臺灣臺中地方法院刑事判決 104年度訴字第135號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 張國楓
指定辯護人 本院公設辯護人賴忠杰
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
3年度偵字第27188號），本院判決如下：
主 文
張國楓犯如附表一編號一至十所示之罪，各處如附表一編號一至十所示之刑（含主刑及從刑）。主刑部分應執行有期徒刑拾陸年陸月。
被訴於民國壹佰零參年陸月拾參日及壹佰零參年陸月拾伍日轉讓第一級毒品海洛因予陳正森部分均無罪。
犯罪事實
一、張國楓明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例 第2條第2項第1、2款列管之第一級、第二級毒品，不得非法 販賣，竟分別基於販賣第一級、第二級毒品以營利之犯意， 於附表一編號一至九所示之時間、地點，以附表一編號一至 九所示之方式，販賣第一級海洛因或第二級毒品甲基安非他 命予附表編號一至九所示之購毒者。
二、張國楓明知海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2項第1款列 管之第一級毒品，不得非法轉讓，竟基於轉讓第一級毒品海 洛因之犯意，於附表一編號十所示之時間、地點，以附表一 編號十所示之方式，轉讓第一級毒品海洛因予附表一編號十 所示之受讓者。
三、嗣員警對張國楓持用之門號0000000000號行動電話實施通訊 監察，並於103年10月19日下午5時18分許，前往張國楓位於 臺中市○○區○○路0 段00號之住處執行搜索，當場扣得張 國楓所有之Nokia牌手機1 支（序號：000000000000000，含 門號0000000000號SIM卡1張）及分裝袋3包，始悉上情。四、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮彰化縣警察局彰化 分局報告後偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分：
一、證據能力之說明：
（一）按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3 年以上有 期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而 有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其 他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書；通訊監察書 ，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面記 載第11條之事項，並敘明理由、檢附相關文件，聲請該管
法院核發，審判中由法官依職權核發，通訊保障及監察法 第5條第1項第1款、第2項定有明文。查卷附被告張國楓持 用之門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文，係被告 涉嫌違反毒品危害防制條例案件，經檢察官依法向本院聲 請所核准，在通訊監察期間內對上開門號為合法之監聽而 取得，有本院103 年度聲監字第655、1104號、103年度聲 續監字第898 、1145號通訊監察書及電話附表附卷可稽（ 見警卷第104至111頁），是該等通訊監察之合法性當無疑 義。又偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，係以監聽之 錄音帶為其調查犯罪所得之證據，司法警察依據監聽錄音 結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音帶內 容之顯示，此為學理上所稱之「派生證據」，屬於文書證 據之一種。於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭 執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165 條之1第2 項之規定，勘驗該監聽錄音帶以踐行調查證據之程序，俾 確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與通訊監察譯 文之記載是否相符，或傳喚該通訊者為證據調查。倘被告 或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無 勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已 踐行提示通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表 示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合， 即得以該通訊監察譯文為論罪之依據（最高法院101 年度 台上字第6328號判決參照）。查本件檢察官、被告及辯護 人對於卷內通訊監察譯文之真實性並不爭執，並經本院於 審判期日踐行提示通訊監察譯文之程序而為合法之調查， 是該等通訊監察譯文自具有證據能力。
（二）按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況 ，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於 法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情 形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。而該條規定之立法 意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反 對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證 據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據 是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形， 均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第 159條之4所定情形為前提（最高法院104年度第3次刑事庭 會議決議參照）。本判決認定事實所引用之其餘供述證據
（含文書證據），業據被告及辯護人於本院準備程序同意 作為證據（見本院卷第51頁），且未於言詞辯論終結前聲 明異議，而本院審酌各該證據作成時之情況，並無違法不 當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據應屬適當 ，是依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。二、上開犯罪事實，業據被告於本院準備程序及審理中坦承不諱 （見本院卷第50頁正反面、第81頁），核與證人潘政威、陳 正森、蘇家利及劉宏尉於警詢及偵查中證述情節大致相符（ 見警卷第25至30頁、第45至45頁、第58至61頁、第74至85頁 ，偵卷第22至23頁、第42至43頁、第52至53頁、第82至83頁 ），而員警採集證人蘇家利之尿液送驗，結果呈嗎啡陽性反 應，有臺灣臺中地方法院檢察署鑑定許可書、彰化縣警察局 彰化分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單、去氧核 醣核酸條例以外案件接受尿液採樣同意書及正修科技大學超 微量研究科技中心尿液檢驗報告在卷可憑（見警卷第100 至 102 頁，本院卷第40頁）。此外，尚有彰化縣警察局彰化分 局指認犯罪嫌疑人紀錄表4 份（潘政威、陳正森、劉宏尉及 蘇家利指認張國楓）、本院103年度聲監字第655號通訊監察 書及電話附表、103年度聲監續字第898號通訊監察書及電話 附表、103年度聲監字第1104號通訊監察書及電話附表、103 年度聲監續字第1145號通訊監察書及電話附表、通訊監察譯 文、門號0000000000 號使用狀態查詢資料、本院103年度聲 搜字第2097號搜索票、彰化分局偵查隊搜索扣押筆錄及扣押 物品目錄表、現場及查扣物品照片18張、查扣物品照片9 張 在卷可憑（見警卷第34頁、第48頁、第63頁、第92頁、第10 4至112頁、第115至130頁、第135至139頁，偵卷第106至110 頁），復有Nokia牌手機1支（含門號0000000000號SIM卡1張 ）及分裝袋3 包扣案為證，足認被告之自白與事實相符，堪 以採信。按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營 利意圖，且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於 實際上是否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思， 而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而 僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第1651號判決參 照）。又販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且可任意分 裝或增減其分量，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需 雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、 販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態 度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，因之 販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委 難察得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別
有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難 執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典， 飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。況販賣者從各種「 價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異， 然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致； 復衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴 重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查 緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使 毒品不易取得且物稀價昂，況我國查緝販賣毒品執法甚嚴， 對於販賣毒品者並科以重度刑責，此為國人所週知，被告既 為智識健全之成年人，對此自無不知之理。本案被告與上開 證人間，並無特別之親屬情誼，當無甘冒重典，依販入之相 同價格或數量轉售毒品而毫無利潤可圖之理，上開證人就被 告所為附表一編號一至九所示之犯行，亦證稱向被告購買毒 品時，確有交付對價而屬有償之行為，參以被告自承：「（ 販賣毒品有何好處？）上手會免費提供毒品給我施用」等語 在卷（見本院卷第50頁反面），是其主觀上確有營利之意圖 ，應堪認定。綜上所述，本案事證明確，被告犯行洵堪認定 ，應依法論科。
三、論罪部分：
（一）核被告就附表一編號一至八所為，均係犯毒品危害防制條 例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；就附表一編號九所為 ，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪 ；就附表一編號十所為，係犯毒品危害防制條例第8條第1 項之轉讓第一級毒品罪。
（二）被告販賣第一、二級毒品及轉讓第一級毒品前，持有第一 、二級毒品之低度行為，分別為販賣及轉讓之高度行為所 吸收，不另論罪。
（三）按毒品危害防制條例第8條第6項規定：「轉讓毒品達一定 數量，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之」，而 依行政院所定轉讓持有毒品加重其刑之數量標準第2條第1 項第1款規定：「轉讓、持有第一級毒品達淨重5公克以上 者，加重其刑至2分之1」。本件被告轉讓第一級毒品海洛 因予證人蘇家利之數量，依證人蘇家利所述數量為「施打 一支用量」（見警卷第81頁），衡情淨重應未達5 公克， 故尚無毒品危害防制條例第8條第6項加重其刑規定之適用 ，附此敘明。
（四）被告所犯上開各罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰 。
四、刑之加重減輕事由：
（一）被告前因違反竊盜案件，經臺灣高等法院臺中分院100 年 度上易字第472號判決處有期徒刑6月確定，於101年2月25 日在監服刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄 表可查。是被告係於徒刑執行完畢之5 年內，故意再犯本 件有期徒刑以上之各罪，為累犯，爰各依刑法第47條第1 項規定加重其刑（販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑、無 期徒刑部分，及販賣第二級毒品罪之法定刑為無期徒刑部 分，依法不得加重）。
（二）按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係指偵查 及審判中均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵、審中均曾 經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認犯罪為必 要。其中所稱偵查中之自白，包含向有偵查犯罪職權之司 法警察（官）自白，以及偵查中檢察官向法院聲請羈押（ 含延長羈押），於法官訊問時所為之自白。又所謂「自白 」，乃指被告於刑事追訴機關發覺其犯行後，自動供述不 利於己之犯罪事實之謂；故不論該被告之自白，係出於自 動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻 異，苟其於偵查及審判中均曾有自白，即應依法減輕其刑 （最高法院100 年度台上字第6148號判決參照）。且以營 利之意圖交付毒品，而收取對價之行為，觸犯販賣毒品罪 ；苟非基於營利之意圖，而以原價或低於原價有償轉讓毒 品與他人，僅得以轉讓毒品罪論處；若無營利之意圖，僅 基於幫助施用毒品者取得供施用毒品之目的，而出面代購 ，或共同合資購買並分攤價金及分受毒品，則屬應否成立 施用毒品罪或係幫助犯之範疇，三者行為互殊，且異其處 罰（最高法院99年度台上字第2295號判決參照）。進言之 ，無償受他人委託，代為購買毒品後交付委託人，以便利 、助益受委託人使用者，為幫助施用，其行為人於販入毒 品之始，即係為委託人而持有該毒品，並非販入後始另行 起意而交付移轉毒品之所有權予委託人；轉讓毒品則係指 原未受他人委託，純係基於為自己之意思而取得所有權後 ，始另行起意，將其所有之毒品，以移轉所有權之意思交 付他人之情形，二者顯然有別（最高法院101 年度台上字 第4981號判決參照）。查被告就附表一編號六所為之販賣 第一級毒品犯行，於警詢中一度供稱：「（承上通訊監察 譯文內容，據0000000000號行動電話之持用證人蘇家利指 稱該通話內容是在103年6月15日10時30分許，證人蘇家利 在臺中市潭子區中山路與中興路鐵路平交道前，證人蘇家 利以新台幣1000元之代價向你購買第一級毒品海洛因1 小
包（重量不詳），並由你親自交付毒品，是否確有此事， 你作何解釋？）確有此事。但是正確毒品交易時間應該是 103年6月15日11時30分許才對。」等語（見警卷第15頁反 面），揆諸前揭說明，應認其在偵查中業已自白犯罪，其 既於本院審理時亦坦承犯行，應依毒品危害防制條例第17 條第2 項規定予以減輕其刑。至被告就附表一編號一至五 、七至十所示之販賣第一級毒品、販賣第二級毒品及轉讓 第一級毒品犯行，於警詢、檢察官訊問、偵查中本院羈押 及延長羈押訊問時，或稱未見面、與毒品交易無關，或稱 係幫證人潘政威、蘇家利調毒品，於其等交付金錢後，向 上手「阿輝」購買毒品，再將毒品轉交予其等（見警卷第 4 至20頁，偵卷第86至87頁、第112頁正反面，聲羈卷第5 至6 頁、偵聲卷第11至12頁），是被告就此部分犯行，於 偵查中至多僅坦認有幫助證人潘政威、蘇家利施用毒品之 行為，未自白涉犯販賣或轉讓毒品罪，自無適用毒品危害 防制條例第17條第2項偵審自白減刑規定之餘地。（三）按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁 量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審 酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及 比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社 會之法律感情。刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得 酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規 定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於 裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列 舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕 之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一 般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以 為判斷。且販賣毒品案件中，同為販賣毒品之人，其原因 動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中 、小盤之分，甚或僅止於吸毒者同儕間為求互通有無之有 償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬 有異，於此情形，倘依其情狀處以適當徒刑，即足以懲儆 ，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主 觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用 刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑， 能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年度台上字第61 57號判決參照）。查販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑 或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣2000萬元以下 罰金」，不可謂不重，本院審酌被告販賣第一級海洛因之 犯行，查獲次數尚非甚多，且各次交易獨立觀察，販賣之
價、量非鉅，相較於交易價量動輒以數百公斤、數百萬元 、甚為數千萬元計之大盤毒梟而言，對社會秩序與國民健 康之危害，自非達罪無可赦之嚴重程度。其所為如附表一 編號一至五、七、八所示之販賣第一級毒品之犯行，如未 獲任何減刑，最輕刑度為無期徒刑，另附表一編號六所示 之販賣第一級毒品犯行，如僅依毒品危害防制條例第17條 第2 項規定減輕其刑，最輕刑度仍達有期徒刑15年，在客 觀上足以引起一般人之同情，有情輕法重之情形，爰就其 各次販賣第一級海洛因之犯行，均依刑法第59條規定酌減 其刑。
（四）被告所為如附表一編號一至八所示之販賣第一級毒品犯行 ，同時有刑之加重及減輕事由，應依刑法第71條第1 項規 定先加後減之（販賣第一級毒品罪法定本刑為死刑、無期 徒刑部分，僅須減輕其刑）。又如附表一編號六所示之販 賣第一級毒品犯行，有二種以上刑之減輕事由，應依法遞 減其刑。
（五）毒品危害防制條例第17條第1 項規定「犯第4條至第8條、 第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯 或共犯者，減輕或免除其刑」，所稱「毒品來源」，係指 被告原持有供己犯同條項所列之罪之毒品源自何人之謂。 而所稱「因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體 事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而 對之發動偵查（或調查），並因而查獲。且被告供出之毒 品來源與調查或偵查之公務員對之發動偵查（或調查）並 進而查獲其他正犯或共犯間，須具有先後及相當之因果關 係。若被告供出毒品來源之前，調查或偵查之公務員已有 確切之證據，足以合理懷疑被告所供毒品來源之共犯，則 嗣後之查獲共犯與被告之供出毒品來源間，即欠缺先後及 相當之因果關係，自不得適用上開規定予以減免其刑（最 高法院104年度台上字第620號判決參照）。查被告雖於警 詢、偵查中供稱其「調貨」之對象為「阿輝」（見警卷第 15頁反面，偵卷第112 頁正反面），辯護人於本院準備程 序中另為被告辯護：被告於104年2月24日彰化縣警察局借 訊時，供出上手為陳照安等語（見本院卷第51頁），然經 本院函詢承辦檢察官，據覆稱：本署偵辦103 年度偵字第 27188 號被告張國楓毒品危害防制條例案件，因被告供稱 上手「阿輝」之真實年籍及事證均不甚明確，故無從追查 到案，請查照等語，有臺灣臺中地方法院檢察署104年3月 11日中檢秀閏103偵27118字第023556號函可查（見本院卷 第34頁），另詢承辦員警，據覆略以：「二、……偵辦過
程未因被告張國楓供稱毒品來源而查獲其他事證。」、「 二、本案通訊監察期間自103年05月21日起至103年08月29 日10時止，除發現被告張國楓涉嫌販毒案外，另掌握上游 藥頭陳昭安及下游藥腳林齊嵩等2人之販毒事證，復於104 年2 月24日前往法務部矯正署臺中看守所借提被告張國楓 ，係針對原先所定之另嫌陳昭安、林齊嵩等2 人進行指證 ，並無渠供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯之情事 。」等語，有彰化縣警察局彰化分局104 年3月5日彰警分 偵字第0000000000號函、104年3月31日彰警分偵字第0000 000000號函可憑（見本院卷第36、59頁），足認本案迄今 並無因被告供出來源，因而查獲其他正犯或共犯之情形， 自無從依毒品危害防制條例第17條第1 項規定予以減免其 刑，併此敘明。
五、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告：（一）明知海洛因、 甲基安非他命係列管之第一、二級毒品，使用容易成癮，濫 行施用，非但對施用者身心造成傷害，且多有施用致死之案 例，而因其成癮性，常使施用者經濟地位發生實質改變而處 於劣勢，容易造成家庭破裂戕害國力，為國家嚴格查禁之違 禁物，仍無視於政府禁令而為販賣、轉讓之行為，助長毒品 流通，致生危害於社會及他人身體健康，行為殊值非難，以 及各次販賣、轉讓第一、二級毒品之價量多寡；（二）為國 中畢業、之前從事園藝工作，家中尚有母親（見本院卷第81 頁）之智識程度及生活狀況；（三）於本院審理時尚能坦承 全部犯行之犯後態度等一切情狀，分別量處如附表一所示之 刑，並定其應執行之刑如主文所示，以示懲儆。六、沒收部分：
（一）按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2 項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之 ，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償 之，毒品危害防制條例第19條第1 項定有明文。所稱因犯 罪所得之財物，係以實際所得者為限，苟無所得或尚未取 得者，自無從為沒收追繳之諭知（最高法院99年度台上字 第2934號判決參照）。又上開規定性質上係沒收之補充規 定，其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判 決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財 產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時， 始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題。而 「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分 別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言。亦即 ，本規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢
以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應 追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產 抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其 財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行 問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵 償之」。如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定， 判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵 價額之問題（最高法院99年度第5 次刑事庭會議（二）決 議參照）。茲查：
1、扣案如附表二編號一所示之Nokia牌手機1支（含門號0000 000000號SIM卡1張），係被告所有，供其為附表一編號一 至十所示販賣或轉讓第一、二級毒品犯行所用，業據被告 陳明在卷（見本院卷第50頁），並有卷附通訊監察譯文可 憑，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。 2、扣案如附表二編號五所示之分裝袋3 包，係被告所有，用 以販賣第一級毒品海洛因，亦據被告供承不諱（見本院卷 第50頁），足見係被告為分裝海洛因伺機出售而用，然其 既尚未實際用於分裝，應認係預備供將來分裝海洛因所用 ，尚屬供犯罪預備之物，應依刑法第38條第1項第2款之規 定，並參照最高法院100年度台上字第908號、第5655號判 決意旨（查獲之剩餘毒品，祇能於最後一次之販賣毒品罪 宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收銷燬） ，在最後一次販賣海洛因即附表一編號一所示犯行之主刑 項下宣告沒收。
3、被告所為附表一編號一至九所示販賣第一、二級毒品犯行 ，其販賣毒品所得雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第 19條第1 項規定，於各次犯行之主刑項下宣告沒收，如全 部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。其中，附表一編 號二所示之犯行，被告雖與購毒者約定買賣價款1000元， 惟迄今僅收取現金700元，其餘300元並未實際收取，揆諸 前揭最高法院判決意旨，僅須就實際收取之700 元宣告沒 收及以其財產抵償之，併此敘明。
（二）扣案如附表二編號二至四、六、七所示之物，其中殘渣袋 1個檢出有微量第一級毒品海洛因成分，另殘渣袋1個則未 檢出含管制藥品或毒品成分，香菸1 個僅檢出含非毒品危 害防制條例列管之尼古丁成分，白色粉末1 包則驗出含第 三級毒品氟硝西泮成分等情，有衛生福利部草屯療養院10 3 年11月26日草寮鑑字第0000000000號鑑驗書可稽（見偵 卷第95至96頁），然被告就上開扣案物或稱係供自己施用 毒品所用，或稱與本案無關（見本院卷第50頁反面），本
院亦查無證據足認上開扣案物與本案有何關連，爰不予宣 告沒收。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告各基於轉讓第一級毒品之犯意，分別於 103 年6月13日晚間11時許及103年6月15日凌晨1時許，在其 位於臺中市○○區○○路0 段00號之住處，無償轉讓第一級 毒品海洛因予陳正森，因認被告涉犯毒品危害防制條例第8 條第1 項之轉讓第一級毒品罪嫌等語（即起訴書附表編號11 、12部分）。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第14條 第2 項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告 之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實 之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證 據；如未能發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能以 推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；且認定犯罪事實所憑 之證據，無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須達於 通常一般之人均不致有懷疑，而得確信其為真實之程度者， 始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合 理之懷疑存在時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高 法院30年台上字第816 號、40年台上字第86號、76年台上字 第4986號判例參照）。
三、又犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須 經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須 經合法之調查程式，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法 院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知， 即無刑事訴訟法第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪 事實之存在。因此，同法第308 條前段規定，無罪之判決書 只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資 料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據 亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據 ，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證 據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高 法院100 年度台上字第2980號判決參照）。本件就此部分既 為無罪判決，依據上開說明，即不就傳聞證據是否例外具有 證據能力逐一敘明。
四、公訴意旨認被告涉有上開轉讓第一級毒品犯行，無非係以證 人陳正森之證述、門號0000000000號行動電話之通訊監察譯 文、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及蒐證相片18張為其主 要論據。訊據被告堅決否認此部分犯行，辯稱：103年6月13
、14日都是伊打電話給陳正森，陳正森於15日凌晨和阿弟一 起來打我等語。經查：
（一）為發見真實，防範施用毒品者因不具切身利害關係，所為 陳述可能有欠嚴謹，或任意誇大其詞，甚至有其他考量， 例如獲致毒品危害防制條例第17條第1 項所定減刑寬典、 掩飾與自己有特殊情誼之販賣、提供毒品者，而為未盡或 不實之陳述，關於取得毒品者有關毒品來源之供述，應有 相當補強證據足以擔保其陳述之真實性，始得作為判斷之 依據。故事實審法院對於取得毒品者有關毒品來源之陳述 ，應再調查其他與毒品交易有相當程度關聯性之補強證據 ，相互參酌，必達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得 確信該陳述為真實者，方得為有罪之認定，不能僅因販賣 毒品行為之交易期間短暫、交易方法隱密、交易對象單純 ，致查獲不易、搜證困難等原因而有不同，或減低對於犯 罪構成要件應予嚴格證明之堅持，此項基本原則應為法官 證據證明力自由判斷職權行使之限制（最高法院99年度台 上字第6026號、102 年度台上字第2024號、第2398號判決 參照）。
（二）關於被告於103年6月13日及15日轉讓第一級毒品海洛因予 其施用之犯行，證人陳正森①於警詢中證稱：門號000000 0000與0000000000號行動電話於103 年6月13日晚間8時12 分18秒之通話，是伊與被告之通話，通話內容是被告跟伊 說伊朋友阿弟欠他錢，還在他家裡亂，在跟伊抱怨，這次 沒有毒品交易，後來當天晚上23時許伊有去張國楓家，張 國楓有將一級毒品海洛因放在針筒內給伊注射，沒有收錢 ，張國楓表示要請伊吸食品，門號0000000000與00000000 00號行動電話於103年6月14日下午5時13分54秒、5時14分 28秒之通話，是伊與被告之通話，通話內容是伊欠張國楓 賣肉包的錢，伊要拿錢去還他，15號要還錢是因為伊朋友 欠張國楓錢。這次沒有毒品交易。但是伊於103年6月15日 凌晨1 時許，伊有去張國楓家聊天，聊天時，張國楓有將 一級毒品海洛因放在針筒內給伊注射，沒有收錢，張國楓 表示要請伊吸食等語（見警卷第41至43頁）；②於偵查中 證稱：「（【提示103年6月13日通訊監察譯文】有無意見 ？）我們沒有交易毒品，這次是我去張國楓位於神岡區大 豐路的住處找他，時間是下午11時許，他將海洛因放在針 筒內拿給我施打，我就自己施用海洛因1 次，該次他沒有 向我收錢，他本來就沒有跟我收錢，他是看我跟他熟識那 麼久，所以沒有向我收錢。」、「（為何張國楓要請你施 用？）他知道我以前有在施用，所以才主動拿給我施用，
我當天因心情不好所以抗拒不了誘惑才又施用。」、「（ 【提示103年6月14日通訊監察譯文】有無意見？）該次沒 有交易毒品，是張國楓向我抱怨綽號「阿弟仔」的男子去 他家亂的事。但是隔天凌晨我因為跟女友吵架，所以又去 張國楓上開住處聊天，該處是他家，家中還有他母親、大 哥，他當天又將海洛因放在針筒內給我施用，是他主動拿 給我施用的，並不是我向他索取的，他沒有向我收錢，我 當天也是因為心情不好，拒絕不了誘惑才又施用。」等語 （見偵卷第42頁反面）；③於本院審理時證稱：「（警詢 筆錄中提到被告於103 年6月13日晚上11點多及6月15日半 夜1點多，請你施用2次海洛因？）是。」、「為何能夠依 據警方提示的通聯譯文，就想起被告在這兩天分別請你施 用一次海洛因？）因為6 月14日是我生日，我和朋友去喝 酒，11點多我打電話給被告，之後就過去找他，所以記得 很清楚。」、「（【請求提示103年度偵字第27188號卷第 31頁正面通聯譯文予證人陳正森閱覽】6 月13日晚間11點 多，發生何事？）我有去被告家裡，因為阿弟一直盧，要 被告請他施用，被告叫我跟阿弟說，不要再這樣了。」、 「【請求提示同卷第32頁正面第5 行予證人陳正森閱覽】 被告當時抱怨阿弟欠他錢又去他家亂，是否如此，當時是 晚上11點多？）我確實不知道幾點到被告家裡。」、「（ 那為何跟警察說是晚上11點多？）忘記了，但我記得當天 去到被告家時，他有請我施用。」、「（被告為何要請你 ？）被告跟我說阿弟怎樣怎樣，我安慰他，被告就請我一 次。」、「【請求提示同卷第32頁背面倒數第5 行予證人 陳正森閱覽】你說103 年6月15日凌晨1時許，我去被告家 聊天，聊天時被告有將一級毒品海洛因放在針筒內給我注 射，沒有收錢，被告表示要請我吸食，有無此事？）有此 事。」、「（你怎麼記得到被告家是凌晨 1點多？）被告 家裡有時鐘。」、「（你可以確定的就是那天你生日，跟 朋友喝完酒的確有去被告家，他也有請你施用一次海洛因 ？）是。」、「（為何他又要請你施用？）被告又跟我說 阿弟的事情，因為阿弟每天去被告家盧，被告每次打電話 給我都是說這個事情。」、「（6 月13、14日跟被告電話 中的對話內容都跟毒品無關，都只是跟阿弟有關係？）都 和毒品交易無關，只是跟阿弟的事情有關。」等語在卷（ 見本院卷第75頁反面至第78頁）。觀諸證人陳正森所言， 固一再指證被告曾二度無償轉讓第一級毒品海洛因供其施 用，無前後不一等重大瑕疵可指，惟因本件被告堅決否認 犯行，且證人陳正森亦不否認因103年6月16日買賣海洛因
之交易價金尚有300 元未付，其後與被告發生糾紛、肢體 衝突等情（見本院卷第77至78頁），不能全然排除其對被 告心生怨念，設詞誣陷被告之可能，是本件自須有其他足 資證明其證述內容具有相當程度真實性之證據，始能為被 告有罪之認定。
（三）依卷附門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文顯示， 被告確於103 年6月13日晚間8時12分18秒、103年6月14日 下午5時13分54秒及5時14分28秒，持用門號0000000000號 行動電話與證人陳正森持用0000000000號行動電話通話（ 見警卷第118至119頁，同偵卷第31至32頁之譯文內容）， 然觀諸譯文內容，主要係被告向證人陳正森抱怨「阿弟」 至被告住處鬧事，未明白言及海洛因數量等具體毒品交易 相關事宜。雖譯文中不無「B （即證人陳正森）：他在上 班阿我在你家樓下阿」、「B ：我昨天不是說要還你」、 「B：哈阿我六七點過去找你」、「B：人家他都說15號要 還你阿」等疑似毒品交易暗語，但證人陳正森於警詢、偵 查及本院審理時均明確證稱上開通話與毒品交易無關，已 如前述，被告亦堅稱譯文內容係其向證人陳正森催討欠款 （見本院卷第20頁），則上開通訊監察譯文顯不能做為證 人陳正森指證被告轉讓第一級毒品海洛因予其施用之補強