臺灣臺中地方法院刑事判決 104年度訴字第274號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 林采慧
上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（103 年度偵字
第13678 號），本院判決如下：
主 文
乙○○明知為偽藥而轉讓，處有期徒刑伍月。
犯罪事實
一、乙○○明知愷他命（Ketamine，俗稱Ｋ他命）係列管之第三 級毒品及第三級管制藥品，白色結晶愷他命非屬依藥事法規 定核准製造之注射製劑，係屬藥事法第20條第1 款所定未經 許可擅自製造之偽藥，不得非法轉讓，竟基於轉讓第三級毒 品即偽藥愷他命之犯意，於民國101 年12月3 日14時47分許 ，以所有門號0000000000號行動電話與未成年少女黃○○（ 86年8 月生，真實姓名年籍詳卷）持用之門號0000000000號 聯絡後，於同日14時47分至15時許間之某時，在臺中市大里 區中興路1 段與仁化路交岔路口附近，將數量不詳之愷他命 1 包無償轉讓予黃○○（尚無證據證明轉讓之愷他命數量達 淨重20公克）。黃○○隨即搭乘劉祐維駕駛之車牌號碼00-0 000 號自用小客車離去，而於同日18時許，由黃○○將前揭 愷他命置於其所有之K 盤後，劉祐維、黃○○與同車友人劉 旻翰各自拿取愷他命後捲入香菸內施用。嗣經警於同日23時 10分許，在臺中市北區華美街與北平三街交岔路口攔檢後查 獲，並徵得劉祐維、黃○○與劉旻翰同意於同日23時50分許 、同年月4 日0 時25分許、0 時13分許分別採尿送驗，該送 驗之尿液，檢驗結果均呈愷他命陽性反應，因而循線查悉上 情。
二、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官自動檢舉簽分偵查起訴 。
理 由
壹、證據能力方面
被告乙○○對於本判決所引用被告以外之人之審判外陳述之 證據能力均不爭執（見本院卷第26頁反面）。茲就本判決所 引用證據之證據能力說明如下：
一、被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據，刑事 訴訟法第159 條之1 第1 項定有明文。又同法第158 條之3 規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑 定意見，不得作為證據。」所謂「依法應具結而未具結者」 ，係指檢察官或法官以證人身分訊問被告以外之人時，自應 依同法第186 條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，
其陳述始有證據能力。若法官非以證人身分訊問，其身分既 非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結， 純屬法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。此等未 經具結之陳述筆錄，若係在另案法官面前作成之陳述筆錄， 本質上屬於傳聞證據，自得依本法第159 條之1 第1 項之規 定，認有證據能力（最高法院99年度台上字第6669號判決意 旨參照）。本件證人黃○○、劉旻翰於103 年1 月8 日本院 102 年度訴字第2131號（下稱另案）違反藥事法案件審理時 向法官經具結而為證述，及證人劉祐維於同日另案審理時以 被告身分所為陳述（見另案卷第26至40頁），依法均具證據 能力，合先敘明。
二、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者 外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固有明文。 惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至第159 之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據 ，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當 者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證 據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞 辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條 之5 第1 項、第2 項亦有明文。又刑事訴訟法第159 條之5 立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄 反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證 據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是 否具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形， 均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159 條之1 至第 159 條之4 所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序 表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富， 愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據 之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否 第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，抑當事人之同意， 均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事 人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用 並不以「不符前4 條之規定」為要件（最高法院104 年度第 3 次刑事庭會議決議看法相同）。本件被告對本判決所引用 其餘被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之證據能力均 不爭執。本院於審理時提示上開審判外陳述之內容並告以要 旨，且經檢察官及被告到庭表示意見，亦未於言詞辯論終結 前對該等審判外陳述之證據資格聲明異議，依據首開規定， 應視為被告已有將該等審判外陳述作為證據之同意。本院審 酌該等被告以外之人審判外陳述作成時之情況，並無不能自
由陳述之情形，亦未見有何違法取證或其他瑕疵，且與待證 事實具有關連性，認為以之作為證據應屬適當，自均有證據 能力。
三、本判決下列所引用之其餘非供述證據，並無證據證明係公務 員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院 於審理期日提示予被告辨識而為合法調查，自均得作為本判 決之證據。
貳、得心證之理由
一、訊據被告固坦承門號0000000000號行動電話為其持用，惟矢 口否認有何轉讓偽藥之犯行，辯稱：伊於101 年12月3 日與 友人甲○○一起在家裡，並沒有到臺中市大里區中興路1 段 與仁化路交岔路口附近，亦無轉讓愷他命予黃○○云云。經 查：
（一）被告確有於前揭時、地無償轉讓愷他命1 包予黃○○之事 實，業據證人黃○○於本院另案審理時具結證稱：伊於10 1 年12月3 日與劉祐維、劉旻翰都有在劉祐維車上施用愷 他命，愷他命是持用門號0000000000號行動電話的被告拿 給伊的，當時劉祐維要伊去拿愷他命，伊想到可以向被告 拿愷他命，遂使用門號0000000000號行動電話與被告聯絡 ，要被告到大里橋附近，伊自己1 人下車去找被告拿愷他 命，被告拿給伊1 小包愷他命，但沒有向伊收錢，應該是 因為伊和被告比較親近之故，拿到愷他命之後，後來在老 虎城附近各自將愷他命摻入香菸後施用等語（見另案卷第 33至38頁）；於偵查中亦具結證稱：伊於101 年12月3 日 在劉祐維車上施用的愷他命，是被告提供的，被告沒有向 伊收錢，當時約在大里橋附近的十字路口，其中一條路是 仁化路等語（見他字卷第9 頁反面）。核與證人劉旻翰於 另案審理時具結證稱：伊於101 年12月3 日有在劉祐維的 車上將愷他命捲到香菸內點燃施用，黃○○與劉祐維也有 施用愷他命，愷他命是黃○○拿來的，當時黃○○有下車 去找伊朋友，回到車上就有愷他命，應該只有1 包，黃○ ○是否用購買的伊不知道，黃○○沒有向伊收錢等語（見 另案卷第28至32頁反面）及另案被告劉祐維於另案審理時 陳稱：101 年12月3 日查獲當天伊人在大里，要載劉旻翰 回家，後來再去臺中市霧峰區四德路載黃○○，黃○○上 車後問伊有沒有愷他命，伊說沒有，黃○○就在車上聯絡 「阿姐」，伊不認識「阿姐」，黃○○和對方約在臺中市 大里區中興路，之後黃○○就下車等，上車後就有1 包愷 他命等語（見另案卷第32頁反面、第40頁）大致相符，且 被告持用之門號0000000000號行動電話與證人黃○○持用
之門號0000000000號行動電話於101 年12月3 日14時47分 許確有通話紀錄，有亞太行動資料查詢結果在卷可稽（見 臺灣臺中地方法院檢察署【下稱臺中地檢署】102 年度偵 字第6904號卷第51、66頁）。且黃○○、劉祐維、劉旻翰 在警局經其同意採尿送驗之結果，經送請臺灣檢驗科技股 份有限公司以EIA 酵素免疫分析法初步檢驗，再以GC/M S 氣相層析/ 質譜儀法確認檢驗，均呈愷他命之代謝物陽性 反應等情，有臺中市政府警察局第二分局委託鑑驗代號與 真實姓名對照表、臺灣檢驗科技股份有限公司101 年12月 28日出具之濫用藥物檢驗報告各3 份附卷可佐（見警卷第 38至41、43頁），按目前常用檢驗尿液中是否含有毒品反 應之方法，有免疫學分析法和層析法兩類。尿液初步檢驗 係採用免疫學分析法，由於該分析法對結構類似之成分， 亦可能產生反應，故初步檢驗呈陽性反應者，需採用另一 種不同分析原理之檢驗方法進行確認，經行政院衛生署認 可之檢驗機構採用氣相層析質譜儀（GC/MS ）分析法。以 氣相層析質譜儀分析法進行確認者，均不致產生偽陽性反 應，可見證人黃○○、劉旻翰及劉祐維上開證述及供述與 事實相符。再者，黃○○施用愷他命，係屬少年虞犯事件 ，並無供出上手而得減輕其刑之餘地，其自無為獲減輕其 刑而供出被告為毒品來源之必要，且被告亦自承與黃○○ 並無怨隙等語（見本院卷第39頁反面），復無任何證據足 資證明黃○○有誣陷被告之必要或可能，堪認其前揭證述 內容為真正。
（二）被告雖以前詞置辯，且證人甲○○於本院具結證稱：伊約 於100 年間認識被告，101 年12月事發當時，伊住在臺中 市霧峰區四德路119 巷，忘記是8 號或9 號，被告住在對 面，因伊要幫小孩買午餐，就拜託被告幫忙顧小孩，順便 幫被告買午餐後一起吃，一邊吃一邊聊天，吃到大概15、 16時許，當時被告工作一陣一陣的，會幫伊顧小孩，因為 那陣子幾乎每天都會一起吃飯，所以伊才會記得當時發生 的事情等語（見本院卷第35至36頁反面），惟查被告所持 用門號0000000000號行動電話於101 年12月3 日14時47分 許與證人黃○○通話時，被告所在位置之基地台為臺中市 ○里區○○路000 巷0 號至20號8 樓頂，距離證人甲○○ 證稱與被告吃飯地點臺中市霧峰區四德路相距有數公里之 遙，且被告當時受僱於璽洋科技股份有限公司（下稱璽洋 公司），除據該公司負責人莊明澍於偵查中具結證述明確 外（見他字卷第24頁正反面），並有被告101 年12月打卡 資料、工作申請書等件附卷可參（見他字卷第26至28頁）
，是證人甲○○前揭證述之內容是否屬實，已有可疑。參 以被告於偵查中原供稱：伊當日和黃○○的通話內容是約 見面及聊天，當時伊人在工廠工作，上班時間不能外出， 不可能與黃○○見面等語（見他字卷第10頁）；經檢察官 提示被告璽洋公司打卡資料後，被告遂改稱：伊當日與黃 ○○聯絡後就請假，下午與黃○○有見面，但黃○○只有 問伊一個女性朋友的電話，該朋友綽號伊忘記了，並未交 付愷他命予黃○○等語（見他字卷第38頁正反面）；嗣再 改稱：伊當天有和被告見面，但是約在臺中市霧峰區四德 路，並未交付愷他命予黃○○等語（見臺中地檢署103 年 度偵字第13678 號卷第7 頁正反面）；於本院準備程序時 則供稱：伊於101 年12月3 日上午與黃○○有見面，下午 沒有等語（見本院卷第13頁），而依被告前揭璽洋公司打 卡資料所示，其於101 年12月3 日8 時4 分至12時確有到 該公司上班，則被告於本院準備程序時稱當日上午有與黃 ○○見面云云，顯非可採，又被告於偵查中經檢察官提示 前開打卡資料後，於偵查中就其當日與黃○○通過電話後 雙方有見面一事前後陳述一致，反與證人甲○○上開證詞 明顯不符，益證證人甲○○於本院審理時所為證述係一時 迴護被告之語，難以採信。
二、綜上所述，本件事證明確，被告上開犯行，堪以認定，應依 法論科。
參、論罪科刑之法律適用
一、按愷他命（Ketamine）成分應屬藥品管理，同時亦列屬管制 藥品管理條例第3 條所稱之第三級管制藥品，亦係毒品危害 防制條例第2 條所規範之第三級毒品；但尚未列屬藥事法第 22條第1 項第1 款所稱經行政院衛生署明令公告禁止製造、 調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥，有行政 院衛生署（現改制為衛生福利部，下同）98年2 月2 日衛署 藥字第0000000000號函可參。但藥品之製造或輸入或調劑， 應依相關法令規定辦理，而經行政院衛生署核准登記之愷他 命製劑，僅單方注射1 種。本案被告轉讓予黃○○施用之愷 他命1 包，係經黃○○、劉旻翰、劉祐維摻入香菸內點燃施 用，業據證人黃○○、劉旻翰、劉祐維等人證述或陳述明確 ，顯非注射針劑，亦無其他證據證明係自國外走私輸入，參 酌國內曾查獲多起違法製造愷他命之案例，依經驗法則判斷 ，被告所轉讓之愷他命，應屬國內違法所製造之偽藥無誤。 又愷他命同屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所定之 第三級毒品，是被告轉讓愷他命之行為，同為合於藥事法第 83條第1 項轉讓偽藥、毒品危害防制條例第8 條第3 項轉讓
第三級毒品之處罰規定，二者應屬法條競合，依重法優於輕 法之法理，自應比較從重罪加以處斷。因被告為81年4 月17 日生，案發時為成年人，受轉讓之黃○○為86年8 月生，案 發時係未成年人，依毒品危害防制條例第9 條規定，成年人 對未成年人犯毒品危害防制條例第8 條之轉讓毒品罪者，應 依該條項之罪加重其刑至二分之一（此係就犯罪類型變更之 個別犯罪行為予以加重，成立另一獨立之罪，核屬刑法分則 之加重）。且本件被告所轉讓之愷他命尚無積極證據可資證 明已達行政院所頒定之轉讓毒品加重其刑之數量標準第2 條 第1 項第3 款所規定之淨重20公克以上，而有應依毒品危害 防制條例第8 條第6 項之規定加重其刑之情形，依罪疑唯輕 原則，應為被告有利之認定，認為被告所轉讓之愷他命數量 ，未達上開加重其刑標準，並不成立毒品危害防制條例第8 條第6 項之罪。又讓與毒品、偽藥者與受讓毒品、偽藥者， 係屬對向犯罪之結構，亦即轉讓毒品、偽藥者，實非故意對 受讓者犯罪，故成年人轉讓毒品、偽藥予兒童或少年，自不 構成教唆、幫助或利用其犯罪或與之共同實施犯罪或故意對 其犯罪之情事，即無兒童及少年福利與權益保障法第112 條 第1 項前段加重其刑規定之適用（最高法院102 年度台上字 第1162號判決同此見解），則藥事法第83條第1 項轉讓偽藥 罪之法定刑為7 年以下有期徒刑，較之毒品危害防制條例第 8 條第3 項之轉讓第三級毒品罪（法定刑為3 年以下有期徒 刑）依同條例第9 條之特別規定加重後（加重後法定刑為4 年6 月以下有期徒刑）之法定本刑為重，比較結果，則被告 轉讓愷他命予黃○○之行為，應依藥事法第83條第1 項之規 定處斷。又藥事法第83條第1 項並未處罰單純持有偽藥之行 為，且持有第三級毒品愷他命因未達純質淨重20公克者，依 毒品危害防制條例第11條第5 項規定不罰，則本件被告自不 生持有偽藥愷他命之低度行為，為轉讓之高度行為所吸收之 問題（最高法院98年度台上字第5362號刑事判決同此看法） 。公訴意旨認被告持有愷他命之行為應為轉讓之高度行為吸 收乙節，容有誤會。另刑法於94年2 月2 日修正公布之第55 條有關想像競合犯之規定，仿採德國刑法第52條第2 項之規 定，就所從一重處斷之重罪，增設但書規定「但不得科以較 輕罪名所定最輕本刑以下之刑」，以免科刑偏失，則此種輕 罪最低度法定刑於量刑上所具有之封鎖作用，在法規競合對 於被排斥適用之部分遇有此種情形者，在法理上亦應同其適 用，否則無異鼓勵行為人犯重罪以博取輕罰（最高法院104 年度台上字第380 號判決看法相同），併此敘明。二、核被告所為，係犯藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪。爰以
行為人之責任為基礎，審酌被告明知愷他命係列管之第三級 毒品及偽藥，容易成癮，竟未慮及證人黃○○於受讓時尚未 成年，仍隨意轉讓愷他命供其施用，直接戕害其身心健康， 間接危害社會治安，其所為均實值非難，且被告犯後否認犯 行之犯後態度，兼衡被告自陳為高中畢業之智識程度，與已 婚、育有1 歲4 個月大之子女1 名，父母健在但不須其扶養 ，家庭經濟來源由配偶工作支應之生活狀況（見本院卷第40 頁）等情，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
三、被告用以聯繫轉讓偽藥愷他命予黃○○之門號0000000000號 行動電話1 支，固為被告所申辦使用，惟既未扣案，且該門 號已於102 年5 月16日遭電信公司強制停話，有上揭亞太行 動資料查詢可憑，為免將來執行困難，爰不予宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，藥事法第83條第1 項，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 5 月 26 日
刑事第十四庭 審判長法 官 劉柏駿
法 官 高增泓
法 官 施懷閔
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 鄭晉發
中 華 民 國 104 年 5 月 26 日
附錄本案論罪科刑之法條：
藥事法第83條第1 項
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣500 萬元以下罰金。
, 台灣公司情報網