臺灣臺中地方法院刑事判決 104年度審訴字第388號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 彭光盛
上列被告因違反藥事法等案件，經檢察官提起公訴（103年度毒
偵字第2033號、103年度偵字第20759號），經本院合議庭裁定改
以簡式審判程序審理，判決如下：
主 文
彭光盛持有第二級毒品純質淨重二十公克以上，累犯，處有期徒刑柒月。扣案之第二級毒品甲基安非他命壹拾包（驗餘總淨重共叁拾貳點貳玖柒陸公克，含包裝袋壹拾個），均沒收銷燬之，扣案之玻璃管貳支，均沒收；又施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月。扣案第一級毒品海洛因肆包（驗餘總淨重共肆點肆伍公克，含包裝袋肆個），均沒收銷燬之，扣案之塑膠空袋壹包、注射針筒貳支、塑膠鏟子壹支，均沒收；又犯藥事法第83條第1項、第4項之轉讓禁藥未遂罪，累犯，處有期徒刑柒月。應執行有期徒刑壹年陸月。扣案之第一級毒品海洛因肆包（驗餘總淨重共肆點肆伍公克，含包裝袋肆個）、第二級毒品甲基安非他命壹拾包（驗餘總淨重共叁拾貳點貳玖柒陸公克，含包裝袋壹拾個），均沒收銷燬之，扣案之塑膠空袋壹包、注射針筒貳支、塑膠鏟子壹支、玻璃管貳支，均沒收。
犯罪事實及理由
一、犯罪事實：彭光盛前於民國90年間，因施用毒品案件，經本 院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經本院 以90年度毒聲字第2970號裁定令入戒治處所施以強制戒治， ，嗣經本院以90年度毒聲字第6106號裁定停止戒治，所餘期 間付保護管束確定，於91年1月16日停止戒治釋放出所，所 餘戒治期間付保護管束，於91年6月14日保護管束期滿執行 完畢，經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以91年度戒毒偵字 第281號不起訴處分確定。於前揭強制戒治執行完畢釋放後5 年內之於93年間，因施用毒品案件，經本院以93年度訴字第 2717號判處有期徒刑8月、5月，應執行有期徒刑1年確定。 於100年間，因施用毒品案件，經本院以100年度訴字第2017 號判處有期徒刑11月、6月，應執行有期徒刑1年2月確定， 於101年8月5日縮短刑期執行完畢。2月確定，甫於101年8月 5日縮短刑期執行完畢。詎其仍不思悛悔，為以下之犯行：㈠、基於持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上及施 用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於103年8月4日晚間某 時許，在臺中市崇德路、文心路附近；及於103年8月6日上 午11時許，在新北市新莊區某菜市場內，以新臺幣（下同） 1萬4000元之代價，向徐景蜂（另案由臺灣臺中地方法院檢
察署檢察官偵辦中），購買純質凈重20公克以上之第二級毒 品甲基安非他命，藉以供己施用而持有之。嗣於103年8月6 日18時許，在臺中市○○區○○街000巷0號住處，以將甲基 安非他命置於玻璃管內燒烤，而吸食其霧化氣體之方式，施 用第二級毒品甲基安非他命1次。
㈡、基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於103年8月6日上午某 時許，在臺中市不詳地點，以不詳代價，向真實姓名年籍不 詳之成年男子購買第一級毒品海洛因2包後，於103年8月6日 18時許，在上開住處，將海洛因摻水溶解，以針筒注射之方 式，施用第一級毒品海洛因1次。
㈢、其明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款 所規定之第二級毒品，且經行政院衛生署（現改制為衛生福 利部）明令公告列為禁藥管理，不得非法轉讓，竟基於轉讓 禁藥甲基安非他命之犯意，於103年8月6日19時許，在上開 住處，依郭勝傑及李國源等人所請求，取出其所有之第二級 毒品甲基安非他命及玻璃球，將甲基安非他命置於玻璃管， 欲無償提供予郭勝傑及李國源等人施用之際，為警於同日19 時10分許，在上址執行搜索查獲而未得逞。經警在上址現場 扣得甲基安非他命10包（其中2包在床上發現，淨重分別為3 .5660公克、0.8483公克；餘8包在地上發現，純質淨重合計 27.5594公克）、海洛因4包（其中2包在床上發現，純質淨 重計0.40公克；餘2包在地上發現，純質淨重計1.49公克） 、塑膠空袋1包、注射針筒2支、塑膠鏟子1支及玻璃管2支， 並為警採集其尿液送驗結果呈安非他命、甲基安非他命、嗎 啡陽性反應，而查悉上情。
二、證據名稱：
㈠、被告彭光盛於警詢、偵查及本院準備程序及審理時之自白。㈡、證人郭勝傑、李瑞瑜、李國源於警詢、偵查時之證述。㈢、卷附臺中市政府警察局大甲分局偵查隊警員董正雄於103年8 月7日製作之職務報告、臺中市政府警察局大甲分局搜索 扣押筆錄及扣押物品目錄表、尿液代號（H103164）與真實 姓名對照表、臺中市政府警察局大甲分局偵查隊毒品案件被 告通聯紀錄表、臺中市政府警察局大甲分局查獲涉嫌販毒案 件初驗（海洛因）報告、臺中市政府警察局大甲分局查獲涉 嫌販毒案件初驗（安非他命）報告、臺灣檢驗科技股份有限 公司KH/2014/00 000000濫用藥物檢驗報告、衛生福利部草 屯療養院104年1月29日草療鑑字第0000000000號鑑驗書、臺 中市政府警察局大甲分局偵查隊警員董正雄於103年10月22 日製作之職務報告、法務部調查局濫用藥物實驗室103年9月 30日調科壹字第00000000000號鑑定書、衛生福利部草屯療
養院103年10月1日草療鑑字第0000000000號鑑驗書、法務部 調查局濫用藥物實驗室103年9月30日調科壹字第0000000000 0號鑑定書各乙份、臺中市政府警察局大甲分局查獲涉嫌販 毒案件初驗報告2份、臺中市政府警察局刑案現場照片8張可 參。
㈣、扣案之甲基安非他命10包（驗餘淨重共32.2976公克）、海 洛因4包（驗餘淨重共4.45公克）、注射針筒2支、塑膠空袋 1包、塑膠鏟子1支、玻璃管2支可稽。
㈤、臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法 院被告前案紀錄表（被告前案及素行之認定）。三、論罪科刑部分：
㈠、被告彭光盛前於90年間，因施用毒品案件，經本院裁定送觀 察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經本院以90年度毒 聲字第2970號裁定令入戒治處所施以強制戒治，，嗣經本院 以90年度毒聲字第6106號裁定停止戒治，所餘期間付保護管 束確定，於91年1月16日停止戒治釋放出所，所餘戒治期間 付保護管束，於91年6月14日保護管束期滿執行完畢，經臺 灣臺中地方法院檢察署檢察官以91年度戒毒偵字第281號不 起訴處分確定，被告本件施用毒品之犯行固於91年間強制戒 治執行完畢釋放後5年後所為，惟查現行毒品危害防制條例 第20條、第23條雖將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初 犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」，然依其立法理由 之說明，僅限於「初犯」及「五年後再犯」2種情形，始應 先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯， 經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品 之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年 以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內 再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治 ，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院97 年9月9日97年第5次刑事庭會議決議參照）。是依前揭最高 法院刑庭決議之意旨，本件被告既已於前揭91年強制戒治執 行完畢釋放後5年內之93年間，因施用毒品案件，經本院以 93年度訴字第2717號判處有期徒刑8月、5月，應執行有期徒 刑1年確定，業如前述，則被告雖於上開強制戒治處分執行 完畢5年後，再犯本件施用毒品之犯行，按諸前揭說明，即 無再以毒品危害防制條例第20條第3項規定，實施觀察、勒 戒或強制戒治之必要，應逕予依法論罪科刑。
㈡、按最高法院歷年來針對罪數問題乃建立所謂「吸收犯」之理 論，其類型非專以高度行為吸收低度行為一類為限，而係包 括全部行為吸收部分（階段）行為等（最高法院93年度臺上
字第6502號判決參照）。又所謂高度行為吸收低度行為，乃 係基於法益侵害之觀點，認為當高度行為之不法內涵足以涵 蓋低度行為時，方得論以吸收犯。98年5月20日修正之毒品 危害防制條例既將同屬持有毒品行為之處罰依數量多寡而分 別以觀，顯見立法乃係有意以持有毒品數量作為評價持有毒 品行為不法內涵高低之標準，並據此修訂持有毒品罪之法定 刑，俾使有所區隔。因此吾人應可推知當行為人持有毒品數 量達法定標準以上者，由於此舉相較於僅持有少量毒品之不 法內涵較高、法定刑亦隨之顯著提升，縱令行為人係為供個 人施用而一次購入，由於該等行為不法內涵非原本施用毒品 行為所得涵蓋，自不得拘泥於以往施用行為吸收持有行為之 既定見解，應本諸行為不法內涵高低行為判斷標準，改認持 有法定數量以上毒品之行為屬高度行為，而得吸收施用毒品 行為，或逕認施用毒品之輕行為，當為持有超過法定數量毒 品之重行為所吸收，方屬允當，至於持有第一、二級毒品分 別未達法定數量之情形，毒品危害防制條例第11條第1、2項 既另有處罰規定，與持有第一、二級毒品分別達法定數量以 上即屬不同犯罪，則持有第一、二級毒品分別未達法定數量 ，並有施用犯行，仍由施用行為吸收持有之低度行為，兩者 並無扞格之處（臺灣高等法院暨所屬法院98年法律座談會刑 事類提案第15號研討結果參照）。是本案被告非法持有第二 級毒品甲基安非他命10包，進而施用之犯行，因其施用所持 有之甲基安非他命，其中8包經鑑定結果，2包驗前總純質淨 重為6.8009公克、6包驗前總純質淨重為20.7585公克，有衛 生福利部草屯療養院鑑驗書104年1月29日草療鑑字第000000 0000號鑑驗書乙份在卷可參（見臺灣臺中地方法院檢察署10 3年度偵字第20759號偵查卷第64頁），已達毒品危害防制條 例第11條第4項所定之數量純質淨重20公克以上，是核其就 犯罪事實欄㈠所為，係犯毒品危害防制條例第11條第4項之 持有第二級毒品純質淨重二十公克以上罪；就犯罪事實欄㈡ 所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒 品罪。
㈢、又按甲基安非他命雖係毒品危害防制條例第2條第2款所規定 之第二級毒品，但亦屬於藥事法所稱之禁藥（即藥事法第22 條第1款所稱之「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、 調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」），藥事法第 83條就明知為禁藥而轉讓者亦有處罰明文，故明知為禁藥甲 基安非他命而轉讓予他人者，除構成毒品危害防制條例第8 條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項 之轉讓禁藥罪，此係同一犯罪行為而同時有二種法律可資處
罰之法條規競合情形，應依重法優於輕法、後法優於前法等 法理，擇一處斷。查93年1月9日施行之毒品危害防制條例第 8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為：「6月以上5年以 下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金」；而被告欲轉讓甲基 安非他命之數量，並無證據可證明已逾毒品危害防制條例所 規定之一定數量而應加重其刑至2分之1之情形，而95年7月1 日施行之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑則為「7 年以下有期徒刑，得併科5百萬元以下罰金」，是藥事法第 83條第1項為重法；再者，毒品之範圍尚包括影響精神物質 與其製品，而藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理，又毒品 未必係經公告之禁藥，禁藥亦未必為毒品，是毒品危害防制 條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係；因此 ，轉讓安非他命、甲基非他命之行為，應依重法優於輕法之 法理，優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷（最高法院 97年度臺上字第2158號判決、96年度臺非字第296號判決、 96年度臺上字第3626號判決、96年度臺上字第3582號判決、 臺灣高等法院暨所屬法院94年法律座談會刑事類提案第8號 結論意旨參照）。是核被告就犯罪事實欄㈢所為，係犯藥事 法第83條第4項、第1項之轉讓禁藥甲基安非他命未遂罪。㈣、被告為供已施用，而持有第二級毒品純質淨重20公克以上， 依照前開臺灣高等法院暨所屬法院98年法律座談會結論，其 施用第二級毒品之低度行為應為持有第二級毒品純質淨重20 公克以上之高度行為所吸收，不另論罪。被告為供己施用， 而於施用前持有第一級毒品海洛因之低度行為，為其施用第 一級毒品海洛因之高度行為所吸收，不另論罪。㈤、被告就其其轉讓禁藥甲基安非他命之部分，雖已著手於犯罪 之實行，惟尚未完成交付行為即為警查獲，係未遂犯，爰依 刑法第25條第2項規定，減輕其刑。
㈥、被告所犯前開持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克 以上罪、施用第一級毒品罪及轉讓禁藥甲基安非他命未遂罪 3罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。至起訴書雖 認，被告因施用第一級毒品而持有第一級毒品、因施用第二 級毒品而持有第二級毒品純質淨重20公克以上，其持有第一 級毒品、施用第二級毒品等低度行為，應分別為施用第一級 毒品、持有第二級毒品純質淨重20公克以上之高度行為所吸 收，不另論罪。被告係同時持有上揭第一、二級毒品，為一 行為觸犯數罪名，屬想像競合犯，請依刑法第55條之規定， 從一重之持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上 罪處斷云云。然被告於本院訊問時陳稱，本件扣案之純質淨 重20公克以上之甲基安非他命係其向綽號「阿華」之人（即
徐景蜂）所購買，扣案之海洛因其向某真實姓名、年籍不詳 之成年男子所購得，並非向綽號「阿華」之人所購買等語明 確（見本院審理卷第33頁），則被告顯非同時購入前開扣案 之海洛因及純質淨重20公克以上之甲基安非他命，而有一持 有之行為可言，是起訴書此部分所認，尚有未洽，併此敘明 。
㈦、被告於100年間，因施用毒品案件，經本院以100年度訴字第 2017號判處有期徒刑11月、6月，應執行有期徒刑1年2月確 定，於101年8月5日縮短刑期執行完畢，有臺灣高等法院被 告前案紀錄表乙份附卷可稽，其受上開有期徒刑執行完畢後 ，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之3罪，均為累犯，均 應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。就轉讓禁藥甲基安 非他命未遂罪部分，依法先加後減之。
㈧、又按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正 犯或共犯者，減輕或免除其刑。」，考其立法意旨係為擴大 追查毒品來源，有效推展斷絕毒品供給之緝毒工作，以杜絕 毒品泛濫，故凡觸犯上開條項所列舉之罪，經據實指陳其毒 品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或 免除其刑之寬典；而刑法總則之加重，係概括性之規定，所 有罪名均一體適用；刑法分則之加重，係就犯罪類型變更之 個別犯罪行為予以加重，成為另一獨立之罪名（最高法院99 年度台上字第1128號判決意旨參照），而刑法總則、分則之 減輕，亦同此理，以毒品危害防制條例之加重減輕規定而言 ，第8條第6項（轉讓毒品達一定數量）、第9條（成年人對 未成年人犯轉讓毒品等罪）加重其刑之規定，均係就犯罪類 型變更之個別犯罪行為予以加重，屬刑法分則加重之性質（ 最高法院103年度台上字第2317號判決意旨可資參照），而 適用該等加重規定之結果既因而成為另一獨立之罪名，該等 加重規定即成為該獨立罪名構成要件之一部，自不容許他罪 予以割裂適用，反之，毒品危害防制條例第17條第1、2項之 供出毒品來源而查獲以及自白減輕等規定，並非因行為人之 自白而成立另一獨立罪名，核屬刑法總則之減輕，對法定本 刑不生影響，係概括性之規定，所有罪名均應一體適用，則 本件被告轉讓屬第二級毒品之禁藥甲基安非他命未遂之部分 ，雖論以藥事法第83條第4、1項之轉讓禁藥未遂罪，惟亦應 分別有毒品危害防制條例第17條第1、2項之適用。況行為人 一行為該當轉讓禁藥罪及轉讓第二級毒品罪時，應依特別法 優於普通法規定論以轉讓禁藥罪已如前述，則藥事法並未對 同屬毒品之禁藥設有供出來源、偵審自白之減輕規定，而首
揭立法者為擴大追查毒品來源，有效推展斷絕毒品供給之緝 毒工作，以杜絕毒品泛濫，及獎勵犯罪人悛悔，兼使偵查及 審判機關易於發現真實，以利毒品查緝之意旨，均不因該毒 品同屬禁藥即有所不同，是本於普通法補充特別法之法理， 毒品危害防制條例第17條第1項供出毒品來源之減輕規定， 藥事法之轉讓禁藥罪自得予以補充援用（最高法院104年度 台上字第380號判決結論亦採類似之見解）。查本件被告為 警查獲時，被告就上開持有、施用第二級毒品及轉讓第二級 毒品等犯行，即主動供出上手即綽號「阿華」之成年男子及 該男子所持之0000-000000號及0000-000000號行動電話門號 （見中市警甲分偵字第0000000000號警卷第5頁背面、第7頁 ），復於偵查中具結作證供出毒品來源（見臺灣臺中地方法 院檢察署103年度偵字第20759號偵查卷第24頁），經本院函 詢臺灣臺中地方法院檢察署檢察官，本件是否經被告供出毒 品上手而查獲，該該署檢察官函覆稱：已查明「阿華」為徐 景蜂，該嫌疑人亦已供承販賣毒品予彭光盛等人．．．。上 情係彭光盛之供述而查獲等情，有臺灣臺中地方法院檢察署 104年5月15日中檢秀致103偵20759字第049004號函乙份在卷 可佐（見本院審理卷第41頁），是就被告所犯上開持有第二 級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上罪、轉讓禁藥甲基 安非他命未遂罪2犯行，均應依毒品危害防制條例第17條第1 項之規定，減輕其刑（就持有第二級毒品甲基安非他命純質 淨重20公克以上部分，先加後減之；就轉讓禁藥甲基安非他 命未遂部分，則先加重後遞減輕之）。
㈨、爰審酌被告前因施用毒品案件，經送觀察勒戒、強制戒治及 法院論罪科刑後，仍無法戒絕毒癮，竟又犯施用第一、二級 毒品及轉讓禁藥未遂等罪，無視國家法律嚴格禁止持有、轉 讓、施用毒品（同時為禁藥）之規制，且毒品對國民健康危 害甚深，影響社會治安，竟以供自己施用為目的，購入第一 級毒品海洛因及數量非寡之第二級毒品甲基安非他命，並此 持有及施用之，且在明知甲基安非他命對人體健康之戕害， 仍提供他人施用之管道，助長他人濫用甲基安非他命成癮之 惡習，實不可取，惟念其犯後坦承犯行，態度尚可，暨其犯 罪動機、目的、手段、所生損害，及被告教育程度為國中畢 業，家庭經濟狀況為貧寒（見中市警甲分偵字第0000000000 號警卷第5頁被告警詢筆錄之受詢問人欄）等一切情狀，各 量處如主文所示之刑，並合併定應執行之刑，以示懲儆。㈩、沒收部分：
１、扣案之第一級毒品海洛因4包（驗餘淨重共4.45公克，含包 裝袋4個）、第二級毒品甲基安非他命10包（驗餘總淨重共
32.2976公克，含包裝袋10個），分別為查獲之第一、二級 毒品，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定， 併予宣告沒收銷燬之。又盛裝前開第一、二級毒品之包裝袋 ，參以現今所採行之鑑驗方式，其上仍會殘留微量毒品，而 無法將之完全析離，此有法務部調查局93年11月16日調科壹 字第0000000000號函文意旨可資參照，是可認上開各包裝袋 與殘留其上之第一、二級毒品當已無法析離，而應視為毒品 ，故應與所盛裝之第一、二級毒品併予沒收銷燬，而鑑驗耗 損之海洛因及甲基安非他命，既已滅失，爰均不另行諭知沒 收銷燬。
２、扣案之塑膠空袋1包、注射針筒2支、塑膠鏟子1支、玻璃管2 支，均係被告所有，塑膠空袋1包、注射針筒2支、塑膠鏟子 1支為其施用第一級毒品所用之物；玻璃管2支則為其施用第 二級毒品所用之物，業據被告於本院審理時供明在卷（見本 院審理卷第38頁正面），爰均依刑法第38條第1項第2款之規 定宣告沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第11條第4項、第2項、第17條第1項、第18條第1項前段，藥事法第83條第4項、第1項，刑法第11條、第25條、第47條第1項、第38條第1項第2款，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 5 月 28 日
臺灣臺中地方法院刑事第十九庭
法 官 劉麗瑛
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 呂欣穎
中 華 民 國 104 年 5 月 28 日
附錄論罪科刑法條
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第11條
持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重10公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重20公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重20公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重20公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。
藥事法第83條第1項：
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。