臺灣臺中地方法院刑事判決 103年度訴字第1579號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 陳柏宇
選任辯護人 簡士袲律師
被 告 張雅佩
選任辯護人 周復興律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
3年度偵字第5824號），本院判決如下：
主 文
陳柏宇犯如附表編號㈠至㈢「主文(含主刑及從刑)」欄所示之罪，各處如附表編號㈠至㈢「主文(含主刑及從刑)」欄所示之刑。如附表編號㈠及㈡「主文(含主刑及從刑)」欄所示主刑部分應執行有期徒刑貳年陸月。沒收部分併執行之。張雅佩犯如附表編號㈡「主文(含主刑及從刑)」欄所示之罪，處如附表編號㈡「主文(含主刑及從刑)」欄所示之刑。主刑部分應執行有期徒刑貳年。緩刑伍年。沒收部分併執行之。陳柏宇被訴販賣第三級毒品愷他命予林嘉玲部分，無罪。 犯罪事實
一、陳柏宇(綽號「團長」)明知3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命(M DMA，俗稱搖頭丸）係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所 稱之第二級毒品；4-甲基甲基卡西酮、愷他命、硝甲西泮均 係同條例第2條第2項第3款所稱之第三級毒品，依法不得持 有(第三級毒品不得持有純質淨重達20公克以上)及販賣，張 雅佩(綽號「小佩」)亦明知愷他命係同條例第2條第2項第3 款所稱之第三級毒品，依法不得持有及販賣，竟仍為如下之 犯行：
㈠陳柏宇前於民國102年12月底某日，在臺南市地址不詳之「 天上人間」酒店樓下，以第三級毒品愷他命每包新臺幣(下 同)2,000元、第二級及第三級毒品咖啡混合包每包500元與 毒品咖啡原料共4萬元之代價，向謝松沅(綽號「豪菲」)購 得數量不詳之如附表編號㈠所示含第二級毒品3,4-亞甲基 雙氧甲基安非他命成分之毒品咖啡混合包1包、第三級毒品 愷他命(含如附表編號㈢、附表編號㈠及㈡所示之第三 級毒品愷他命部分)、附表編號㈤所示之第三級毒品硝甲 西泮與如附表編號㈠、㈡、附表編號㈠、附表編號㈡ 所示均含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡原料 ，並就上開第二級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命及就上 開第三級毒品純質淨重合計達20公克以上而非法持有之，嗣 就愷他命部分意圖營利，基於販賣第三級毒品愷他命之犯意 ，分別於如附表編號㈠至㈢販賣時間欄所示之時間，在附
表編號㈠至㈢販賣地點欄所示之地點，以附表編號㈠至 ㈢價格欄、交易方式欄所示之價格及交易方式，販賣如附表 編號㈠至㈢數量與重量欄所示之第三級毒品愷他命予如附 表編號㈠至㈢販賣對象欄所示之人，如附表編號㈠及㈡ 所示部分，陳柏宇並當場收受附表編號㈠及㈡價格欄所示 之金錢；如附表編號㈢所示部分，陳柏宇則與洪健峰約定 日後依施用之數量，以每3公克1包1,000元之價格結算，洪 健峰均尚未給付價款而分別完成交易。
㈡陳柏宇復與張雅佩共同意圖營利，基於販賣第三級毒品愷他 命之犯意聯絡，由陳柏宇持上揭向謝松沅購入之第三級毒品 愷他命，推由張雅佩分別於如附表編號㈠及㈡販賣時間欄 所示之時間，在附表編號㈠及㈡販賣地點欄所示之地點， 以附表編號㈠及㈡價格欄、交易方式欄所示之價格及交易 方式，販賣如附表編號㈠及㈡數量與重量欄所示之第三級 毒品愷他命予如附表編號㈠及㈡販賣對象欄所示之人，並 由張雅佩當場收受如附表編號㈠及㈡價格欄所示之金錢而 完成交易，再於其後某時，將如附表編號㈠及㈡價格欄所 示之金錢交予陳柏宇。
㈢陳柏宇另基於持有第二級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命 (MDMA)之犯意，於102年12月底某日至103年1月初某日間之 某時，在新北市五股交流道附近某處，以不詳價格，向真實 姓名年籍不詳綽號「S」之成年人(無證據證明為未滿18歲之 人)購買如附表編號㈣所示之第二級毒品3,4-亞甲基雙氧 甲基安非他命1包(MDMA，含藍色錠劑3顆，驗前總淨重0.718 6公克，驗餘總淨重0.6014公克)而非法持有之。二、嗣經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮臺中市政府警察局 刑事警察大隊、行政院海岸巡防署海岸巡防總局中部地區巡 防局之人員，對陳柏宇持用之門號0000000000號行動電話實 施通訊監察，復於103年2月19日19時45分許，經警前往陳柏 宇位在臺北市○○區○○街000號居所執行搜索，扣得如附 表編號㈠、㈡、㈣及㈤所示陳柏宇持有第二、三級毒品、 附表編號㈢所示陳柏宇所有販賣所餘之第三級毒品愷他命 、附表編號㈥及㈦所示供販賣第三級毒品所用之物、附表 編號及所示供持有第二、三級毒品所用及販賣第二級 毒品所用之物；復於同日20時20分許，在陳柏宇駕駛車牌號 碼00-0000號自用小客車上扣得如附表編號㈠所示陳柏宇 持有含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包、如 附表編號㈢所示供持有第二、三級毒品所用之物；再於同 日23時57分許，在張雅佩位於臺中市○區○○路00號居所， 扣得如附表編號㈠及㈡所示陳柏宇所有販賣所餘之第三級
毒品愷他命；另於翌(20)日0時26分許，在陳柏宇位於臺中 市○○區○○路000號2樓居所，扣得如附表編號㈠及㈡所 示陳柏宇持有含有第二級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命 及第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包；又於同 日1時17分許，經警在洪健峰(涉犯持有第三級毒品愷他命之 罪嫌部分，另經本院以103年度中簡字第1170號判決判處有 期徒刑3月確定)位在臺中市○○區○○路000號10樓之3居所 執行搜索，扣得陳柏宇販賣予洪健峰(即犯罪事實欄㈥所 示部分)，而洪健峰未及施用完罄之第三級毒品愷他命6包( 驗前總淨重21.7471公克、總純質淨重21.7254公克)；又於1 04年4月16日本院審理期間，扣得如附表編號㈠所示張雅 佩所有供販賣第三級毒品所用之物，始悉上情。三、案經臺中市政府警察局刑事警察大隊報告暨行政院海岸巡防 署海岸巡防總局中部地區巡防局報告臺灣臺中地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文 ，惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1 至第159條之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據， 法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者 ，亦得為證據，同法第159條之5第1項亦有明文。立法意旨 在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予 排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同 意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異 議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐 富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴 訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查 公訴人、本案被告陳柏宇與張雅佩及其等選任辯護人對於本 判決所引用之下列各項證據方法之證據能力，於本院準備程 序及審理中調查證據時，均同意作為證據（見本院卷第63、 158頁）。是證人曾豊茜、林嘉玲、洪健峰、施秉希與曾韻 庭於警詢之證述，即均有證據能力。
二、次按刑事被告之詰問權，係指訴訟上被告有在審判庭盤詰證 人之權利；偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告犯罪證據 ，以確認被告嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻 防，經由詰問程序調查證人以認定事實之性質及目的有別。 偵查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，此觀之刑事訴訟法 第245條第2項前段之規定甚明，檢察官訊問證人並無必須傳
喚被告使其得以在場之規定，同法第248條第1項前段雖規定 「如被告在場者，被告得親自詰問」，亦僅賦予該在場被告 於檢察官訊問證人時得親自詰問證人之機會而已，被告如不 在場，殊難期有親自詰問之可能。此項未經被告詰問之被告 以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第15 9條第1項、第159條之1第2項之規定，除顯有不可信之例外 情況外，原則上為「法律規定得為證據」之傳聞例外，依其 文義解釋及立法理由之說明，並無限縮於檢察官在偵查中訊 問證人之程序，應已給予被告或其辯護人對該證人行使反對 詰問權者，始有證據能力之可言。為保障被告之反對詰問權 ，並與現行法對傳聞例外所建構之證據容許範圍求其平衡， 證人在偵查中雖未經被告之詰問，倘被告於審判中已經對該 證人當庭及先前之陳述進行詰問，即已賦予被告對該證人詰 問之機會，則該證人於偵查中之陳述即屬完足調查之證據， 而得作為判斷之依據，此有最高法院97年度台上字第405號 判決意旨可參。是依上開說明可知，在偵查中訊問證人，被 告或其辯護人對該證人雖未行使反對詰問權，依刑事訴訟法 第159條之1第2項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能 力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證 據，亦即，得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為 之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之 證據，但非為無證據能力（亦有最高法院96年度台上字第43 65、3923號判決、97年度台上字第356號判決意旨可參）。 經查：本案證人曾豊茜、林嘉玲、洪健峰、施秉希與曾韻庭 、證人即被告陳柏宇與張雅佩等人於偵查中向檢察官所為證 述及陳述之內容，除被告陳柏宇聲請傳喚證人林嘉玲、證人 即被告張雅佩到庭接受詰問外，被告陳柏宇與張雅佩及其等 選任辯護人均未釋明有何顯不可信之情況，且亦查無顯有不 可信之情況，且被告陳柏宇與張雅佩及其等選任辯護人均未 認有交互詰問之必要，致未向本院聲請再為傳喚詰問，並經 被告陳柏宇與張雅佩及其等選任辯護人、檢察官於本院準備 程序及審理時均同意作為證據（見本院卷第63、158頁）， 是就前開證人部分，已為合法調查之證據，是渠等於檢察官 偵訊中之證述，本院認自均有證據能力。
三、另按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9條之1至第159條之4等4條之規定，而經當事人於審判程序 同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情 況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人 於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證 據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項
之同意，同法第159條之5亦有明文。又按供述證據係以人之 陳述，供為證明其陳述內容之事實之用；證人之陳述，往往 因受其觀察力之正確與否，記憶力之有無健全，陳述能力是 否良好，以及證人之性格如何等因素之影響，而具有游移性 ；或言不盡情，或故事偏袒，致所認識之事實未必與真實事 實相符。至於非供述證據，則以物（包括一般之物及文書） 之存在或狀態為其證據，客觀上已具備一定程度之不可代替 性，且或係於不間斷、有規律之過程中所取得，並無預見日 後可能會被提供作為證據之偽造動機。故比較言之，非供述 證據應屬優勢證據，其評價上之裁量自較之於供述證據為強 ；傳聞法則主要之作用在確保當事人之反對詰問權。由於傳 聞證據有悖直接審理主義及言詞審理主義諸原則，影響程序 正義之實現，應予排斥以保障被告之反對詰問權。刑事訴訟 法第159條第1項規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面 陳述，除法律另有規定外，不得作為證據。係屬傳聞法則之 規定。同法第159條之1至第159條之5則屬傳聞法則之例外規 定。上開傳聞法則及其例外之規定係規範供述證據之證據能 力。至於以文書之物理外觀作為證據，則屬物證之範圍，並 無上開傳聞法則規定之適用問題，如該文件非出於違法取得 ，並已經依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。至其 證明力如何，則由法院於不違背經驗法則及論理法則之前提 下，本於確信自由判斷(最高法院98年台上字第5500號、97 年台上字第6153號判決意旨參照)。再按刑事訴訟法第159條 第1項：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法 律有規定者外，不得作為證據。」該所謂「被告以外之人於 審判外之言詞或書面陳述」，並不包含「非供述證據」在內 。按照相機拍攝之照片，係依機器之功能，攝錄實物形貌而 形成之圖像，除其係以人之言詞或書面陳述為攝取內容，並 以該內容為證據外，照片所呈現之圖像，並非屬人類意思表 達之言詞或書面陳述，當不在上引規定「被告以外之人於審 判外之言詞或書面陳述」之範圍內，其有無證據能力，自應 與一般物證相同，端視其取得證據之合法性及已否依法踐行 證據之調查程序，以資認定(最高法院97年台上字第3854號 判決意旨參照)。本案其餘引用之供述及非供述證據，檢察 官、被告陳柏宇與張雅佩、選任辯護人於本院準備及審理程 序，加予提示並告以要旨時，對其證據之證據能力均未加爭 執，並均同意作為證據(見本院卷第63、160頁)，本院認該 等證據，均無任何違法取證之不適當情形，以之作為證據使 用，均屬適當，物證復經本院於審理中踐行調查程序，自均 有證據能力。
貳、有罪部分：
一、認定犯罪事實所根據之證據及理由：
㈠上揭犯罪事實，業據被告陳柏宇與張雅佩迭於警詢、偵訊中 、本院訊問、準備程序及審理時均坦承不諱【見臺灣臺中地 方法院檢察署103年度偵字第5824號偵查卷宗(下稱偵卷)第3 7-41、161-162、268頁正反面、283頁反面、本院103年度聲 羈字第138號卷宗(下稱聲羈卷)第4-5頁、本院卷第62頁反面 、141頁反面、166頁、偵卷第23-31、212-213頁、聲羈卷第 6頁正反面、本院卷第62頁反面、141頁反面、166頁】，核 與證人洪健峰、曾韻庭分別於警詢及偵訊中證述犯罪事實 ㈠欄所載如附表編號㈠至㈢所示各別時間、地點與被告陳 柏宇相互聯絡以購買第三級毒品愷他命；證人曾豊茜、施秉 希分別於警詢及偵訊中證述犯罪事實欄㈡所載如附表編 號㈠及㈡所示各別時間與被告陳柏宇相互聯絡購買第三級毒 品愷他命事宜；復由被告張雅佩於如附表編號㈠及㈡所示 時間、地點交付第三級毒品愷他命之情節(見偵卷第13-16、 290-291、256頁反面-259頁反面、264-265、283頁正反面、 44-53、54-56、195頁正反面、169-171、177頁正反面)均相 符合，而上揭證人與被告陳柏宇及張雅佩均無怨隙，此觀諸 被告陳柏宇及張雅佩於警詢、偵訊、本院審理時均未供述與 上揭證人間有何積怨自明，其等應不致甘冒偽證罪責而嫁禍 被告陳柏宇及張雅佩致虛偽陳述其等毒品來源之必要，且其 等前後所證，大致相符，堪信其等上開所述應非虛言。 ㈡此外，並有指認犯罪嫌疑人紀錄表暨嫌疑人對照表共11紙、 查獲現場照片8張、扣案物品照片28張、海岸巡防總局中部 地區巡防局扣押物品清單4紙、衛生福利部草屯療養院103年 5月1日草療鑑字第0000000000號鑑驗書3紙、衛生福利部草 屯療養院103年5月8日草療鑑字第0000000000號鑑驗書2紙、 衛生福利部草屯療養院103年5月12日草療鑑字第0000000000 號鑑驗書1紙、衛生福利部草屯療養院103年5月1日草療鑑字 第0000000000號鑑驗書2紙、衛生福利部草屯療養院103年5 月8日草療鑑字第0000000000號鑑驗書1紙、內政部警政署刑 事警察局103年6月10日刑鑑字第0000000000號鑑定書3紙、 臺中市政府警察局刑事警察大隊103年10月16日中市警刑四 字第0000000000號函暨檢附之警員職務報告共2紙、臺中市 政府警察局刑事警察大隊委託檢驗尿液代號與真實姓名對照 表1紙、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室-高雄濫 用藥物檢驗報告(報告編號KH/2014/00000000、KH/2014/C00 00000號)2紙、行政院海岸巡防署海岸巡防總局中部地區巡 防局104年1月15日雲林機字第0000000000號函暨檢附之職務
報告書1紙、本院102年度聲監字第2043號通訊監察書及電話 附表、本院103年度聲監字第138號通訊監察書及電話附表各 2紙、門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文26紙、法 務部調查局104年2月6日調科壹字第00000000000號鑑定書1 紙在卷可稽(見偵卷第17-18、33-34、36、57-58、174-175 、260頁正反面、113-116、117-126、245-247、278-279、2 39-240、244、275、228-230、231-232、233、234-235、23 6、271-272頁、本院卷第25-26、68、69、78、85-86、87-8 8、89頁正反面、90-115、128頁)，且有通聯調閱查詢單(門 號：0000000000、0000000000號)2紙、遠傳資料查詢(門號 ：0000000000號)1紙附於本院103年度聲監字第138號卷宗( 下稱聲監卷)可稽，復有如附表編號㈠至㈤、附表編號 ㈠、附表編號㈠及㈡、附表編號㈠及㈡所示之第二、三 級毒品與如附表編號㈥及㈦、附表編號㈠所示供被告陳 柏宇與張雅佩販賣第三級毒品愷他命所用之物、附表編號 及所示供被告陳柏宇持有第二、三級毒品及販賣第三級 毒品所用之物與附表編號㈢所示供被告陳柏宇持有第二、 三級毒品所用之物扣案足憑，足認被告陳柏宇與張雅佩之自 白均與事實相符。
㈢參諸上揭被告陳柏宇持用之門號0000000000號行動電話監聽 譯文所示，均對話簡短，言語曖昧，大多係在確認所在位置 、相約地點後，即結束通話，確屬實務上常見之毒品交易對 話，益徵證人洪健峰、曾韻庭上揭證述有與被告陳柏宇交易 第三級毒品愷他命；證人曾豊茜與施秉希上揭證述有與被告 陳柏宇聯繫交易第三級毒品愷他命事宜，復由被告張雅佩實 際交付第三級毒品愷他命並收受買賣上揭毒品對價之證詞及 其等之通訊內容，足徵證人洪健峰、曾韻庭、曾豊茜與施秉 希分別證述於如附表編號㈠至㈢、附表編號㈠及㈡所示 時間、地點分別與被告陳柏宇與張雅佩交易第三級毒品愷他 命之情節尚非憑空虛捏，應堪採信。又前揭通訊監察譯文， 與證人洪健峰、曾韻庭、曾豊茜與施秉希之證述有相當之關 聯性，足以補強其等之證詞，而擔保其等前開所稱與被告陳 柏宇及張雅佩交易第三級毒品愷他命之真實性。是據上事證 ，堪認被告陳柏宇與證人洪健峰及曾韻庭確分別有於如附表 編號㈠至㈢所示時間、地點碰面，由被告陳柏宇分別交付 第三級毒品愷他命，證人洪健峰與曾韻庭分別交付毒品價金 予被告陳柏宇；被告陳柏宇及張雅佩與證人曾豊茜及施秉希 則有於如附表編號㈠及㈡所示時間、地點，由被告陳柏宇 與證人曾豊茜與施秉希先行約定買賣第三級毒品愷他命事宜 ，復由被告張雅佩實際碰面，由被告張雅佩分別交付第三級
毒品愷他命，證人曾豊茜與施秉希分別交付毒品價金予被告 張雅佩之事實。
㈣按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖， 且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是 否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價 或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉 讓罪論處(最高法院93年度台上字第1651號判決要旨參照)。 又衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴 重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查 緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使 毒品不易取得且物稀價昂；且販賣愷他命毒品本無一定價格 ，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關 係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金 之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種 不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非 一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度 」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為 目的，則屬相同，並無二致。本案被告陳柏宇及張雅佩與證 人洪健峰、曾韻庭、曾豊茜及施秉希間均無特別之親屬情誼 ，非屬至親，被告陳柏宇及張雅佩當無甘冒重典，按販入價 格轉販賣予購買毒品者之理，且上揭證人亦均證述向被告陳 柏宇及張雅佩購買第三級毒品愷他命時，除如附表編號㈢ 所示部分，由被告陳柏宇與證人洪健峰約定日後依施用數量 ，以每3公克1包1,000元之價格結算外，均確有現實交付對 價且均屬有償之行為，業如前述，是被告陳柏宇及張雅佩主 觀上確有營利之意圖，客觀上亦有獲利之事實，應堪認定。 ㈤綜上所述，本案事證明確，被告陳柏宇及張雅佩上揭販賣第 三級毒品愷他命之犯行、被告陳柏宇持有第二級毒品MDMA( 純質淨重未達20公克)等犯行，均堪認定，均應依法論科。二、論罪科刑：
㈠按3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命(MDMA，俗稱搖頭丸）係毒 品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品；4-甲 基甲基卡西酮、愷他命、硝甲西泮均係同條例第2條第2項第 3款所稱之第三級毒品，均不得持有、販賣(第三級毒品不得 持有純質淨重達20公克以上)。是核被告陳柏宇就犯罪事實 欄㈠所示(包括如附表編號㈠至㈢各次)所為均係犯毒品 危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪、同條例第11 條第2項之持有第二級毒品罪、同條例第11條第5項之持有第 三級毒品純質淨重20公克以上罪、被告陳柏宇與張雅佩就犯 罪事實欄㈡所示(即如附表編號㈠及㈡各次)所為，均係
犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪、被告 陳柏宇就犯罪事實㈢所為，則係犯毒品危害防制條例第11 條第2項之持有第二級毒品罪。復按行為人持有毒品之目的 ，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營 利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意 圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之 適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有不另論罪(最高 法院101年度第10次刑事庭會議決議參照)。被告陳柏宇與張 雅佩分別或共同對於前述犯罪事實欄㈠㈡所示部分各罪販 賣前分別意圖販賣而持有第三級毒品愷他命，其等意圖販賣 而持有第三級毒品愷他命罪分別與販賣第三級毒品罪，有法 條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有均不另 論罪。
㈡次按共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分 擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目 的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責。又共同正犯 之成立，只須具有犯意之聯絡、行為之分擔，既不問犯罪動 機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與，最高法院34 年上字第862號判例意旨參照。本案犯罪事實欄㈡部分， 係由被告陳柏宇分別與如附表編號㈠及㈡販賣對象欄所示 之人約定販賣第三級毒品愷他命之時間、地點後，復推由被 告張雅佩分別於如附表編號㈠及㈡販賣時間欄所示之時間 ，在附表編號㈠及㈡販賣地點欄所示之地點，以附表編 號㈠及㈡價格欄、交易方式欄所示之價格及交易方式，現實 交付如附表編號㈠及㈡數量與重量欄所示之第三級毒品愷 他命予如附表編號㈠及㈡販賣對象欄所示之人，並由被告 張雅佩當場收受如附表編號㈠及㈡價格欄所示之金錢而完 成交易等情，均認定屬實，顯見被告陳柏宇與張雅佩對於此 部分犯罪事實，皆有在共同犯罪目的之意思範圍內，各自負 責部分階段之行為，其等實係相互利用彼此分擔行為，達販 賣第三級毒品以牟利之共同犯罪目的，故被告陳柏宇與張雅 佩間對於本案此部分販賣第三級毒品愷他命之犯行，具有犯 意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
㈢至起訴書雖認如起訴書犯罪事實欄⒏所示被告陳柏宇於10 3年2月20日1時17分為警查獲前某時在不詳地點，向其毒品 來源購入如附表編號㈠所示含有第二級毒品3,4-亞甲基雙 氧甲基安非他命成分之毒品咖啡混合包與如附表㈠及㈡、 附表編號㈠及如附表編號㈡所示含有第三級毒品4-甲基 甲基卡西酮成分之毒品咖啡混合包，欲以每包500元之價格 出售。然尚未及售出即為警查獲部分，係涉犯毒品危害防制
條例第4條第6項、第2項、第3項之販賣第二級、第三級毒品 未遂罪云云。惟為被告陳柏宇所否認，辯稱：伊係持有上揭 含有第二級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命與第三級毒品 4-甲基甲基卡西酮之毒品咖啡混合包；上揭扣案之含有第二 級毒品3,4亞甲基雙氧甲基安非他命與第三級毒品4-甲基甲 基卡西酮之毒品咖啡混合包均係購入供自己施用，扣案如附 表編號㈢所示封口機則係為方便攜帶，伊購入用以封咖啡 包使用等語。經查：
⒈參諸被告陳柏宇前於103年2月19日23時許，經警得其同意後 採集尿液送檢驗，結果呈第三級毒品4-甲基甲基卡西酮代謝 物陽性反應，有臺中市政府警察局刑事警察大隊委託檢驗尿 液代號與真實姓名對照表、法務部調查局104年2月6日調科 壹字第00000000000號鑑定書各1紙在卷可稽(見本院卷第106 、128頁)，可知被告陳柏宇確有施用含有第三級毒品4-甲基 甲基卡西酮之毒品咖啡混合包一情無訛；復據被告張雅佩於 本院審理時以證人身分具結後證稱：被告陳柏宇僅轉交愷他 命予伊，未曾經手轉交過咖啡包予其他人；愷他命係用小包 裝的夾鍵袋，不是咖啡包的包裝；伊知道被告陳柏宇有施用 咖啡包等語(見本院卷第154頁反面-157頁)，亦證述被告張 雅佩於103年2月19日當日經警查獲日前，除與被告陳柏宇共 同販賣第三級毒品愷他命外，並共同無販賣第二、三級毒品 咖啡混合包等情；且扣案如附表編號㈢所示之封口機1臺 ，亦經被告陳柏宇供稱：伊購買封口機係要封咖啡包使用等 語明確，則上開各情尚無足以認定被告陳柏宇有伺機販賣毒 品之意圖。至公訴人雖另以被告陳柏宇持有第二、三級毒品 咖啡包之數量、方式一情，認被告陳柏宇確有販賣第二、三 級毒品之故意，惟據被告陳柏宇於本院準備程序時陳稱：伊 是買咖啡原料，本身含有3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命及4- 甲基甲基卡西酮成分，扣案之咖啡包是伊事後包裝自己弄的 ，伊想說成本可以降低一半，所以伊就想買回來自己弄；伊 平常向人家買一包500元咖啡包，那是在買原料前，這次是 大概103年12月下旬某日買的咖啡原料，購買100克，伊以前 沒有向他人購買原料，之前都買加工好的；伊一次裝個2、3 天的量就放著，100克可以裝1、200包(毒品咖啡混合包)； 伊平均一天約食用3、4包(毒品咖啡混合包)；伊購買原料前 ，原先買的咖啡包還剩20幾包(毒品咖啡混合包)等語，衡諸 被告陳柏宇上揭所述其購買含有第二級毒品3,4-亞甲基雙氧 甲基安非他命及第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之原料係 於103年12月下旬某日所購得，則自該日起至103年2月19日 經警查獲之日止，二者相距約50日，以被告陳柏宇自承1日
約食用毒品咖啡混合包3、4包之數量計算，上揭期間內，被 告陳柏宇至少約食用150至200包含有第二級毒品3,4-亞甲基 雙氧甲基安非他命及第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之毒 品咖啡混合包，參以本案扣案如附表編號㈠及㈡、附表 編號㈠、附表編號㈠及㈡所示之毒品咖啡混合包共計僅剩 11包，核與被告陳柏宇供述其於上揭期間內食用情形相合， 是被告陳柏宇上揭供述，應屬可信。此外，因公訴人並未舉 證證明被告陳柏宇確有販賣上開第二、三級毒品之情形存在 ，本院無從遽以扣案物作為被告陳柏宇有販買毒品圖利意圖 之證據。復據扣案如附表編號㈢所示之封口機1臺部分， 僅能佐證被告陳柏宇確有持有上開第二、三級毒品犯行，無 法進一步證明被告陳柏宇係基於販賣意圖而持有上開扣案之 第二、三級毒品，且據警員蒐證被告陳柏宇販賣毒品過程以 觀，被告陳柏宇經警查獲前，依通訊監察譯文、靜態資料分 析及警員行動蒐證，亦僅能知道被告陳柏宇涉有販賣毒品等 情，未能確知其所販賣之毒品種類為何，有行政院海岸巡防 署海岸巡防總局中部地區巡防局104年1月15日雲林機字第00 00000000號函暨檢附之職務報告書共2紙在卷可稽(見本院卷 第85-86頁)。是本案被告陳柏宇就起訴書犯罪事實欄⒏所 示部分，其持有之第二級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命 ，驗前總純質淨重僅為0.61公克，第三級毒品數量雖巨，惟 並無證據足以證明被告陳柏宇主觀上已起意出售所持有之上 開第二、三級毒品以營利，尚難逕以販賣第二、三級毒品未 遂罪相繩，被告陳柏宇上揭所辯：無販賣之意圖等語，應可 採信。被告陳柏宇此部分所涉行為僅成立持有第二級毒品罪 及持有第三級毒品純質淨重達20公克以上之罪，因其社會基 本事實同一，起訴法條應予變更。
⒉復按單一性案件，包括事實上一罪暨法律上一罪之實質上一 罪（如接續犯、繼續犯、集合犯、結合犯、吸收犯、加重結 果犯等屬之）及裁判上一罪（如想像競合犯及刑法修正前之 牽連犯、連續犯等屬之）案件。至所謂「單一性不可分」， 必須全部事實之各部分俱成立犯罪，始足當之，如其中部分 有應為無罪、免訴或不受理判決，即與有罪部分無不可分關 係可言。至於法院審判案件認定全部事實是否具有不可分關 係之單一性，並不受檢察官（或自訴人）起訴或上訴見解之 拘束，其以不可分之單一性案件起訴者，法院固可認定係可 分之數罪案件而為數罪之諭知；其以可分之數罪案件起訴者 ，法院亦可認屬不可分之單一性案件而為合一之判決；於此 情形，法院如仍於判決主文內為數罪之諭知，與單一性案件 其審判上刑罰權單一之理論有違，最高法院99年度台上字第
2643號判決意旨參照。本件據被告陳柏宇於本院審理時供稱 ：就扣案之第二級毒品MDMA1包3顆(即如附表編號㈣)伊是 單獨買的，購買地點在新北市五股交流道附近，向一位綽號 「S」的成年男性買的，時間約於102年12月底至103年1月初 。其餘扣案第二、三級毒品，則都是在臺南買的，地點是在 臺南市某酒店樓下，向一位成年男性(即另案被告謝松沅)購 買的，時間約於102年12月底等語(見本院卷第142頁)，即被 告陳柏宇就犯罪事實欄㈠所示該次自另案被告謝松沅處購 得數量不詳之如附表編號㈠所示含第二級毒品3,4-亞甲基 雙氧甲基安非他命成分之毒品咖啡混合包1包、第三級毒品 愷他命(含如附表編號㈢、附表編號㈠及㈡所示之第三 級毒品愷他命部分)、附表編號㈤所示之第三級毒品硝甲 西泮、與如附表編號㈠、㈡、附表編號㈠、附表編號 ㈡所示均含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡原 料，並就上開第二級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命及就 上開第三級毒品純質淨重合計達20公克以上而非法持有之， 復而就上揭第三級毒品愷他命部分，意圖營利，基於販賣第 三級毒品之犯意，而供作如附表各編號所示各次販賣第 三級毒品愷他命犯行之客體，是被告陳柏宇既係以同一購入 行為同時購得上揭第二、三級毒品而持有，同時觸犯持有第 二級毒品罪及持有第三級毒品純質淨重達20公克以上之罪， 被告陳柏宇嗣就愷他命部分意圖販賣而持有罪與販賣第三級 毒品罪，有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣 而持有均不另論罪，業如上述。是被告陳柏宇上揭第二、三 級毒品既係以同一次購入行為復而持有，同時觸犯販賣第三 級毒品罪、持有第二級毒品罪及持有第三級毒品純質淨重達 20公克以上之罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定， 從較重之販賣第三級毒品罪處斷，又公訴意旨認被告陳柏宇 所犯販賣第二、三級毒品未遂罪與販賣第三級毒品罪，應分 論併罰，自亦未合，併此敘明。
㈣被告陳柏宇就犯罪事實欄㈠所示3次販賣第三級毒品之行 為及被告陳柏宇與張雅佩就犯罪事實欄㈡所示2次販賣第 三級毒品之行為，其等犯罪時間均係95年7月1日刑法修正刪 除連續犯規定之後所犯，歷次交易時間並非一致，每次行為 在時間差距上可以分開，足認其主觀上難認出於一次決意， 在刑法評價上亦各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，依社 會通念，應認為數罪之評價，始符合刑罰公平原則。是被告 陳柏宇所犯3次販賣第三級毒品罪、1次持有第二級毒品罪及 被告陳柏宇與張雅佩所犯2次共同販賣第三級毒品罪，犯意 各別，行為互異，均應予分論併罰。
㈤再按毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條 之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，旨在鼓勵毒犯 自白認罪，以開啟其自新之路，故毒販在偵查及審判中之歷 次陳述，各有一次以上之自白者，不論其之自白，係出於自 動或被動、簡單或詳細，並其自白後有無翻異，即應依法減 輕其刑。又該項所謂「自白」，乃對自己之犯罪事實全部或 主要部分為肯定供述之意，非以其係有罪之肯定為必要，縱 時日、處所、行為態樣等非構成犯罪事實之要素略有不符， 或另有阻卻違法、阻卻責任事由存在之主張，亦不影響其為 自白；且所稱偵查中之自白，當然包含向有偵查犯罪職權之 司法警察(官)自白而言(最高法院98年度台上字第6928號、9 9年度台上字第4874號、99年度台上字第4962號、99年度台 上字第4735號判決參照)。經查：
⒈被告陳柏宇就犯罪事實欄㈠㈡所載(即如附表編號㈠至 ㈢、附表編號㈠及㈡)之販賣第三級毒品犯行，業於警詢 、偵訊及本院準備程序及審理時均自白不諱(見偵卷第37-41 、161-162、268、283頁反面、聲羈卷第4-5頁、本院卷第62 頁反面、141頁反面、166頁)，有如前述，揆諸上開說明， 應認被告陳柏宇於偵查及審理中就其上開販賣第三級毒品均 已自白犯行，爰依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，