臺灣高等法院高雄分院民事判決 八十九年度再字第六六號
再審 原告 丙○○
訴訟代理人 張泉男律師
再審 被告 丁○
戊○○
乙○○
甲○○
右四人共同
訴訟代理人 孫嘉男律師
鍾武雄律師
吳豐賓律師
右當事人間拆屋還地事件，再審原告對於本院民國八十八年度上易字第一六０號確定
判決提起再審之訴，本院判決如左：
主 文
再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事 實
甲、再審原告方面：
一、聲明：請求判決：
㈠原判決廢棄。
㈡再審被告應將坐落高雄縣彌陀鄉○○段三０五號土地內如原判決附圖所示Ａ部分 （即三０五之一），面積五五．四一平方公尺土地上之加強磚造平房及Ｂ部分（ 即三０五之二）面積四八．五七平方公尺土地上之鐵皮石棉瓦房屋拆除後，將上 開Ａ、Ｂ部分土地交還再審原告。
㈢再審被告應自民國八十七年六月一日起至交還上開土地之日止，按月連帶給付再 審原告新台幣（下同）二千九百十一元。
㈣第一、二審及再審訴訟費用由再審被告連帶負擔。二、陳述：
㈠系爭高雄縣彌陀鄉○○段三０五號即重測前海尾段五一之一號土地，係重測前海 尾段五一號土地分割而來，而該五一號土地係再審原告之夫宋安然與再審被告丁 ○及訴外人宋火因經繼承而共有，應有部分各三分之一，之後，宋火將其應有部 分讓售與宋安然，故宋安然之應有部分為三分之二，丁○則為三分之一，此為原 確定判決所認定，並經再審被告主張在案。嗣五一號土地於六十七年三月十一日 因都市計畫而逕為分割成同地段五一、五一之一號。六十七年五月間，宋安然與 丁○因終止信託關係而分割前開二筆土地，由丁○取得五一之二號土地，而將五 一及五一之一號土地均分由宋安然取有，於此次分割時，原先之信託關係業已消 滅，丁○因取得大部分面臨道路價值較高五一之二號土地，而放棄五一之一號土 地之共有權利，乃原確定判決認再審被告就五一之一號土地仍有共有權，其適用 法規顯有錯誤。
㈡又宋安然於分割後，確有多次向丁○請求歸還土地，但丁○遲不拆除，宋安然基
於兄弟情誼，且未急於用地，又因屬路地不能建屋而未積極處理，然不得據以認 定再審被告即得有權占有，原確定判決以宋安然於分割後，至今未請求交還土地 ，默認再審被告占用，即認定有信託共有關係存在，亦有違背證據及經驗法則。 ㈢證人宋勝禎、宋屋、宋閙典、宋信雄、宋火之證言，至多僅足證明原先有共有之 權利，或兩造於父親生前使用土地之經過情形及事實，並無從佐證有分管情事， 則原確定判決認定分管契約存在而為再審原告敗訴判決，顯然適用法規不當。 ㈣原確定判決以丁○分得之五一之二號土地面積，少於五一、五一之二及五一之三 號土地全部面積三分之一，而認丁○就五一之一號土地仍有三分之一之權利。然 如以面積計算，固有短少，但協議分割當時，因丁○分得之五一之二號土地，面 臨大部分道路，且地形方正，而宋安然分得部分為Ｌ形，且臨地部分僅有三分之 一，則無論就土地之利用或價值，均有不同，而二筆土地之價值，經中國不動產 鑑定中心鑑定結果，亦認丁○分得部分價值較高，則在分割作法上，將五一之一 號之道路用地由宋安然取得為補償，亦屬合理，況依常情而論，如欲分割共有土 地，不可能只分割五一號土地，而仍維持五一之一號共有關係之必要，且如要保 持五一之一號土地之共有關係，為求公平及價值相當，亦不可能由丁○取得大部 分面臨道路之分割方式，況丁○於八月三日履勘現場時，亦當場表明願將系爭土 地交還上訴人，則原確定判決未斟酌有利於再審原告之分割方案之含義、勘驗筆 錄之記載及鑑定報告之意見，顯然違背法令。
乙、再審被告方面：
一、聲明：求為判決
㈠再審之訴駁回。
㈡再審訴訟費用由再審原告負擔。
二、陳述：
㈠民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款所適用法規顯有錯誤，並不包括事實認 定及證據取捨，此部分之判斷或取捨，為事實審法院之職權，如無違背法令，即 不得空言指責。本件丁○就原五一號土地既有三分之一之權利，而嗣後分得之五 一之二號土地面積，少於五一、五一之二及五一之三號土地全部面積之三分之一 ，且在系爭土地五一之一號土地上所占用之面積，亦與持分三分之一比例之面積 相當，況宋安然於協議分割後，並未為反對而由丁○使用達二十餘年，足見確有 分管契約存在，原確定判決所為認定，並無違誤。 ㈡六十七年間協議分割時，丁○原表示集中分得五一號土地靠北邊部分，但因宋安 然在五一號土地北邊部分，另有分得四三一之二號土地從事魚塭養殖，且須經過 五一號土地，如依上述方案由丁○取得靠北邊全部土地，將使宋安然無法通行， 故採用現行之分割方案，可見當時分割係以面積為考量，目的在補足丁○不足持 分部分，而非以土地利用價值高低為考量，再審原告所稱丁○因取得價值較高之 土地而放棄五一之一號土地之共有權，並無根據，且與事實不符，自不足採。 ㈢原確定判決已就鑑定報告之意見在理由中予以說明，則再審原告認未斟酌該證物 ，顯屬無據，況該證物在原審中即已存在，並非未經提出之證物，再審原告所述 ，即與民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款所稱未經斟酌證物之要件不符 。而丁○在勘驗時之陳述，其真意係指如所占用部分有超過持分面積時願意返還
，並非單純同意返還，且原確定判決既經調查認定兩造間有分管契約存在，再審 被告即為有權占有，縱未為斟酌勘驗筆錄，亦不影響判決之結果，再審原告所指 ，亦與民事訴訟法第四百九十七條之規定不符。丙、本院依職權調取台灣高雄地方法院八十七年度訴字第一三九四號拆屋還地事件全 卷。
理 由
一、按再審之訴顯無再審理由者，得不經言詞辯論，以判決駁回之，民事訴訟法第五 百零二條第二項定有明文。所謂再審之訴顯無再審理由，係指依再審原告所主張 之再審理由，不經調查即可認定在法律上顯無理由，而不能獲得勝訴之判決者而 言。
二、本件再審意旨略以：重測前高雄縣彌陀鄉○○段五一號土地原為宋訂所有，宋訂 去世後，經繼承及讓售結果，由再審原告之夫宋安然及再審被告丁○分別取得應 有部分三分之二及三分之一。嗣於六十七年間協議分割時，因丁○分得之五一之 二號土地面臨大部分道路，價值較宋安然取得部分為高，故將其餘部分即五一號 及已屬計劃道路用地之五一之一號（即重測後之系爭彌海段三０五號）分由宋安 然取得，兩造間原先之信託關係即歸於消滅，且亦無任何分管契約存在，況如連 同系爭三０五號一併分割，其分割方案顯不可能如現行之分割結果，詎原確定判 決竟不考量此項分割緣由及分割結果，仍認定再審被告就系爭三０五號土地有信 託共有關係存在，顯有適用法規錯誤之違法。又經鑑定結果，兩造所分得土地確 有價值不等之情事，亦可佐証協議分割當時，確係因價值不等而以面積為補償， 且再審被告於勘驗時亦表示願將系爭三０五號土地返還，而原確定判決就此有利 於伊之證物並未為斟酌，亦有違誤。爰依民事訴訟法第四百九十六條第一項第一 款、第十三款及第四百九十七條規定，提起再審之訴，求為命廢棄原確定判決， 並命再審被告拆除地上物及返還土地並給付損害金之判決。二、再審被告則以：六十七年間協議分割時，係考量宋安然須使用五一號土地以供通 行至北邊養殖魚塭地，故採用現分割結果之方案，並無將三０五號土地分由宋安 然取得以補償其土地價值不足之情事，且丁○在三０五號土地之使用部分，並未 逾應有部分之面積，且自協議分割後仍續行使用，均未見再審原告表示異議，可 見有分管契約存在，原確定判決認定有權占有，並無違誤，況事實認定與證據取 捨，為事實審之職權，並無適用法規錯誤可言。又原確定判決就鑑定報告之內容 已有表示取捨之意見，與所謂未經斟酌之證物之要件不符，而丁○在勘驗時之陳 述，其真意係指如所占用部分有超過持分面積時願意返還，並非單純同意返還， 縱未為斟酌勘驗筆錄，亦不影響判決之結果，本件並無再審理由等語，資為抗辯 。
三、按民事訴訟法四百九十六條一項第十三款所稱發現未經斟酌之證物或得使用該證 物者，係指前訴訟程序事實審言詞辯論終結前已存在之證物，因當事人不知有此 ，致未能提出並經斟酌，現始知之者，或雖知有此而不能使用，現始得使用者而 言，最高法院一十九年上字第一００五號、三十二年上字第一二四七號判例意旨 可供參酌。本件再審原告所主張未經斟酌之證物，係指經中國不動產鑑定中心所 為之鑑定結果，認再審被告丁○分得之三０五號土地，因面臨大部分道路，價值
較高，而再審原告分得之五一號土地價值較低，故協議分割時應有將三０五號土 地分由再審原告取得以資補償之情事，況如欲分割土地，應連同三０五號土地一 併分割，而由再審被告亦分得三０五號之部分土地，不可能就該筆土地仍維持信 託共有關係。然查，就再審原告所指鑑定報告之內容，原確定判決已於理由認定 因當時五一及五一之二號土地仍在同一筆土地內（即尚未分割出五一之二號土地 ），則並無價值高低之分，況縱鑑定結果可採，亦不足以佐證協議分割時係以土 地價值為考量，而由丁○放棄三０五號土地之共有權利（見二審判決四之㈣）， 顯見就此項鑑定報告及分割情形，原確定判決業已斟酌認定，依前開判例意旨， 該鑑定報告即非所謂未經斟酌之證物，與民事訴訟法第四百九十六條第一項第十 三款所稱之再審事由，即不相符，再審原告此部分主張，尚難採信。四、又再審原告雖主張再審被告丁○於勘驗時自陳願意返還三０五號土地（見一審卷 第卅四頁）並未表示仍有信託共有之權利，原確定判決未予斟酌，亦有民事訴訟 法第四百九十七條就足影響判決之重要證物漏未斟酌之情形。經查，勘驗筆錄雖 記載丁○陳述〔土地願意還原告〕，然丁○同時表示〔地上物拆除應補償〕，有 勘驗筆錄在卷可稽，參酌丁○於勘驗前之第一次言詞辯論時提出書狀陳稱系爭土 地在分割前屬兩造共有，再審原告所稱擅自搭蓋鐵皮屋使用情節與事實有出入， 不宜認定（見一審卷第廿頁），而於勘驗後第二次言詞辯論時提出書狀陳稱就系 爭土地因屬計劃道路用地無法分割，故有三分之一之權利信託登記於再審原告名 下，且聲請訊問證人宋火等人（見一審卷第六十～六四頁），則從其前後陳述意 旨為判斷，顯係主張有占有之權源，可見其於勘驗時所為願意返還之陳述，並非 單純承認無權占有，況原確定判決就占有權源一節，經審酌相關事證結果，仍認 定再審被告有占有之權源，亦可佐證再審原告所稱之勘驗筆錄上之記載，縱經斟 酌，仍難認有足以影響判決之結果，故再審原告此部分論據，本院亦難採為有利 之認定。
五、至再審原告主張宋安然與丁○於協議分割時，已有由宋安然取得三０五號土地以 補價值不足之合意，則丁○在系爭土地上之信託共有關係應已因分割而消滅，且 鑑定報告就兩造分得土地價值不等，亦可佐證，況依證人宋勝禎、宋屋、宋閙典 、宋信雄、宋火之證言，至多僅足證明原先有共有之權利，或兩造於父親生前使 用土地之經過情形及事實，並無從佐證有分管情事，則原確定判決認定有信託共 有關係及分管契約存在，顯有適用法規錯誤之再審事由部分。經查，本件分割前 之五一號土地，經繼承與讓售結果，宋安然與丁○之應有部分分別為三分之二及 三分之一，業為兩造所不爭執，又嗣後協議分割時，五一號土地與由五一號土地 分割出之五一之二號，合計面積為一三四六．三九平方公尺，而丁○所分得五一 之二號土地之面積為三一三．八七平方公尺，並不足應有部分三分之一換算之四 四八．七九平方公尺，則丁○在分割時所取得之土地面積顯然不足一一六．九二 平方公尺，另三０五號土地面積三二三．六九平方公尺，如以三分之一核算，為 一０七．八九平方公尺，即與丁○在分割時所不足之面積相當，而丁○在該筆土 地上所占用之面積，經測量結果為一０三．九八平方公尺，亦與應有部分三分之 一之面積相當，則就三０五號土地而言，丁○占有使用之範圍並未超過其應有部 分，況丁○在六十七年協議分割時，已占有使用該部分，而在協議後，亦仍持續
占有使用，至今已逾二十餘年，而未見宋安然有反對之意思表示或提出訴訟請求 返還，則就分割所取得之面積及分割後之使用情況而言，在協議分割無將三０五 號土地全部歸分由宋安然取得之情事，故再審原告主張兩造就三０五號土地之信 託共有關係，業因分割而消滅，即無所據；至再審原告認兩造所分得之土地價值 不等，應有以三０五號土地補償予宋安然之意思，然既為再審被告所否認，且再 審原告亦無提出其他較積極明確之證據以供審酌，則原確定判決經斟酌結果，認 定信託共有關係並未消滅，即無違誤，再審原告以原確定判決認定有適用法規錯 誤為由，提起再審之訴，亦屬無據。
六、綜上所述，本件原確定判決並無再審原告所主張之再審事由，其提起本件再審之 訴，顯無理由，不應准許，爰不經言詞辯論，逕以判決駁回之。七、據上論結：本件再審之訴顯無理由，依民事訴訟法第五百零二條第二項、第七十 八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 三 月 二十七 日 臺灣高等法院高雄分院民事第四庭
~B1審判長法官 王錦村
~B2 法官 曾錦昌
~B3 法官 林紀元
右為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 九十 年 三 月 二十九 日~B法院書記官 張明賢
Ａ