地面積100平方公尺以下之交易筆數為21筆，交 易價格在每平方公尺3萬元至7萬元間，均未有如華聲事務所 鑑價報告所示之價格，顯見華聲事務所所為之鑑價結果偏離 市場行情，不足憑採，是被上訴人請求依華聲事務所鑑價結 果作為計算基準，實無理由。
參、本件原審對於被上訴人之請求，判決被上訴人先位之訴勝訴 。上訴人聲明不服，提起上訴，求為判決：㈠原判決廢棄。 ㈡上開廢棄部分，被上訴人於原審之訴駁回。被上訴人則求 為判決：駁回上訴。
肆、本件經本院整理兩造不爭執事項及爭執事項如下：一、兩造不爭執事項：
㈠、系爭土地為被上訴人所有，與上訴人共有之132-5地號土地 相毗鄰，而系爭房屋坐落在該132-5地號土地上。㈡、施議揚於54年1月間將系爭土地出賣予被上訴人之前手彭秋 菊，嗣經另案移轉登記確定判決認定施議揚應將系爭土地所 有權移轉登記予彭秋菊，並於64年6月23日確定。施議揚曾 於65年2月24日寄發台中郵局第29916號存證信函催告，但遲 至76年5月6日始辦妥系爭土地所有權移轉登記完畢。㈢、系爭房屋為施議揚與上訴人尤淑蘭於69年間起造（應有部分 各2分之1），施議揚與上訴人尤淑蘭復於69年6月26日就系 爭土地與132-5地號土地訂立使用共同壁協定書，系爭房屋 為於71年2月26日完工之4層樓建物。
㈣、依據內政部國土測繪中心102年12月25日製作之附圖顯示， 系爭房屋確有占用系爭土地如附圖編號甲部分所示面積3平 方公尺之土地。
㈤、兩造所提證物形式上均為真正。
二、兩造爭點事項
㈠、先位之訴部分：
⒈被上訴人依民法第767條第1項規定請求上訴人拆除系爭房屋 占用系爭土地如附圖編號甲部分所示面積3平方公尺，是否 可採？即上訴人所有系爭房屋占用系爭土地部分是否具有法 律上之正當權源？
⒉被上訴人依民法不當得利規定請求上訴人返還相當於租金之 不當得利，是否有據？
㈡、備位之訴部分：
被上訴人得否請求上訴人價購系爭土地？價金為何？伍、得心證之理由
一、上訴人所有系爭房屋越界占用系爭土地如附圖編號甲部分土 地尚難認具有法律上之正當權源，應為無權占有，被上訴人 依民法第767條第1項規定請求上訴人拆除上開越界占用部分 ，並將該部分土地返還予被上訴人，為有理由：㈠、按民法第767條第1項前段規定：「所有人對於無權占有或侵 奪其所有物者，得請求返還之。」，而以無權占有為原因， 請求返還所有物之訴，被告對原告就其物有所有權存在之事 實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占 有之事實，無舉證責任。被告應就其取得占有，係有正當權 源之事實證明之。如不能證明，則應認原告之請求為有理由 (最高法院72年度台上字第1552號民事裁判意旨參照)，合先 敘明。
㈡、本件被上訴人主張系爭土地為其所有，與上訴人共有之132 -5地號土地相毗鄰，而座落在該132-5地號土地上之系爭房 屋，一部分越界占有系爭土地如附圖編號甲部分土地乙節， 業據其提出上開土地登記謄本2件、建物登記謄本1件、地籍 圖1件及現場照片等件在卷為憑；且經原審先後囑託台中市 中山地政事務所、內政部國土測繪中心會同兩造履勘現場及 測量，認定系爭房屋確有占用系爭土地如編號甲部分所示面 積約3平方公尺，編號乙部分所示木造部分，占用面積約1平 方公尺（附圖編號乙部分所示木造部分因經上訴人在原審審 理中自行拆除完畢，被上訴人即於原審撤回該部分請求）； 及系爭房屋供「金福氣檳榔攤」營業使用等情明確，此有台 中市中山地政事務所102年8月12日中山地所二字第10200099 32號函及其附件102年8月9日土地複丈成果圖（見原審卷33 頁以下）、暨內政部國土測繪中心102年12月30日測籍字第 1020006307號函及其附件102年12月25日鑑定書圖（見原審 卷第100頁以下）在卷足憑；上訴人對此占用之事實亦不再 爭執，當堪信屬實。則依前開說明，上訴人自應就其所有系 爭房屋占用系爭土地如附圖編號甲部分，係有正當權源之事
實舉證證明之。
㈢、上訴人雖以前詞辯稱系爭房屋占用系爭土地附圖編號甲部分 乃具有法律上正當權源，非屬無權占有云云。惟此均為被上 訴人所否認，本院亦認上訴人之抗辯尚無可採，茲分別說明 如下：
⒈上訴人雖主張：系爭土地原為施議揚所有，雖施議揚曾於54 年1月19日與訴外人即被上訴人之前手彭秋菊簽立不動產買 賣契約書，將系爭土地出賣予彭秋菊，嗣後且經另案移轉登 記確定判決施議揚應將系爭土地移轉彭秋菊確定。然本件係 因彭秋菊遲延怠於辦理土地所有權移轉事宜，施議揚曾於65 年2月24日寄發臺中郵局第29916號存證信函催告彭秋菊一同 辦理土地所有權移轉程序，卻未獲回應，直至76年4月28日 時才完成移轉登記。而系爭房屋為施議揚及上訴人尤淑蘭於 69年間共同起造，於71年間建造完成，縱彭秋菊取得勝訴判 決，但依民法第758條第1項規定「不動產物權，依法律行為 而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力。」， 彭秋菊係76年4月28日始完成所有權登記，在此之前，系爭 土地之所有權人仍為施議揚，則施議揚於自己所有之土地上 興建房屋，應非無權占有云云。惟彭秋菊雖遲至76年4月28 日始完成所有權登記，然施議揚既於64年6月23日經另案移 轉登記確定判決應將系爭土地移轉彭秋菊確定，則就施議揚 與彭秋菊間所有權歸屬認定，自應以另案移轉登記確定判決 為斷，此與物權登記公示性及物權處分要件無涉。亦即自斯 時起，施議揚實質上已非系爭土地之所有權人，此亦為施議 揚所明知，施議揚自無從以其表面上仍為登記名義人，，猶 認其仍為系爭土地之所有權人，而得自由處分系爭土地，並 於興建系爭房屋時越界占用系爭土地，故上訴人以前詞置辯 ，乃無視另案移轉登記確定判決之效力，當無足採。 ⒉承前所述，施議揚於彭秋菊在76年4月28日完成所有權登記 前，僅表面上仍為登記名義人，實質上已非實質所有權人。 則上訴人另主張：系爭房屋於起造時與其部分占用之基地即 系爭土地均屬施議揚所有，嗣施議揚於76年間將系爭土地過 戶予彭秋菊，依民法第425之1條規定及最高法院73年度第5 次民事庭會議決議意旨，應可推定在系爭房屋之使用期限內 ，與系爭土地有法定租賃關係云云，即無足採。又民法第42 5條之1第1項固規定：「土地及其土地上之房屋同屬一人所 有，而僅將土地或僅將房屋所有權讓與他人，或將土地及房 屋同時或先後讓與相異之人時，土地受讓人或房屋受讓人與 讓與人間或房屋受讓人與土地受讓人間，推定在房屋得使用 期限內，有租賃關係。其期限不受第449條第1項規定之限制
。」然該條項規定得成立法定租賃關係者，須以該房屋於土 地或房屋讓與時業已存在，並具相當之經濟價值為要件（最 高法院102年度台上字第1508號民事裁判意旨參照)。查附圖 編號甲部分所占系爭土地之面積僅有3平方公尺，且僅為牆 壁，自難認有相當之經濟價值。且觀之系爭使用共同壁協定 書之約定，可知施議揚及上訴人尤淑蘭當時越界建築占用系 爭土地係以「成立共同壁使用」契約之意思而占用，自無從 違反其明示之意思而推論為成立租賃關係。是本件既無認定 有法定租賃關係存在，則上訴人復以法定租賃關係存在為前 提，再主張渠等於施議揚死亡後繼受系爭房屋，依最高法院 101年度台上字第224號判決意旨，上訴人應可依占有連鎖之 同一法理及民法第425條第1項買賣不破租賃規定，主張其等 係有權占有系爭土地；及依民法第426條之2規定渠等於系爭 土地出賣時已取得依同樣條件承買之優先承買權，彭秋菊與 被上訴人就系爭土地買賣所為之所有權移轉登記不得對抗上 訴人云云，亦無足採。
⒊上訴人雖另主張：依系爭房屋興建時之建築常規（當時之臺 灣省建築管理規則第9條、臺北市建築共同壁規則第3條規定 ），均係採用設置共同壁之建築方式，即相鄰土地以土地境 界線為中心，各自提供一定寬度之土地作為共同壁供相鄰建 物依附使用，以免因需退後50公分建築，雙方均有不利。本 件系爭房屋於建築時雙方之土地所有權人，即施議揚與上訴 人尤淑蘭簽訂系爭使用共同壁協定書，約定132-5地號土地 上建物與系爭土地上建物得以使用共同壁之方式建築，是附 圖編號甲部分為共同壁。又簽訂系爭使用共同壁協定書時， 系爭土地登記之所有權人為施議揚，依民法第765條規定， 自得本於所有權人地位處分系爭土地，亦應認施議揚有權處 分系爭土地，則上訴人尤淑蘭與施議揚簽訂系爭協定書並無 不法，施議揚同意建築共同壁，亦應有效，則其占有，應屬 有權占有。且依當時建築常規，使用共同壁建築為一鄰地互 利之建築方式，可同時保障上訴人尤淑蘭、彭秋菊之權益， 施議揚以系爭土地所有權人名義與上訴人尤淑蘭簽訂系爭使 用共同壁協定書，顯未侵害彭秋菊對系爭土地之權利；以及 施議揚基於系爭土地所有權人地位所簽訂之系爭使用共同壁 協定書效力，於土地移轉予彭秋菊後，亦應對彭秋菊產生效 力，而有物權化之性質，而被上訴人既自彭秋菊處買受系爭 土地，則其應一併繼受系爭使用共同壁協定書之效力云云。 惟查，系爭使用共同壁協定書係施議揚基於系爭土地所有權 人之地位，而於69年6月26日與其自己及上訴人尤淑蘭為渠 等共有之系爭房屋興建所簽立。然同前所述，於簽立系爭使
用共同壁協定書時，施議揚既於64年6月23日即經另案移轉 登記確定判決應將系爭土地移轉彭秋菊確定，即其僅表面上 為登記名義人而已，實質上系爭土地之所有權人已為彭秋菊 ，其自無從依民法第765條規定，猶以其為系爭土地所有權 人之地位，於與自己及上訴人尤淑蘭簽立系爭使用共同壁協 定書後，據此主張系爭使用共同壁協定書之效力，具有物權 化性質，應及於嗣後完成所有權登記之彭秋菊，再據此主張 系爭使用共同壁協定書之效力亦及於向彭秋菊買受系爭土地 之被上訴人。再依上訴人所提斯時共同壁相關規定，可知成 立共同壁協定而興建共同壁，仍應經共同壁雙方同意，兩造 或其中一造均可視自身土地之情況及有無興建共同壁之需求 ，而選擇同意或不同意興建共同壁，此觀上訴人所提斯時臺 灣省建築管理規則第9條規定「相鄰之兩棟建築物以設置共 同壁為原則，雙方均不同意成立共同壁時，應各自境界線退 後淨寬50公分建築，任何單方不同意成立共同壁時，其不同 意之一方，建築時應由境界線退後淨寬1公尺，另一方得緊 靠境界線建築」自明（見上證四，本院卷第53頁）。況彭秋 菊自64年間另案移轉登記確定判決確定後，迄至102年間轉 賣予被上訴人取得止，期間三十餘年，系爭土地均處於閒置 狀態，足見其於該期間內並無興建共同壁之需求甚明。故上 訴人以興建共同壁應屬有利於彭秋菊，彭秋菊應不會反對； 且興建共同壁並未侵害彭秋菊或被上訴人使用系爭土地之權 利云云，亦無足採。
㈣、按民法第796條第1項前段規定「土地所有人建築房屋非因故 意或重大過失逾越地界者，鄰地所有人如知其越界而不即提 出異議，不得請求移去或變更其房屋。但土地所有人對於鄰 地因此所受之損害，應支付償金。」又主張鄰地所有人知其 越界而不即提出異議者，應就此項事實負舉證之責任。(最 高法院45年台上字第931號民事判例意旨參照)。上訴人雖復 主張：系爭房屋係施議揚與上訴人尤淑蘭於69年間所興建， 於興建當時，經建築管理機關指定建築線後，方興建完成， 依學者謝在全之見解「按於實施都市計畫地區建築房屋，依 建築法規定須申請建造執照，於建築當時並由建築管理機關 指定建築線，若據此程序興建房屋，縱有越界之情事，當無 故意或重大過失可言。」，是施議揚與上訴人尤淑蘭於建築 系爭房屋時，業已依法定程序興建，縱系爭房屋確有越界建 築之情事，施議揚及尤淑蘭對此實無故意或重大過失。且自 76年間彭秋菊辦妥所有權移轉手續取得系爭土地之所有權時 ，系爭房屋已興建完畢，迄被上訴人於102年3月11日取得系 爭土地前，有30餘年之時間，彭秋菊均未對系爭房屋逾越地
界之情事提出異議，被上訴人於買受時亦應知越界情事，而 未即時提出異議，則依民法第796條第1項前段規定，彭秋菊 、被上訴人均不得請求上訴人拆除拆除系爭房屋云云。惟查 ，施議揚與上訴人尤淑蘭於69年間興建系爭房屋時，固有聲 請建築管理機關指定建築線取得建築許可，然系爭房屋建築 管理機關指定之建築線，乃在132-5地號土地臨道路位置， 並非該地號土地與系爭土地之境界線位置，此觀上訴人2人 於原審所提系爭房屋一樓平面圖自明（見原審卷一第150頁 ），則上訴人執此主張系爭房屋依指定建築線程序興建而越 界占用系爭土地並無故意或過失云云，自無可採。再依前述 ，適用民法第796條第1項前段規定須以「非因故意或重大過 失逾越地界者」，及「鄰地所有人如知其越界而不即提出異 議」等為要件，而依系爭使用共同壁協定書之記載可知，施 議揚及上訴人尤淑蘭當初建築系爭房屋乃有意興建「共同壁 」占用系爭土地，並實際在系爭房屋毗鄰系爭土地之外牆預 留鋼筋，足信施議揚與上訴人尤淑蘭當初建築系爭房屋興建 共同壁越界占用系爭土地部分，主觀上當屬「明知且有意使 其發生」，而應認定為「故意」至明。又系爭房屋占用系爭 土地僅如附圖編號甲部分所示面積3平方公尺，該3平方公尺 土地非經地政機關專業人員勘測，一般人當難僅憑肉眼觀察 即可一望而知，此從系爭土地經台中市中山地政事務所派員 測量認定確遭系爭房屋占用面積約4平方公尺(含木造部分) 後，上訴人猶否認系爭房屋有占用系爭土地之情事亦足以佐 證。故上訴人初時既堅持系爭房屋未占用系爭土地，卻反主 張彭秋菊從系爭房屋興建完成後之外觀即可知悉占用系爭土 地，進而推論彭秋菊歷經30餘年從未表示反對之意思，屬知 且默許占用而不即提出異議，及被上訴人買受時理應知悉越 界情事，卻未即時提出異議云云，其推論顯然相互矛盾且有 違常情，亦無可信。是上訴人主張依民法第796條第1項前段 規定，被上訴人不得請求移去或變更其房屋云云，即不可採 。
㈤、次按民法第796條之1規定：「土地所有人建築房屋逾越地界 ，鄰地所有人請求移去或變更時，法院得斟酌公共利益及 當事人利益，免為全部或一部之移去或變更。但土地所有人 故意逾越地界者，不適用之。」本條規定為98年1月23日所 增訂，其第一項之立法理由為「對於不符合第796條規定者 ，鄰地所有人得請求移去或變更逾越地界之房屋。然有時難 免對社會經濟及當事人之利益造成重大損害。為示平允，宜 賦予法院裁量權，爰參酌最高法院67年台上字第800號判例 ，由法院斟酌公共利益及當事人之利益，例如參酌都市計畫
法第39條規定，考慮逾越地界與鄰地法定空地之比率、容積 率等情形，免為全部或一部之移去或變更，以顧及社會整體 經濟利益，並兼顧雙方當事人之權益。但土地所有人故意逾 越地界者，不適用上開規定，始為公平，爰增訂第一項。」 查本院認定施議揚及上訴人尤淑蘭當初建築系爭房屋乃有意 興建「共同壁」占用系爭土地，足信施議揚與上訴人尤淑蘭 當初建築系爭房屋興建共同壁越界占用系爭土地部分，主觀 上當屬「明知且有意使其發生」，而屬「故意」，已如前述 。則依前揭民法第796條之1但書規定：「但土地所有人『故 意』逾越地界者，不適用之。」本件即無民法第796條之1前 段規定之適用。是上訴人執此主張：系爭土地面積約3平方 公尺，占用面積甚小，對被上訴人權益之侵害應非重大。且 共同壁占用系爭土地部分已計入空地比，並不會影響容積率 ，倘被上訴人欲在系爭土地建築房屋，就基地面積及允建容 積均不致造成權益損害。而上訴人並非故意或有重大過失而 逾越地界，且系爭房屋已矗立於該處30餘年，目前亦有訴外 人租用中，倘拆除該占用部分，則系爭房屋之主結構勢必受 損，危及系爭房屋之建物安全，嚴重侵害訴外人及上訴人等 人之財產權，且拆除及補修等費用甚鉅，依民法第796條之1 規定，法院實得衡酌上情，免為除去系爭房屋占有系爭土地