臺灣高等法院高雄分院刑事判決 九十年度上訴字第七五九號
上 訴 人 台灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
右上訴人因被告違反著作權法案件，不服臺灣高雄地方法院八十九年度訴字第二三五
О號中華民國九十年三月二十八日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署
八十九年度偵字第一三八О七號、第一六四八五號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷。
甲○○共同意圖出租而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權為常業，處有期徒刑壹年壹月，緩刑叁年。
扣案電腦伺服器壹台、電腦連線主機壹拾台（含電腦螢幕、滑鼠、鍵盤及投幣器），均沒收。
事 實
一、甲○○係高雄縣鳳山市○○路三二七號「首鑫網際網路店」負責人，明知「魔法 門VI一奉天承運」（起訴書誤載為「魔法門之英雄無敵三」）及「石器時代」之 電腦遊戲軟體分別係歐樂影視國際股份有限公司（下稱歐樂公司）、華義科技股 份有限公司（下稱華義公司）所享有著作財產權之電腦程式著作，未經歐樂公司 、華義公司之同意或授權，不得意圖出租而擅自重製，亦不得擅自以出租之方法 侵害他人著作財產權，竟基於出租營利之意圖，未經歐樂公司、華義公司之同意 或授權，於民國八十八年九月二十一日僱用年籍姓名不詳之成年男子（年約五十 餘歲左右）將上揭電腦遊戲軟體，灌錄在該店內之電腦伺服器主機內，並連線至 該館內之十台電腦子機上；而自該日起連續多次以每二十分鐘新台幣（下同）十 元之收費方式（公訴人誤為每小時二十元），出租予不特定之人打玩上開電腦遊 戲軟體，藉以圖利而以擅自出租之方法侵害他人著作權，並恃以維生以之為業。 嗣於八十九年六月一日下午四時三十分許，在該店內為警查獲擅自重製歐樂公司 前開「魔法門VI一奉天承運」軟體，復於同年七月十七日下午五時四十五分許， 在上址，為警查獲擅自重製歐樂公司、華義公司前揭軟體，並扣得電腦伺服器一 台、電腦連線主機十台（含電腦螢幕、滑鼠、鍵盤、投幣器，公訴人誤為十一台 ）。
二、案經歐樂公司、華義公司訴由高雄縣警察局鳳山分局移送台灣高雄地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據被告甲○○對右揭犯罪事實供承不諱，核與歐樂公司告訴代理人連永輝、黃 雅鈴及華義公司代理人王秉元所指訴情節相符，並有扣案電腦伺服器一台、電腦 連線主機十台（含電腦螢幕、滑鼠、鍵盤、投幣器）及贓證物責付保管單二紙、 現場照片二十九幀、告訴權利證明文件等在卷可佐。而外國人之著作，於中華民 國管轄區域外首次發行後三十日內在中華民國管轄區域內發行，如該外國人之本 國，對中華民國人之著作，在相同之情形下，亦予保護且經查證屬實者，得享有 著作權，但條約或協定另有約定，經立法院議通過者，從其約定，著作權法第四 條但書及第一款定有明文。又依據一九九三年七月十六日之「北美事務協調委員
會與美國在台協會著作權保護協定」（以下簡稱中美著作權協定，此協定於八十 二年四月二十二日經立法院議決通過，並於同年七月十六日簽署生效，行政院於 同年八月十一日以台八十二外二八九０八號函淮予備查））第一條第四項規定： 「以下各款對象，倘符合本段乙款以下之規定者，於本協定雙方領域內，亦視為 『受保護人』：甲、上述第（三）項甲款所稱之人或法人。乙、上述第（三）項 甲款所稱之人或法人，擁有大多數股份或其他專有利益或直接、間接控制無論位 於何處之法人。第四項所規定之人或組織，在締約雙方領域內，於下開兩款條件 下，經由有關各造簽訂任何書面協議取得文學或藝術著作之專有權利者，應被認 為係『受保護人』：甲、該專有權利係該著作於任一方領域參加之多邊著作權公 約會員國內首次發行後一年內經由有關各造簽署協議取得者。乙、該著作須已可 在任一方領域內對公眾流通。」，而日本係伯恩公約及世界著作權公約之締約國 ，因前開一九九三年七月十六日之中美著作權協定約定，日本人之著作，在日本 首次發行後一年內將臺灣發行權轉乙或專屬授權（獨家授權）給美國或臺灣之個 人、公司或控股公司，而且在美國或台灣散布者，即受我國著作權法之保護（經 濟部智慧財產局八十八年十一月二十六日（八八）智著字第八八０一０八八三號 函釋參照）；本件「石器時代」係原著作權人日商JSS公司之著作，代表取締役 社長河村克己，於八十九四月二十一日開始在日本國首次發行，並於八十九年三 月二十一日即與華義公司訂約授權華義公司於我國享有發行權之專有權利，而華 義公司於八十九年四月間已取得合格證明書，在臺灣對公眾流通等情，有原產地 證明書、首次發行證明書、合約書、簡報各一紙附卷可稽，是華義公司為本件「 石器時代」視聽著作之臺灣地區發行權人應可認定。而本件著作既係在伯恩公約 及世界著作權公約會員國之日本首次發行，且於一年內由我國法人「華義公司」 取得臺灣地區之獨家發行權，並由「華義公司」在我國境內對公眾發行，華義公 司既係中華民國公司，自為上述中美著作權協定所保護之對象。至於本件「石器 時代」著作之原始著作人係日本公司，而非美國人或中華民國人之事實對上述中 美著作權協定第一條第四項之適用應無影響。因依上揭中美著作權協定第三條第 一項之規定，協定雙方領域內受保護之人所創作之著作，無論其著作發行與否， 均受保護。故美國人與中華民國人之著作，依此規定，無論發行與否，當然受保 護。故同協定第一條第四項所保護者，應係美國人與本國人以外之他國人之著作 而由美國人或中華民國人以書面取得該著作專屬權，並合於在中美任何一方參加 之多邊著作權公約會員國內發行後一年內，取得上述專屬權並在任何一方領域內 對公眾流通之條件者，即受我國著作權法保護，是本件事證明確，被告之犯行洵 堪認定。
二、按刑法上所謂常業犯，係指反覆以同種類之行為目的之社會活動之職業性犯罪而 言，亦即恃犯罪以維生，縱令同時兼操其他職業，仍無礙其為常業犯罪，非謂常 業犯必須別無其他正當職業始克構成（最高法院八十二年度臺上字第二０七一號 判例、八十二年三月十六日第一次刑庭總會決議參照）。本件被告於警訊時供承 ：八十八年九月二十一日開始營業，店內有十台電腦全部都可連線，一天營業額 約一千五百元等語（見八十九年六月一日警訊筆錄），且於八十九年六月一日為 警查獲該店內之電腦伺服器主機，灌錄有歐樂公司之「魔法門VI一奉天承運」電
腦遊戲軟體後，明知店內之電腦伺服器主機尚同時有其餘未經著作權人同意或授 權之電腦遊戲軟體，復以原有店內設備繼續營業，嗣經華義公司提出告訴，於同 年七月十七查獲該店內之電腦伺服器主機尚有華義公司之「石器時代」電腦遊戲 軟體，顯係依恃該店營利為生，是依前開最高法院之見解，被告無論是否另有其 他職業，均該當於刑法上常業犯之概念，是核被告所為，係犯著作權法第九十四 條之以第九十一條第二項之意圖出租而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權 為常業罪，及第九十四條之以第九十二條之擅自以出租之方法侵害他人之著作財 產權為常業罪。被告就擅自重製及出租歐樂公司、華義公司享有著作權之前開電 腦程式遊戲軟體部分，與年籍姓名不詳之成年男子間，有犯意聯絡及行為分擔， 為共同正犯。被告係為出租而擅自重製上開電腦軟體，其所犯前揭二罪間，有方 法目的之牽連關係，為牽連犯，應從一重之同法第九十四條之以第九十一條第二 項意圖出租而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權為常業罪處斷。三、原審對被告甲○○予以論罪科刑，固非無見，惟查：（一）被告甲○○所經營之 「首鑫網際網路店」於八十九年六月一日被查獲之遊戲軟體為「魔法門VI一奉天 承運」，有現場照片在卷可證，原判決誤載為「魔法門之英雄無敵三」，已有未 合。（二）刑法上所謂常業犯，係指反覆以同種類之行為目的之社會活動之職業 性犯罪而言，當然有連續性，並不發生連續犯問題，原判決既認被告係常業犯， 竟於理由欄內另論以連續犯，亦有未當。公訴人上訴意旨，指摘原判決不當，非 無理由，應由本院將原判決予以撤銷改判，審酌被告為貪圖個人不法利益，即侵 害他人智慧財產權，嚴重影響著作財產權人之權益，且犯罪期間超過九個月，及 其犯罪之動機、目的等一切情狀，仍如原審量處有期徒刑一年一月。又被告前未 曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表可 按，其因一時失慮，偶罹刑典，經此偵審程序後，當知所警惕，信無再犯之虞， 本院因認所宣告之刑以暫不執行為適當，併予宣告緩刑三年，以啟自新。扣案電 腦伺服器一台、電腦連線主機十台（含電腦螢幕、滑鼠、鍵盤及投幣器），係供 犯罪所用之物，業據其供承在卷，應依刑法第三十八條第一項第二款之規定，宣 告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、著作權法第九十四條、第九十一條第二項、第九十二條，刑法第十一條前段、第二十八條、第五十五條、第七十四條第一款、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官沈紹嘉到庭執行職務。
中 華 民 國 九十 年 八 月 九 日 臺灣高等法院高雄分院刑事第七庭 審判長法官
法官
法官
得於十日內上訴
附錄：本判決論罪科刑法條：
著作權法第九十四條、第九十一條第二項、第九十二條
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