臺灣臺中地方法院刑事判決 104年度訴字第143號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 洪聖典
指定辯護人 本院公設辯護人 賴泰鈞
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（104 年
度偵字第1324號），本院判決如下：
主 文
洪聖典犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑壹年肆月，扣案之磅秤貳臺、分裝袋壹批均沒收；未扣案之販賣毒品所得新臺幣貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。 犯罪事實
一、洪聖典（綽號「紅點」、「阿洪」、「阿弟仔」）明知甲基 安非他命係毒品危害防制條例所管制之第二級毒品，不得非 法持有、販賣，竟為牟取從所購入之第二級毒品甲基安非他 命中先拿取少許之甲基安非他命供己施用，再將剩餘部分以 取得時之價格出售之利益，而基於意圖營利販賣第二級毒品 甲基安非他命之犯意，先向臺南地區之黃炳琨（業經檢察官 以103 年度偵字第29519 號提起公訴）購入數量不詳之第二 級毒品甲基安非他命，並以其所持用之插用門號0000000000 號SIM 卡之不詳廠牌手機1 具（該手機及門號均非被告所有 ，下稱上開行動電話）作為對外聯繫販賣第二級毒品甲基安 非他命之交易時間、地點、金額等事宜之聯絡工具，伺機販 賣第二級毒品甲基安非他命牟利。嗣於民國103 年8 月15日 某時，張侑瀚欲購買第二級毒品甲基安非他命供己施用，遂 透過友人陳志堅撥打上開行動電話與洪聖典聯繫購買毒品事 宜後，即於同日晚間8 時40分許，前往洪聖典位於臺中市○ 區○○路0 段00號11樓之5 居所，洪聖典即以新臺幣（下同 ）2,000 元之價格販賣數量不詳之第二級毒品甲基安非他命 1 包予張侑瀚而完成交易。嗣因警方據報查知洪聖典涉嫌販 賣第二級毒品甲基安非他命之情事，依通訊監察及保障法規 定，對洪聖典所持用之上開行動電話門號及陳志堅所持用之 門號0000000000號行動電話實施通訊監察，並持本院核發之 搜索票，於103 年8 月17日下午4 時20分許，在洪聖典上址 居所執行搜索，而扣得洪聖典所持用之上開行動電話1 具（ 含SIM 卡）及其所有用以秤量、分裝本件所販賣毒品之磅秤 2 臺、分裝袋1 批等物，而查獲上情。
二、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查後主動簽分起訴。 理 由
一、證據能力方面
（一）按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及
共同被告等）於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據 之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項 之同意，同法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞 證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除， 惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該 等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議 ，則基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈 豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義， 使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能 力。本案所引用被告以外之人之陳述，雖查無符合刑事訴 訟法第159 條之1 至之4 之情形，惟經檢察官、被告及其 辯護人對於本判決以下所引用被告以外之人於警詢、檢察 官訊問時所為陳述之證據能力，於本院準備程序、審理時 時均表示無意見（見本院卷第23頁、第47頁），且於法院 調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據 之情形，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，茲審酌該等言 詞陳述之情況，並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法 第159 條之5 規定，自均有證據能力，併予敘明。（二）另本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然 關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背 法定程式或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經 本院依刑事訴訟法第164 條、第165 條踐行物證、書證之 調查程序，亦堪認均有證據能力。
二、事實認定方面：
（一）上揭犯罪事實，業據被告洪聖典於檢察官訊問及本院準備 程序、審理時均坦承不諱（見103 年度他字第7379號卷第 46至47頁，本院卷第22頁反面、第48頁反面），核與證人 張侑瀚於檢察官訊問時證述之情節相符（見103 年度他字 第7379號卷第46頁），復有陳志堅所持用之門號00000000 00號行動電話通訊監察譯文1 份（見上開他卷第39至43頁 ）、張侑瀚之尿液檢驗報告（見上開他卷第17頁）、臺灣 臺中地方法院檢察署檢察官103 年度偵字第21512 號、10 3 年度偵字第29519 號起訴書及本院103 年度訴字第1676 號判決書（見上開他卷第24至31頁，本院卷第42至44、50 至66頁）等在卷可稽，及被告為警查獲時扣得之上開行動 電話1 具、磅秤2 臺、分裝袋1 批等為憑，足認被告上開
任意性自白核與事實相符，足堪採信。
（二）按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的， 而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利 之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上 是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基 於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價 出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販 賣行為，必也始終無營利之意思，而以原價或低於原價有 償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（ 最高法院93年度臺上字第1651號判決要旨參照）。又按販 賣毒品無一定價格，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨 供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕 與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府 查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之 調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「 價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異 ，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二 致。查被告於本院準備程序時已供承：伊因為自己要施用 ，販賣毒品可以賺取自己要施用的量等語（見本院卷第23 頁），堪認被告應係為牟取從所購入之第二級毒品甲基安 非他命中先拿取少許之甲基安非他命供己施用之量差利益 ，而為本件販賣毒品之犯行，被告顯有營利之意圖，應可 認定。
（三）綜上所述，被告上開不利於己之自白，均核與事實相符， 洵堪採信，本件事證已臻明確，被告就上揭販賣第二級毒 品之犯行，已堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑方面
（一）按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款 所規範之第二級毒品，未經許可，不得販賣、持有、施用 ，是核被告就本件所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第 2 項之販賣第二級毒品罪。
（二）被告本件販賣第二級毒品甲基安非他命予張侑瀚前持有所 販賣毒品之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另 論罪。
（三）又按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪於偵查及審 判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文。查被告就本件販賣第二級毒品之犯行，於偵 查及審判中均自白不諱，爰依毒品危害防制條例第17條第 2 項之規定，減輕其刑。
（四）另按毒品危害防制條例第17條第1 項規定「犯第四條至第
八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲 其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」所稱「供出毒品 來源，因而查獲其他正犯或共犯」，固指被告提供其毒品 來源之具體事證，使有偵查（或調查）犯罪職權之機關或 公務員知悉而據以開始偵查（或調查），並因此查獲其他 正犯或共犯而言，亦即兼備「供出毒品來源」與「因而查 獲其他正犯或共犯」兩項要件。又被告所陳供應自己毒品 之人與嗣後查獲之其他正犯或共犯間，必須具有關聯性。 查被告洪聖典於103 年10月6 日警詢及檢察官訊問時即已 供稱：伊於103 年7 月11日有向綽號「阿坤」之成年男子 購買毒品甲基安非他命等語（見本院卷第35至36頁、第38 頁），並於本院準備程序時陳稱：伊本件販賣毒品之來源 即為黃炳琨，並曾就黃炳琨販賣毒品之案件，在地檢署作 證等語（見本院卷第23頁），且黃炳琨所涉於103 年7 月 11日販賣第二級毒品予被告洪聖典之罪嫌，業經檢察官於 104 年4 月21日提起公訴，亦有臺灣臺中地方法院檢察署 檢察官103 年度偵字第29519 號起訴書在卷可查（見本院 卷第42至44頁），而本件檢察官亦認定黃炳琨係因被告洪 聖典之供述而查獲（見本件起訴書所載），堪認被告洪聖 典業已供出本件之毒品來源，並因而查獲其他正犯黃炳琨 甚明，是其就本件販賣第二級毒品之犯行，已符合毒品危 害防制條例第17條第1 項規定減輕或免除其刑之要件，而 予以減輕其刑（依刑法第66條但書之規定，其減輕得減至 三分之二），並與上揭毒品危害防制條例第17條第2 項自 白減刑之規定，遞減輕其刑。
（五）爰審酌被告為貪圖供己施用毒品之不法利益，鋌而走險販 賣毒品予他人施用，危害社會治安及國民健康甚鉅，且販 賣毒品為世界各國戮力查緝之萬國公罪，甲基安非他命足 以使施用者導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險 之生理成癮性及心理依賴性，所為殊值非難，並兼衡被告 本件販賣之毒品數量非多，所獲之不法利益亦非鉅大，實 與一般大盤、中盤之毒梟所為之販賣情節有間，暨被告之 智識程度、犯罪之動機、目的、手段、素行及其犯罪後坦 承犯行，並配合檢警查獲上手等一切情狀，量處如主文所 示之刑，以示懲儆。
（六）按犯毒品危害防制條例第4 條之罪者，其供犯罪所用或犯 罪所得之財物均應予沒收，如全部或一部不能沒收時，追 徵其價額或以其財產抵償之，該條例第19條第1 項規定甚 明。且該條項有關沒收之規定，係刑法第38條第1 項第2 款、第3 項之特別規定，採義務沒收主義，故供犯該項所
列之罪所用之物，如屬於犯人所有，即應沒收，並不以經 扣押者為限，最高法院98年度台上字第632 號刑事判決可 供參照。又所謂「其因犯罪所得之財物」，並不以當場搜 獲扣押者為限；而販賣毒品所得之對價，不問其中何部分 屬於成本，何部分屬於犯罪所得之財物，應均予沒收，始 與上開法條之規定符合；且因犯罪所得之財物，亦不能與 正常營利事業計算營利所得之情形，相提並論（最高法院 65年度第5 次刑庭庭推總會議決議意旨參照）。查： ⑴被告為警查獲時扣案之磅秤2 臺、分裝袋1 批，係被告洪 聖典所有用以秤量、分裝毒品甲基安非他命以供販賣所用 之物，業據本院103 年度訴字第1676號判決認定在案（見 本院卷第62頁），而查被告洪聖典本件販賣第二級毒品之 時間（103 年8 月15日）與該案犯罪之時間相近，並於本 件犯行後不久即為警查獲並扣得上開物品（103 年8 月17 日），堪認上開物品應亦係供被告犯本件販賣第二級毒品 所用之物，應依毒品危害條例第19條第1 項規定，於被告 所犯本件罪項下諭知沒收。
⑵又被告所為本件販賣第二級毒品之犯行，依其交易狀況， 業已收取該次交易之全部販毒對價，上開已收取之財物雖 未扣案，然係屬被告犯毒品危害防制條例第4 條之罪所得 之財物，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，諭知 沒收，如全部或一部不能沒收時，應以其財產抵償之。 ⑶被告為警查獲時扣案之上開行動電話1 具（含SIM 卡1 張 ），雖係供被告洪聖典聯絡本件販賣第二級毒品甲基安非 他命事宜所用之物，惟被告洪聖典於檢察官訊問時供稱： 該行動電話係伊女朋友的等語（見本院卷第38頁），且無 證據證明為被告洪聖典所有，核與毒品危害防制條例第19 條第1 項規定之沒收要件不符，爰不於本案併為沒收之諭 知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第1 項、第2 項、第19條第1 項，判決如主文。
本案經檢察官陳興男到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 5 月 28 日
刑事第十庭 審判長法 官 李悌愷
法 官 段奇琬
法 官 羅國鴻
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日
內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 李宛儒
中 華 民 國 104 年 5 月 28 日
【論罪科刑法條】
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。