臺灣高等法院高雄分院刑事判決 九十年度上訴字第一五九號
上訴人
即被告 甲○○
指定辯護人 本院公設辯護李佩娟
右上訴人因殺人未遂案件，不服台灣高雄地方法院八十九年度訴緝字第三七號中華民
國八十九年十一月二十七日第一審判決（起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十八
年度偵字第一三八五五號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、甲○○與丙○○、林圳秀、乙○○四人，同係設於高雄縣鳳山市○○路一五二號 澄清湖無線電計程車文山電台同事，丙○○係電台主任，管理電台內計程車無線 電作業等一切事務，因甲○○平日經常利用無線電通話系統向無線電接聽小姐開 黃腔，履經丙○○制止無效，丙○○乃於民國（下同）八十八年四月五日凌晨二 時三十分許，囑咐電台小姐將甲○○之無線電通話系統關閉，招致甲○○心生不 滿，旋即自外打電話至電台要接聽小姐通知丙○○至附近殯儀館談判，因丙○○ 依約至現場未遇見甲○○，乃先行返回，甲○○乃又打電話至電台欲約丙○○談 判，丙○○未予理會，甲○○乃夥同四、五名不詳姓名之成年男子，駕駛伊營業 用計程車至該電台附近環繞，並自車內向當時在電台內之丙○○放話稱：「有膽 量，到鳳山市○○路與文化路口」等語後，隨即駕車離去，當時一同在電台內休 息之林圳秀、乙○○二人見對方車內人數眾多，顧念丙○○安危，乃與丙○○分 別駕車尾隨甲○○同往上址，詎甲○○見林圳秀、乙○○二人共乘一車先抵達現 場後，竟與該數名不詳姓名年籍之男子等人，共同基於傷害之犯意聯絡，分持木 製球棒等木棍，朝林圳秀、乙○○身體等處攻擊，致林圳秀受有左前額裂傷、左 側胸壁挫傷、左肩瘀傷，乙○○則受有左腓骨骨折、頭皮撕裂傷等傷害，甲○○ 等人見林圳秀、乙○○二人受傷不支倒地後，旋即罷手駕車離去，嗣經隨後趕至 之丙○○通知站台內其它人員將林圳秀、乙○○二人送醫後，甲○○於當日早上 又打電話至電台示威，丙○○、林圳秀、乙○○三人恐甲○○再度尋釁，乃於八 十八年四月十四日報警處理。
二、案經林圳秀、乙○○訴請高雄市政府警察局新興分局移送臺灣高雄地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據上訴人即被告對其因不滿告訴人丙○○於前開時日將其營業用之計程車無線 電系統關閉，而先約其至殯儀館附近談判未果，遂駕車至高雄縣鳳山市○○路一 五二號文山電台找丙○○，嗣於高雄縣鳳山市○○路與文化路口，持木製球棒將 林圳秀、乙○○打傷等右揭事實，固坦承不諱，惟矢口否認有何殺人未遂犯行， 並否認有夥同四、五名男子共同至電台約丙○○至高雄縣鳳山市○○路與文化路 口，並與該數名男子共同於該址毆傷林圳秀、乙○○二人等部分犯行，辯稱：當 天僅被告一人至電台找丙○○，因見人多而作罷，係丙○○、林圳秀、乙○○等 人於被告離去時，林、黃二人受丙○○之命跟蹤及毆打被告，駕車尾隨追趕至該
路口，先用車身撞被告所駕駛之車輛，被告始停車，林圳秀、乙○○二人見被告 下車便趨前欲毆打被告，被告始跑回車上取出球棒往林、黃二人身上亂棒揮打， 以求自衛云云。惟查，被告因當日遭告訴人丙○○將其營業用之計程車無線電系 統關閉，而先約其至附近殯儀館談判未果後，旋即夥同四、五名不詳姓名年籍之 男子，駕駛伊營業用計程車至上址電台向再電台內之丙○○放話約其至高雄縣鳳 山市○○路與文化路口，當時一同在電台內休息之告訴人林圳秀、乙○○二人見 對方車內人數眾多，顧念丙○○安危，乃與丙○○分別駕車尾隨被告同往上址， 因林圳秀、乙○○二人共乘一車先抵達現場，而遭被告與該數名不詳姓名年籍之 男子等人，分持木製球棒等木棍攻擊致受前揭傷害等情，除據告訴人丙○○、林 圳秀、乙○○於警訊及本院分別陳明外，並經當時一同在該電台內之其他計程車 司機即證人周添財、康國清分別於原審證稱：伊起先有與丙○○至殯儀館，但未 見到被告，伊等返回電台，後來聽到電台廣播有同事在高雄縣鳳山市○○路與文 化路口受傷，伊等便前往查看，到達時已見林圳秀、乙○○二人受傷倒地等語可 佐（見一審八十九年六月十三日審判筆錄），並有林圳秀、乙○○二人傷勢之診 斷證明書各一紙附卷供參，觀之該二人所受傷勢，並非輕微，且林圳秀、乙○○ 二人係共乘一車一同到場，倘若被告確實僅其一人在場，則以林圳秀、乙○○二 人，人數既較被告為多，自可合力對抗被告，而不致雙雙掛彩，甚至二人均不支 倒地送醫，而被告之身體竟無任何傷勢，且可從容離開現場，足見當時被告一方 之人數顯較林圳秀、乙○○二人為多，被害人等指訴遭被告及約四、五名男子共 同毆打一情，應堪以採信，被告辯稱僅其一人打傷林圳秀、乙○○二人，顯屬避 重就輕之卸詞，要無可採。而被告當日確曾約告訴人丙○○至殯儀館附近談判未 果後，經查知丙○○人在電台內，遂又至電台找丙○○談判，及打傷林圳秀、乙 ○○二人所持之球棒係自被告所駕駛之車上取得等情，既為其所自承，則其確實 有夥同四、五名男子分持球棒等木棍，至電台約告訴人丙○○至高雄縣鳳山市○ ○路與文化路口之事實無訛，足見被告等人係見林圳秀、乙○○二人先抵達現場 ，即分持球棒等木棍毆打林、黃二人，被告與該數名男子有共同之傷害犯意聯絡 無疑，其另辯稱係告訴人於伊離去時，駕車尾隨追趕至該路口追撞伊所駕駛之車 輛且驅前欲毆打伊，為求自保始返回車上取出球棒朝林圳秀、乙○○二人揮打自 衛云云，應非真實，不足採信。本件罪證明確，被告之犯行堪以認定。二、核被告所為，係犯刑法第二百七十七條第一項之傷害罪。被告與四、五名不詳姓 名之成年男子，就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。又被告以 一傷害犯意，同時將告訴人林圳秀、乙○○二人毆傷，侵害二個身體法益，係一 傷害行為觸犯二個傷害罪，應依刑法第五十五條論以一傷害罪。公訴人認被告之 犯行，應論以刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪，無非係以告訴 人林圳秀、乙○○二人之頭部均有受傷，且於警訊時均稱被告當時高喊：「打死 他們」等語為其依據。惟按殺人與傷害致死或傷害之區別，在於下手加害時有無 死亡之預見。至於受傷處是否致命部位，及傷痕之多寡，輕重如何，僅足認定有 無殺意之參考，原不能作為區別之絕對標準，有最高法院十九年上字第七一八號 判例要旨可稽。且按持刀砍人，是否有殺人之決意，原應參酌當時情況對其為之 動機，視其下手之情形及砍向之部位，與受傷之輕重等等，以為綜合之判斷，殊
不能以口頭之「給你死」或「殺」之詞語，即謂其有殺人之意思。亦有最高法院 七十八年度台上字第五二一六號判決可參考。經查，被告與告訴人林圳秀、乙○ ○並無仇恨，且被告當時所約之對象係另一告訴人丙○○（未受傷），非林、黃 二人一情，分據被告及告訴人丙○○、林圳秀、乙○○陳明在卷可按，而原審嗣 就被告行兇之時有無說任何言語一節，分別訊問告訴人三人時，告訴人乙○○固 仍稱：有聽到對方有人說要打死我們，然稱當時僅一人出聲，應是被告等語（與 警訊時稱被告等人均高喊「打死他們」等語不符），惟告訴人林圳秀表示未聽見 任何有人高喊「打死他們」等聲音（見一審八十八年八月三日訊問筆錄），而丙 ○○係林、黃二人受傷嗣後始到達現場，自未見聞被告毆打林、黃二人之實際情 形，是告訴人三人嗣於原審指訴之情節，已與渠等於警訊中陳稱均有聽見被告等 人高喊「打死他們」一情不符，此部分之前後供述，顯有瑕疵，自難盡信，參之 被告將林、黃二人毆打倒地後，即罷手離去，復據告訴人丙○○於原審陳明，及 告訴人林圳秀、乙○○當時頭部雖均有受傷，惟其它部位如肩膀、胸部等亦有傷 情，且均屬裂傷、挫傷、瘀血等皮肉傷害，而告訴人乙○○於當日送醫治療後， 當日即離開醫院返家，另林圳秀之傷勢於治療數日後即可康復，現林、黃二人均 已康復，有上開告訴人二人之診斷證明書所載之病歷資料在卷可參，顯見被告下 手當時應無致告訴人於死之故意，且告訴人受傷之部位及實際造成之傷害亦均無 致命之可能性，被告應無殺人之犯意，其應僅係基於傷害之犯意為之，當可認定 ，公訴意旨認被告所犯係殺人未遂罪，容有誤會，惟起訴之基本社會事實相同， 依法變更起訴法條。
三、原審以被告傷害犯行明確，變更檢察官此部分起訴法條（刑法第二百七十一條第 二項、第一項），適用刑法二十八條、第二百七十七條第一項、第五十五條，罰 金罰鍰提高標準條例第一條前段規定，審酌被告因不滿告訴人丙○○對於電台無 線電系統使用之管理，即夥同數名男子攜帶木棍等兇器，至電台約其至案發地點 鬥毆挑釁，嗣將無關之告訴人林圳秀、乙○○二人毆傷，顯見其有暴力傾向，且 事後復打電話示威挑釁，益見其惡性非輕，迄今仍未與告訴人達成和解，及其犯 罪後之態度等一切情狀，量處有期徒刑八月。至被告與四、五名男子行兇當時所 持之木質球棒等木棍，雖係被告所有供其犯罪時所用之兇器，惟既未扣案，為免 日後執行困難，故不為沒收之諭知，認事用法核無違誤，量刑尚稱妥適，被告上 訴意指仍執前詞指摘原判決此部分不當，為無理由，應予駁回。四、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官郭振昌到庭執行職務。
中 華 民 國 九十 年 三 月 七 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第二庭
審判長法官 曾永宗
法官 鄭月霞
法官 邱永貴
右正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敍述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
被告不得上訴。
書記官 周能智
中 華 民 國 九十 年 三 月 九 日
附錄法條：
刑法第二百七十七條第一項。
傷害人之身體或健康者，處三年以下有期徒刑，拘役或一千元以下罰金。 Ｋ