臺灣臺中地方法院刑事判決 103年度訴字第1648號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 徐嘉雄
選任辯護人 曹宗彝律師
鄭崇煌律師
上列被告因妨害風化案件，經檢察官提起公訴（103 年度偵字第
1969號），本院判決如下：
主 文
乙○○共同意圖使女子與他人為性交行為，而媒介以營利，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 犯罪事實
一、乙○○與真實姓名年籍不詳之應召站成年成員，共同基於意 圖使女子與他人為性交而媒介以營利之犯意聯絡，自民國10 2 年12月24日起，受僱於該應召站擔任俗稱「馬夫」之司機 ，由該應召站某成員僱用成年之甲○○為應召小姐，並負責 與來電聯繫之男客約定，由男客以將陰莖插入女子陰道抽動 直至射精為止之性交行為與應召小姐進行性交易，每次收費 新臺幣（下同）3,500 元，於每次性交易前，由男客先將現 金3,500 元交予應召小姐，應召小姐完成性交易後，抽取每 次1,400 元之報酬，再將所餘款項轉交乙○○扣除每次工作 薪資200 元後，交回該應召站，以此牟利。且該應召站成員 接獲男客電話後，即通知成年女子甲○○，並撥打電話至乙 ○○所持用之不詳門號行動電話，指示乙○○載送小姐至指 定地點與客人為性交易。乙○○於102 年12月24日23時許， 經應召站成員通知，於同日23時45分許，駕駛車牌號碼0000 -00 號黑色自用小客車，搭載甲○○至臺中市中區中山路17 5 巷口，甲○○下車後自行前往附近之「塔木德飯店」8002 號房內，欲與男客周富生從事性交易時，適有員警於102 年 12月24日23時45分許，在臺中市○區○○路000 巷00號「塔 木德飯店」附近執行勤務，察覺有異，而進入「塔木德飯店 」實施臨檢，旋即在臺中市中區平等街與民族路口逮獲乙○ ○，始悉上情。
二、案經臺中市政府警察局第一分局報請臺灣臺中地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
（一）按被告以外之人於審判中有滯留國外或所在不明而無法傳 喚或傳喚不到者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警 察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為 證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第
159 條之3 第3 款定有明文。查本件證人甲○○於警詢中 之陳述，為被告以外之人於審判外之陳述，雖屬傳聞證據 ，惟本院於審理時依其戶籍地即彰化縣花壇鄉○○村○○ 路○段000 巷00弄00號多次傳喚結果，均經寄存送達而未 到庭，且經本院函請臺灣彰化地方法院檢察署代為拘提， 亦拘提未獲，並查無在監在押等情，有本院送達證書、個 人基本資料查詢結果、臺灣高等法院在監在押全國紀錄表 及臺灣彰化地方法院檢察署104 年4 月10日彰檢文智104 助89字第13748 號函暨檢附之彰化縣警察局彰化分局拘提 事項簡覆表及報告書各1 份（本院卷第51頁、第60頁、第 81頁、第91頁、第93頁至第95頁）在卷可憑，足認甲○○ 應有所在不明而無法傳喚之情形。本院審酌證人甲○○於 警詢時之陳述，就詢問內容，皆能清楚詳細回答所述各情 ，無證據顯示製作筆錄之員警有以強暴、脅迫、利誘、詐 欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法取供之情事，亦 查無於警詢過程中有其他任何違法失當之處，且自證人甲 ○○之警詢筆錄內容以觀，其就已身所為均已坦認不諱， 亦未見與被告間有何特殊仇怨，實無需刻意誣陷或迴護被 告而為不實陳述之理，是其於警詢時所製作之筆錄，應為 自由意志下，且係出於其真意所為之陳述，顯具有可信之 特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要，依前揭規定 ，證人甲○○於警詢時之陳述自有證據能力。
（二）本判決所引之其餘傳聞證據，檢察官、被告及辯護人均同 意列為證據，本院審酌上開證據之取得過程並無瑕疵，又 與待證事實具有關聯性，證明力亦非明顯過低，採為本案 證據具有適當性，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定 ，得為證據。
（三）又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳 述，亦即針對被告以外之人於審判外以言詞或書面所為之 供述證據所為之規範。卷附現場照片共5 張（警卷第34頁 至第36頁），乃以科學、機械之方式對於查獲當時之情況 所為忠實且正確之紀錄，性質上並非供述證據，故無傳聞 法則之適用，於此又查無不得為證據之狀況，自均具有證 據能力。
二、訊據被告矢口否認有何妨害風化犯行，並辯稱：伊並不認識 應召女子甲○○云云。辯護人並以：被告其實是在花都酒店 上班，當天是因為有花都的小姐要跟客人出場，請被告開車 到群星會去載小姐，而群星會與塔木德大飯店的位置就在隔 壁，其實被告並不是去搭載甲○○，且依被告電話之通聯紀 錄，於當日亦無與甲○○或應召站聯繫，可見應召女子甲○
○所述不實，而員警雖有看到一台黑色車子搭載女子下車， 但後來因為情報錯誤，而沒有再繼續跟車，是否為員警將該 車與被告停放於附近的車誤認，非無可能，自無從因此即認 定被告有涉犯本件犯行等語，為被告辯護。經查：（一）證人即應召女子甲○○於警詢中證稱：伊與被告是同一間 應召公司之員工，伊為應召女子，與男客進行全套性交易 ，被告為司機，駕駛車牌號碼0000-00 號自用小客車搭載 伊，伊每次從事性交易的代價是3500元，由伊先向客人收 取，完成後，伊拿1400元，其餘的款項交給司機，司機可 以分200 元，其他的1900元再由司機交回公司；被告從10 2 年12月24日開始負責搭載伊，約於102 年12月24日21時 許，被告開車前往臺中市五權路與公園路口載伊，接著伊 們就一直坐在車上，直到應召站在同日23時許電話通知被 告，被告再轉告伊要前往「塔木德飯店」並告知房號為80 02號房，然後被告載伊至中山路與中山路175 巷口，就要 求伊下車步行中山路175 巷至「塔木德飯店」；102 年12 月25日0 時10分許，伊上樓到8002號房剛按電鈴要進入時 ，警察就來臨檢，於是警察就尾隨伊一庭進入，而查獲本 件等語（警卷第17頁至第21頁）。而證人甲○○與被告間 並無特殊情誼或仇怨，依甲○○上開證述內容，其與被告 係102 年12月24日才開始合作，且甲○○對其自身所為均 已供述明確，實無必要刻意誣陷被告為不實指訴，是其上 開證述內容，應屬為真，而為可採。參以證人即查獲員警 林家利於偵訊中證稱：102 年12月24日晚間，伊支援第一 分局的勤務，直接前往「塔木德飯店」，在附近的平等街 與民族路口擔任監視的工作，監視過程中，會用手機與同 仁聯絡，因為「塔木德飯店」是在中山路175 巷巷內，一 般車伕都會在中山路175 巷與中山路交叉路口就放小姐下 來，所以伊的任務就是看到有車子在該處放小姐下車時， 會特別注意，尤其是小姐穿比較短的洋裝的話。當時伊有 看到一台黑色的車子在「塔木德飯店」附近停留，並在巷 口放一名女子下車後就離開，伊隨即通報陳丁魁員警，並 騎乘自己的機車跟隨那台黑色車子，在跟隨的過程中有記 下車子的廠牌、顏色及車號，那是一台黑色三菱的車，車 牌號碼就是8092-SL 號。本來伊跟著那台車，但後來陳丁 魁來電稱應該不是那台車，伊就沒有繼續跟，後來陳丁魁 又打電話跟伊說，那台車放下的小姐確實是賣淫女子，伊 就從平等街又繞回去，在平等街與民族路交叉口找到那台 車停在群星會附近，過幾分鐘後，被告就從車上走下，此 時支援的人也到場，伊等就上前表明身分等語（偵卷第40
頁至該頁背面）。而證人林家利於102 年12月24日晚間至 翌日清晨執行職務過程中查獲被告，係實際在場見聞之人 ，其於查緝過程中有記下車牌、型號、顏色等足資識別身 分之特徵，應無誤認之可能，且其記下之特徵，與車牌號 碼0000-00 號之車籍查詢資料（警卷第31頁）內容相符， 若非證人確有在場見聞並刻意記憶，自無可能虛詞拼湊被 告駕駛之車輛特徵。復佐以被告於102 年12月24日23時45 分後不久，在臺中市中區平等街與民族路口為警查獲時， 確係駕駛車牌號碼0000-00 號黑色自用小客車之情，為被 告於警詢中所自承（警卷第11頁），並有臺中市政府警察 局第一分局扣押筆錄、扣押物品目錄表（警卷第4 頁至第 7 頁）附卷足憑。及員警於「塔木德飯店」8002號房查獲 應召女子甲○○及男客周富生時，甲○○身穿深色連帽外 套，外套外緣有兩條白色條紋（警卷第35頁），與自車牌 號碼0000-00 號自小客車下車之人所穿之外套（警卷第36 頁），明顯為同一件，此有卷附現場蒐證照片可證。可見 102 年12月24日晚間駕車搭載應召女子甲○○前往「塔木 德飯店」進行性交易之司機，確為被告無訛。
（二）被告及辯護人雖以前詞置辯，惟查：
1、證人丁○○雖於本院審理中證稱：伊與被告有向花都酒店 承租部分位置，在該酒店旁共同經營類似ＫＴＶ的店，被 告除負責招攬客人來消費做業績外，也有負責跑傳播，就 是載小姐去外面支援，再載回來；車牌號碼0000-00 號的 黑色自小客車是朋友的車，但伊們公司有需要使用的話， 員工都可以拿去用；伊們平時營業時間是下午1 點到隔天 早上6 、7 點，以9 小時分早晚班，被告一般是上日班， 就是下午1 點到10點，但如果有自己的客人來消費，就必 須顧到客人離開才能下班，或是如果晚班有人休假，或小 姐還在外面沒有接回來，就必須要做到晚班；伊們並沒有 限制上班時間不能離開公司，也沒有什麼正統的上下班， 有時離開2 、3 個小時也沒關係，只要自己的客人有接到 就好了；丙○○是伊們當時僱用的小姐，102 年12月24日 當天丙○○不知道什麼時候出去的，但伊記得丙○○有打 電話回來問『不是有人要去載她，怎麼還沒有來？』，最 後丙○○是自己坐計程車回來；伊對於被告是否在外另有 兼職並不清楚，伊與被告同事的時間也沒有很久；被告主 要的工作就是載傳播小姐跟負責他自己的客人，而且也都 會開車在外走動，因為公司有小姐，如果外面的店有欠小 姐，就會打電話來，伊們就會把小姐載過去，除非小姐不 想去就不載他去，只要公司有人在就會載，並沒有規定一
定要由被告或誰負責載，小姐也沒有專屬的，都是公司一 起用；通常小姐出去都是搭計程車回來比較多，但如果小 姐有打電話回來的話，也是會去載她等語（本院卷第63頁 背面至第66頁背面）。可見被告與證人丁○○共同經營傳 播公司，向花都酒店承租店面作為公司地點，會招攬客人 前來消費，也會搭載小姐外出支援同業。然以上開證人丁 ○○之證述內容以觀，其與被告共同經營之傳播公司，並 未明確規定上下班時間，雖有分早晚班，但也沒有強制， 還是要以自己的客人消費時間為依據，也未要求員工在上 班時間不能外出，公司的小姐也是大家一起共用，因此即 便被告上班時間不在公司，無法搭載公司小姐，也有其他 人可代為接送，只要被告自己的客人有接到就行。則被告 102 年12月24日晚間是否確實有在其等共同經營之傳播公 司上班，證人丁○○實無從證明。
2、又證人丙○○雖於本院審理中證稱：被告在中華路與五權 路附近之花都那邊擔任幹部，負責帶客人、帶小姐，伊知 道被告有使用一台黑色的車，102 年12月24日晚上，伊陪 客人出去喝酒後有打電話回來要幹部過去接伊，所以伊有 跟被告聯絡，但之後伊就醉了，被告好像沒有接到伊；當 天伊是請被告去群星會卡拉OK接伊，但因為那天伊喝的很 醉，所以不知道被告有沒有接到伊；門號0000000000號行 動電話在102 年12月的時候係伊在使用，但伊不記得102 年12月24日有打過幾次電話給被告，也不記得是什麼時間 打的；（經檢察官提示通聯紀錄）伊於102 年12月24日19 時43分撥打電話給被告的原因，伊已經忘記了，同日23時 39分伊也有撥打電話給被告，應該就是要叫被告來接伊等 語（本院卷第67頁至第71頁）。參以被告自承其所持用之 門號0000000000號行動電話，於102 年12月24日19時43分 、23時39分許，確有與門號0000000000號行動電話通聯， 有門號0000000000號之雙向通聯紀錄（偵卷第15頁至第17 頁）附卷可參。然以門號0000000000號行動電話之申登資 料及上開雙向通聯紀錄以觀，該門號雖以被告名義所申辦 ，但幾乎所有通話時間均在下午至凌晨，僅有1 、2 通係 在10時、11時左右之通話，且通話之基地台位置也幾乎都 在臺中市○區○○路000 號樓頂，顯與一般人使用行動電 話門號之習慣有別。可見該門號並非被告個人使用，而係 公司機，不會由幹部私自攜帶外出，若有客人或小姐要與 公司聯絡時，即以該門號為聯繫對象。且證人丙○○經詢 問其於102 年12月24日撥打該門號之原因時，可明確回應 其於23時左右已經喝到爛醉，仍撥打該門號給被告，請被
告載伊回來，卻無法確認其19時仍清醒時，何以要撥打電 話給被告，則其所述是否為真，實有可疑，而無從作為有 利被告之認定。
3、再辯護人雖辯稱：甲○○持用之門號0000000000號行動電 話，於102 年12月24日並無與被告持用之門號0000000000 號、0000000000號行動電話有何通聯紀錄，可見甲○○所 述不實，無從認定被告涉有本件犯行云云。並提出被告所 持前開門號之雙向通聯紀錄為證。然門號0000000000號行 動電話，已經本院認定為被告與丁○○共同經營之傳播公 司之公司機，門號0000000000號行動電話之通聯次數甚少 ，應也非被告個人平日使用之門號，被告是否另持有其他 門號之行動電話使用？尚非無疑。且犯罪行為人為避免遭 員警查緝，多會使用非其名義申辦之門號供犯罪使用，亦 屬常見，自無從單以此節，即認被告無涉案可能。況證人 甲○○於警詢中證稱：應召站都是用無號碼的電話打給伊 ，且每次性交易的地點，都是應召站電話通知被告，被告 再轉告伊，在被告搭載伊的時間內，伊已經完成4 次性交 易等語（警卷第20頁）。可見甲○○要前往從事性交易時 ，均係應召站分別電話聯繫其與被告，並由應召站與被告 告知性交易地點，再由被告載送甲○○前往。則應召站既 以無號碼之電話與甲○○聯繫，可見應召站成員有意隱瞞 可供追查之資料，自亦會以無號碼之電話與被告聯繫，然 以上開2 門號之通聯紀錄以觀，並無未顯示門號之電話撥 打之紀錄，益見被告另有使用其他可供聯繫之門號。辯護 人此部分所辯，尚無可採。
（三）從而，被告上開犯行，事證明確，堪以認定，應依法論科 。
三、論罪部分：
（一）按現行刑法第二百三十一條於八十八年四月二十一日修正 公布，其規定為意圖使男女與他人性交或猥褻之行為，而 引誘、容留或媒介以營利者，其處罰之對象為引誘、容留 或媒介之人，犯罪構成要件乃以行為人主觀上有營利及使 男女與他人為性交或猥褻行為之犯意，客觀上有引誘、容 留或媒介之行為為已足，屬於形式犯。故行為人只要以營 利為目的，有使男女與他人為性交或猥褻行為之意圖，而 著手引誘、容留或媒介行為，即構成犯罪；至該男女與他 人是否有為性交或猥褻之行為，則非所問，亦不以媒介行 為人取得財物或利益，始足當之。是其犯罪係即時完成， 無待任何具體有形之結果可資發生，性質上與未遂犯並不 相容，應無未遂犯可言（最高法院98年度台上第862 號判
決意旨參照）。是本件應召女子甲○○雖尚未與男客周富 生完成性交行為，仍無礙於被告媒介性交易既遂之犯行。 故核被告乙○○所為，係犯刑法第231 條第1 項之意圖使 女子與他人為性交行為而媒介以營利罪。被告負責載送應 召女子至性交易地點從事性交易，並由男客支付之性交易 代價從中抽取報酬，其與不詳之應召站成年成員間，就上 開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。（二）又所謂「集合犯」，係指立法者所制定之犯罪構成要件中 ，本即預定有數個同種類行為而反覆實行之犯罪而言。故 是否集合犯之判斷，客觀上應斟酌法律規範之本來意涵、 實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪必然 反覆實行之常態及社會通念等；主觀上則視其反覆實行之 行為是否出於行為人之單一決意，並秉持刑罰公平原則， 綜合判斷之。稽以行為人圖利媒介性交罪之原因，不一而 足，其多次媒介性交之行為，未必皆出於行為人之一個犯 意決定；且刑法第231 條第1 項之圖利容留性交或猥褻罪 ，於行為人意圖營利而容留男女與他人為性交或猥褻行為 時，其犯罪即已完成，縱行為人數次之圖利容留性交或猥 褻行為相隔甚短，其數次之犯行仍屬獨立犯罪，而非前次 犯罪行為之繼續；此觀94年2 月2 日修正前（95年7 月1 日起施行）刑法第231 條第2 項規定：「以犯前項之罪為 常業者，處1 年以上7 年以下有期徒刑……」，既然有此 常業犯之規定，則數次犯第1 項之圖利容留性交或猥褻罪 ，即為各自獨立評價之數罪，否則即無制定常業犯處罰之 必要。又刑法於上開修正公布時，已刪除第56條連續犯之 規定，並因配合此修正，同時刪除刑法第231 條第2 項常 業犯之規定，其立法目的即係將本應各自獨立評價之數罪 ，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌。因此，行為人 其在刑法修正施行後之多次犯行，除認符合接續犯之要件 外，則應按其實際行為次數，一罪一罰。實無從憑以認定 立法者本即預定該犯罪之本質，必有數個同種類行為而反 覆實行之集合犯行，故上開罪責，難認係集合犯之包括一 罪，亦即應依實質競合予以併合處罰（最高法院102 年度 台上字第596 、772 號判決、101 年度台上字第4571號判 決意旨參照）。是被告雖自102 年12月24日起受僱於不詳 應召站，惟其各次圖利媒介性交之犯行，時間差距可分， 並各具獨立性，難認係本於集合犯意所為，檢察官認被告 此部分所為係實質上包括一罪，容有誤會。
四、科刑部分：
爰審酌被告不思循正途獲取生活所需，竟以加入應召集團，
擔任載送應召女子前往與男客從事性交易之「馬伕」方式， 以獲取不法利益，敗壞社會風氣，將應召女子之身體物化， 嚴重扭曲社會之價值觀，助長賣淫之歪風，行為實有可議， 且犯後矢口否認犯行，難認已有悔意，惟念其前無犯罪紀錄 ，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參，素行尚佳， 兼衡其犯罪之動機、目的、犯罪手段尚屬平和，並無施用暴 力脅迫之情形、受僱從事媒介性交行為之期間、擔任之角色 、犯罪所得非鉅，及被告為國中畢業，經濟狀況勉持等一切 情狀，量處如主文所示之刑，併諭知如主文所示之易科罰金 折算標準。
五、沒收部分：
本件被告用以與應召集團聯繫之行動電話，並未扣案，且未 查獲；而男客周富生原應交付應召女子甲○○之性交易代價 3,500 元，亦因甲○○正要進入房間時，即為警查獲，而尚 未交付，尚非被告與應召集團成員共犯本罪所得之物，均無 從宣告沒收，附此敘明。
六、不另為無罪諭知部分：
檢察官雖認被告自102 年12月24日起至同年月25日0 時許為 警查獲而逮補時止，多次與不詳應召站成年成員間，有共同 營利媒介性交之情，惟此部分尚無其他積極證據足為佐證， 實難因此即認被告於上揭事實認定時間外，有何共同營利媒 介性交之犯行，則就此部分自應為被告有利之認定。惟觀乎 檢察官起訴意旨，認此部分犯行與前開起訴論罪犯行部分係 屬集合犯之法律上一罪關係，爰就此部分應不另為無罪之諭 知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項，刑法第28條、第231 條第1 項、第41條第1 項前段，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項但書，判決如主文。
本案經檢察官戊○○到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 5 月 7 日
刑事第二庭 審判長法 官 簡源希
法 官 洪瑞隆
法 官 楊珮瑛
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 許瓊文
中 華 民 國 104 年 5 月 7 日
附錄本判決論罪科刑法條全文
中華民國刑法第231 條第1 項
意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處五年以下有期徒刑，得併科十萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。