臺灣桃園地方法院民事判決 104年度重訴字第62號
原 告 呂萬益
訴訟代理人 石麗卿律師
被 告 呂萬得
訴訟代理人 陳適庸律師
複 代理人 邱韋智律師
上列當事人間請求不動產所有權移轉登記事件，於104 年5 月11
日辯論終結，本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之 基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第 2 款定有明文。查原告起訴時原依終止信託契約及委任契約 後之法律關係，請求被告將附表①編號1-16所示土地，權利 範圍15/2160 、②編號17、19-27 所示土地，權利範圍1/8 、③編號18所示土地，權利範圍2/8 、④編號28-30 所示土 地，權利範圍1/28移轉登記為原告所有，並賠償原告新臺幣 （下同）3,317,515 元及法定遲延利息，嗣於民國104 年4 月20日追加家產分析為請求權基礎（見本院卷第243 頁）， 原告所為前開訴之追加，核係基於被告於27年5 月19日取得 如附表所示土地之同一原因事實，揆諸前揭規定，應予准許 ，合先敘明。
二、原告起訴主張：
㈠附表所示之土地原均為訴外人呂傳石（即兩造之先祖父）所 遺留之祖產，為秉持傳子不傳女之傳家習慣，呂傳石先將祖 產以信託登記方式，登記在其長子呂添納名下（34年12月1 日歿），呂添納再於27年（即昭和13年5 月19日），以信託 登記或買賣或贈與方式，依各房應分得之祖產持分，登記在 各房所生之一子女名下，基於上開原因，兩造之父呂添翁始 指示呂添納暫先將其應分得之4 分之1 祖產即附表所示土地 （下稱系爭土地），移轉登記予受其信託、委任之被告所有 ，被告既係以家產繼承之原因取得系爭土地，則同為繼承人 之原告主張系爭土地為兩造所共有，其理甚明。惟被告取得 系爭土地後雖曾口頭答應原告辦理分產過戶，卻一再以工作 繁忙延宕，嗣更將附表編號28至30所示之土地贈與訴外人即 被告之女黃呂淑美、呂淑卿、呂淑暖、呂淑英、呂淑霞等5 人（權利範圍各為1/28）。查呂添翁於50年4 月28日死亡， 其與被告間之信託及委任關係於斯時已告消滅，原告為呂添
翁之繼承人，自得依家產分析請求權及信託、委任、繼承等 法律關係，請求被告依原告之應繼分範圍（1/2 ）將附表① 編號1-16所示土地，權利範圍15/2160 、②編號17、19-27 所示土地，權利範圍1/8 、③編號18所示土地，權利範圍 2/8 、④編號28-30 所示土地，權利範圍1/28移轉登記為原 告所有，並將因贈與他人而陷於給付不能之土地，依土地公 告現值計算土地價值之2 分之1 ，即3,317,515 元賠償予原 告。
㈡並聲明：⒈被告應將附表①編號1-16所示土地，權利範圍15 /2160 、②編號17、19-27 所示土地，權利範圍1/8 、③編 號18所示土地，權利範圍2/8 、④編號28-30 所示土地，權 利範圍1/28移轉登記為原告所有。⒉被告應給付原告3,317, 515 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計 算之利息。
三、被告則以：
㈠系爭土地係總登記於被告名下，無法證明係屬「家產」，況 依繼承登記法令補充規定第2 點、第5 條規定，所謂「家產 」應係指戶主所有之財產，而家產繼承係因戶主喪失戶主權 而開始，故應取得戶主地位者，始有可能取得「家產」，被 告係於27年取得系爭土地，斯時被告年僅2 歲，並未取得「 戶主權」，不符上開規定之要件，被告自無取得「家產」之 可能，原告稱其就系爭土地有家產分析請求權存在云云，實 屬無稽。
㈡被告否認系爭土地係呂添翁信託或委任登記於被告名下，原 告應就此負舉證責任。縱認呂添翁與被告間就系爭土地存有 信託、委任關係，然該信託、委任關係亦因50年4 月28日呂 添翁死亡而終止，返還請求權迄今已罹於消滅時效，是原告 基於信託及委任之法律關係，請求被告返還土地及損害賠償 ，亦屬無據等語資為抗辯。
㈢並聲明：原告之訴駁回。
四、兩造不爭執之事項：
㈠兩造均為呂添翁之子，呂添翁於50年4月28日死亡。 ㈡訴外人呂添納於民國27年（昭和13年）5 月19日將系爭土地 以「賣買」為登記原因，移轉登記予被告。
㈢被告於98年12月23日將附表編號26-28 所示土地，以贈與為 原因，移轉登記予被告之女即訴外人黃呂淑美、呂淑卿、呂 淑暖、呂淑英、呂淑霞（權利範圍各為1/28），被告尚餘權 利範圍2/28。
五、兩造之爭點及本院之判斷：
㈠系爭土地是否為被告基於家產繼承而取得之家產？
⒈原告主張系爭土地係兩造先祖父呂傳石所遺留之家產，嗣由 被告因家產繼承而取得等語，為被告所否認，並以前揭情詞 置辯。經查，臺灣在日據時期所稱之「戶主」，乃根據日本 施行於臺灣之「戶口規則」而新設者，又「戶主」有繼承開 始原因發生時，戶主身分及財產之繼承，即分稱為「戶主繼 承」及「戶主所遺財產之繼承」，而戶主所遺財產即謂「家 產」，此與家屬死亡時並無身分地位繼承，所遺財產之繼承 稱為遺產繼承或私產繼承有別。而戶主繼承之開始原因為： 一戶主之死亡。二戶主之隱居。三戶主之國籍喪失。四戶主 因婚姻或收養之撤銷而離家。戶主繼承之第一順位繼承人為 直系卑親屬。其要件有二：一須為被繼承人之家屬。二須為 被繼承人之直系卑親屬之男子。（詳臺灣民事習慣調查報告 ，103 年10月版，第241 、437 、438 、439 、442 頁參照 ）。次按繼承開始在臺灣光復前者，依民法繼承編施行法第 1 條規定，不適用民法繼承編之規定，應適用當時有關法律 ，而日據時期關於臺灣人民親屬繼承事件，不適用日本民法 之規定，應適用當時臺灣之習慣。依日據時期臺灣舊習慣， 關於財產繼承分為戶主因喪失戶主身分而開始之家產繼承及 因家族死亡而開始之私產繼承。關於家產繼承，其法定財產 繼承人應為被繼承人之家族，且以直系血親卑親屬之男子為 限，男子有數人時，均分繼承之，各繼承人因繼承取得之應 繼分，為繼承人之私產，女子原則上無繼承權，但如經親屬 協議選定，亦得繼承家產。所謂私產，係指家族以自己名義 所取得之財產而言，處分權屬於家族個人。關於私產繼承， 其法定順位為：（一) 直系血親卑親屬。（二) 配偶。（三 ) 直系尊親屬。（四) 戶主。同一順位之繼承人有數人時， 共同繼承之（最高法院80年度台上字第1956號、第2122號、 86年度台上字第1093號、96年度台上字第2796號判決要旨參 照），可徵我國實務判決乃承認繼承發生在臺灣光復前之日 據時期，如有戶主死亡而開始之家產繼承，即應適用當時臺 灣習慣，反之，戶主死亡而開始之家產繼承發生於臺灣光復 之後，是否仍應適用當時臺灣習慣即非無疑。
⒉復按繼承在民法繼承編施行前開始者，除本施行法有特別規 定外，不適用民法繼承編之規定；其在修正前開始者，除本 施行法有特別規定外，亦不適用修正後之規定。又繼承開始 在民法繼承編施行前，被繼承人無直系血親卑親屬，依當時 之法律亦無其他繼承人者，自施行之日起，依民法繼承編之 規定定其繼承人。又本施行法自民法繼承編施行之日施行。 民法繼承編施行法第1 條、第8 條、第11條第1 項分別定有 明文，簡言之，繼承開始於臺灣光復之後，如無特別規定，
應適用我國民法繼承編之規定，要無適用日據時期之臺灣習 慣至明。查原告主張被告係因家產繼承取得系爭土地，惟附 表編號1 、3 、4 、6-8 、10-16 所示土地，呂添納均係自 訴外人呂娘獅、呂縣、呂武藏處受贈取得，其餘土地則係於 日據時代土地總登記時即登記為所有權人，嗣呂添納於昭和 13年5 月19日以「賣買」為登記原因將系爭土地移轉登記予 被告，有日據時代土地登記簿謄本在卷可參（見本院卷第54 、60、64、65、70、76、79、85、89、90、95、101 、10 5 、111 、114 、120 、123 、126 、130 、136 、142 、 145 、151 、154 、161 、164 、170 、173 、179 、182 、188 、191 、194 、197 、200 、203 、206 頁），依此 ，尚難認呂添納名下之系爭土地係屬其父呂傳石遺留之家產 ，且呂添納將系爭土地移轉登記予被告時，被告戶籍登記所 載戶主為呂添翁，並非呂添納（見本院卷第10頁），則原告 自呂添納處取得系爭土地顯非基於戶主繼承之關係而來。原 告雖另稱系爭土地係呂添納因家產分析而分割予呂添翁之家 產，經呂添翁信託或委任登記於被告名下等語，然此乃係呂 添翁之繼承人得否依信託或委任之法律關係對被告為主張之 問題（詳如下述），不得逕謂系爭土地係被告基於戶主繼承 之關係所取得之家產。再者，原戶主呂添翁係於50年4 月28 日死亡，其繼承開始時點係在臺灣光復後，依前開說明，應 無適用日據時期之臺灣舊有民事習慣之理，亦無足認被告有 自呂添翁繼承家產之情事，則原告主張系爭土地為被告因戶 主繼承取得之家產，原告得依家產分析請求權請求被告返還 土地及賠償損害云云，並無理由。
㈡原告得否依借名登記及委任關係終止後之返還請求權，請求 被告移轉土地所有權，及因給付不能所生之損害賠償？ ⒈按當事人之適格，為法院應依職權調查之事項（最高法院32 年上字第160 號判例意旨參照）。訴訟標的對於共同訴訟之 各人必須合一確定者，必須一同起訴或一同被訴，其當事人 之適格，始能謂無欠缺；公同共有物權利之行使，除依其公 同關係所由規定之法律或契約另有規定外，應得公同共有人 全體之同意，而以公同共有之財產為訴訟標的者，其法律關 係之性質既須合一確定，故非由公同共有人全體或得其他公 同共有人全體之同意起訴或被訴，則於當事人之適格即有欠 缺（最高法院67年台抗字第480 號判例、41年台上字第170 號判例意旨參照）。而遺產屬於繼承人全體之公同共有，就 公同共有權利為訴訟，乃屬固有必要共同訴訟，應由公同共 有人全體一同起訴或被訴，否則於當事人之適格即有欠缺（ 最高法院99年台上字第610 號判決意旨參照）。次按繼承人
有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共 有，而各公同共有人之權利，及於公同共有物之全部，故各 公同共有人對於公同共有物無應有部分可言，此觀民法第11 51條及第827 條第2 項之規定即明。又應繼分係各繼承人對 於遺產之一切權利義務，所得繼承之比例，並非對於個別遺 產之權利比例，在遺產分割前，係屬全體繼承人公同共有， 並無應有部分可言，各繼承人尚不得按其應繼分之比例行使 權利（最高法院98年台上字第1125號判決意旨參照）。 2.本件原告主張其被繼承人呂添翁與被告間就系爭土地有信託 契約及委任契約之法律關係，該等法律關係因呂添翁死亡而 消滅，原告為呂添翁之繼承人，自得依繼承之法律關係，就 其應繼分範圍，訴請被告移轉土地所有權，並賠償給付不能 之損害等語。經核原告所主張者為信託契約及委任契約終止 後之返還請求權及損害賠償請求權，法律性質上應屬被繼承 人呂添翁對被告之債權，自屬呂添翁之遺產，依民法第1148 條前段、第1151條規定，應由被繼承人呂添翁全體繼承人繼 承承受，且為公同共有。換言之，本件原告主張之返還請求 權及損害賠償請求權，應屬全體繼承人之公同共有權利，且 係屬債權，並非物上請求權，而凡公同共有人就公同共有物 之權利為訴訟者，應屬固有必要共同訴訟，即應由全體公同 共有人為之，其當事人適格始無欠缺。查呂添翁除兩造外， 尚育有2 女呂鳳（已歿，有子女）、呂艮（尚存），是上開 權利自應由原告及除被告外之其他全體繼承人一同起訴，方 屬當事人適格，本院於104 年4 月20日行使闡明權，告知上 開權利應以全體繼承人共同行使，惟原告仍主張其得按應繼 分範圍請求辦理移轉，而無聲請命呂添翁之繼承人追加為原 告之意，依此，原告逕行訴請被告返還土地所有權及損害賠 償，而未以除被告外之其他公同共有人全體為原告，揆諸上 開說明，其當事人之適格自有欠缺。況兩造對於如附表一之 土地是否為呂添翁基於信託或委任關係登記為被告名義乙節 ，爭執甚烈，顯見呂添翁之全體繼承人並未就系爭土地之權 利達成遺產分割之協議，其繼承人仍不得按其應繼分比例行 使權利，則原告以系爭所示土地應由呂添翁之子即兩造各繼 承1/2 ，請求被告將附表①編號1-16所示土地，權利範圍 15/2160 、②編號17、19-27 所示土地，權利範圍1/8 、③ 編號18所示土地，權利範圍2/8 、④編號28-30 所示土地， 權利範圍1/28移轉登記為原告所有，並賠償原告3,317,515 元，誠屬無據。
㈢再按稱委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務，他 方允為處理之契約，民法第528 條定有明文。而85年1 月間
信託法公布施行前所成立之信託行為，係指信託人為自己或 第三人之利益，以特定財產為信託財產，移轉與受託人管理 或處分，以達成一定之經濟上或社會上目的之行為。受託人 不特就信託財產承受權利人之名義，且須就信託財產依信託 契約之內容為積極之管理或處分。按當事人主張有利於己之 事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段 定有明文。民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負 舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真 實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有 疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917 號判 例意旨參照）。原告主張其被繼承人呂添翁與被告間就系爭 土地有信託及委任關係存在，自應由原告就此有利於己之事 實負舉證責任。經查，系爭土地均係由訴外人呂添納以買賣 為登記原因，移轉登記予被告，而非自呂添翁處受讓取得， 呂添翁從未登記為該等土地之所有權人，此有日據時代土地 登記簿第二類謄本在卷可佐，證人呂艮即兩造之姊洪呂艮雖 證稱系爭土地係呂添翁登記至被告名下，然其並未能敘明登 記之原因究為何法律關係（見本院卷第259 頁），尚難遽認 該等土地均係由呂添翁基於信託或委任之法律關係，移轉登 記於被告名下，況被告為25年12月1 日生，於受移轉登記時 年僅2 歲，尚為年幼無知之稚童，生活自理能力尚有欠缺， 遑論有為他人管理或處分特定財產之可能，是系爭土地登記 於被告名下，顯非基於呂添翁信託或委任被告處理事務之原 因，原告主張系爭土地為呂添翁所有，僅係信託或委任登記 於被告名下云云，亦無足取。
六、綜上所述，原告依家產分析請求權及信託、委任、繼承之法 律關係，請求被告返還土地，並賠償損害，為無理由，應予 駁回。
七、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法及 證據資料，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果 ，自無逐一詳予論駁之必要，附此敘明。
八、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決 如主文。
中 華 民 國 104 年 5 月 25 日
民事第一庭 法 官 劉佩宜
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 104 年 5 月 27 日
書記官 楊郁馨
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│附表一： │
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│編│地號 │重測前地號│日據時代地號│所有權人│面積（㎡│權利範圍│
│號│（桃園市蘆│（新興段）│（新興庄） │ │） │ │
│ │竹區） │ │ │ │ │ │
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│1 │開南段760 │275 │275 │呂萬得 │67.79 │30/2160 │
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│2 │開南段791 │269-3 │269-3 │呂萬得 │218.64 │30/2160 │
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│3 │開南段796 │269-1 │269-1 │呂萬得 │228.13 │30/2160 │
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│4 │文新段116 │326 │326 │呂萬得 │1824.56 │30/2160 │
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│5 │文新段161 │275-4 │275-4 │呂萬得 │937.47 │30/2160 │
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│6 │文新段166 │277 │277 │呂萬得 │1237.87 │30/2160 │
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│7 │文新段167 │277-1 │277-1 │呂萬得 │1669.35 │30/2160 │
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│8 │文新段168 │269 │269 │呂萬得 │355.06 │30/2160 │
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│9 │文新段243 │300-1 │300-1 │呂萬得 │157.13 │30/2160 │
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│10│文新段264 │292 │292 │呂萬得 │943.65 │30/2160 │
├─┼─────┼─────┼──────┼────┼────┼────┤
│11│文新段370 │368 │368 │呂萬得 │2890.56 │30/2160 │
├─┼─────┼─────┼──────┼────┼────┼────┤
│12│文新段389 │371 │371 │呂萬得 │137.07 │30/2160 │
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│13│文新段466 │422 │422 │呂萬得 │1263.56 │30/2160 │
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│14│文新段472 │414 │414 │呂萬得 │658.64 │30/2160 │
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│15│文新段474 │410 │410 │呂萬得 │1899.52 │30/2160 │
├─┼─────┼─────┼──────┼────┼────┼────┤
│16│文新段475 │409 │409 │呂萬得 │2952.15 │30/2160 │
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│17│文新段671 │538-5 │538-5 │呂萬得 │988.25 │2/8 │
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│18│文新段921 │564 │564 │呂萬得 │1026.88 │4/8 │
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│19│文新段927 │538-14 │538-5 │呂萬得 │411.52 │2/8 │
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│20│文新段939 │538 │538 │呂萬得 │107.42 │2/8 │
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│21│新福段683 │538-17 │538-1 │呂萬得 │76.09 │2/8 │
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│22│新福段684 │538-18 │538-1 │呂萬得 │127.09 │2/8 │
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│23│新福段693 │538-21 │538-1 │呂萬得 │84.56 │2/8 │
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│24│新福段694 │538-20 │538-1 │呂萬得 │44.26 │2/8 │
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│25│新福段695 │538-12 │538-1 │呂萬得 │1158.03 │2/8 │
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│26│新福段704 │538-24 │538-3 │呂萬得 │39.28 │2/8 │
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│27│新福段705 │538-23 │538-3 │呂萬得 │18.10 │2/8 │
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│28│新福段669 │538-1 │538-1 │呂萬得 │4287.02 │1/4 │
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│29│新福段706 │538-3 │538-3 │呂萬得 │48.07 │1/4 │
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│30│德林段1192│538-7 │538-7 │呂萬得 │252.09 │1/4 │
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