臺灣高等法院高雄分院刑事判決 九十年度上訴字第一五四號
上 訴 人 台灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
右上訴人因常業重利等案件，不服臺灣高雄地方法院八十八年度訴字第六六六號中華
民國八十九年十一月九日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署八十七年
度偵字第二五六一七號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於重利部分撤銷。
甲○○共同以犯重利為常業，處有期徒刑捌月，緩刑叁年。扣案帳冊壹本、刷卡機壹台、請款單及簽帳單壹佰伍拾壹張，均沒收。其他上訴駁回。
事 實
一、甲○○係高雄市○○○路二六四號一樓經營長泉電器材料行之負責人，主要業務 係做汽車音響，係從事業務之人。自民國八十七年十月一日起，與數不詳姓名之 成年人基於常業重利犯意之聯絡，以刊登報紙刷卡借款之方式經營地下錢莊，乘 他人急迫貸以金錢，而取得與原本不相當之重利，並以之為常業，其方式為：由 該數不詳姓名之成年人先刊登報紙，招徠顧客，再各自帶同顧客前往甲○○經營 之上開長泉電器材行，以信用卡刷卡方式假借購買音響，而甲○○明知該顧客並 無購買音響之意，仍開具不實之簽帳單刷卡，而登載於其業務上作成之文書，憑 以向發卡銀行領款而加以行使，若顧客使用之信用卡係偽卡，足以生損害於發卡 銀行。每刷卡新台幣（下同）一萬元，甲○○付給不特定之客人九千元，於四日 後發卡銀行即把一萬元撥到甲○○帳戶，扣除百分之三之手續費、稅金後，甲○ ○與該不詳姓名者實賺六、七百元，甲○○個人部分約賺一百元至一百五十元， 以本金一萬元四天利息六、七百元計算，年利率約為百分之五百四十至六百三十 。嗣於八十七年十一月二日晚上八時二十分許，為警查獲，並扣得甲○○所有供 犯罪所用之帳冊一本、刷卡機一台、請款單及簽帳單一百五十一張，及非其所有 之刷卡機一台。
二、案經高雄市政府警察局苓雅分局移送偵臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴 。
理 由
甲、撤銷改判部分（常業重利部分）：
一、右揭事實，業據被告甲○○於原審坦承不諱，復有營利事業登記資料一件附卷可 參，及如事實欄所列之物扣案可佐。按刑法第三百四十四條重利罪成立之要件為 （一）乘人急迫、輕率或無經驗，貸以金錢或其他物品，（二）取得與原本顯不 相當之重利。在第一條件，係指明知他人出於急迫、輕率或無經驗，而利用機會 故為貸與，在第二條件，係指就原本、利率、時期核算及參酌當地之經濟狀況， 較之一般債務之利息，顯有特殊之超額者而言（最高法院二十七年上字第五二０ 號判例參照）。次按常業犯，只須有賴某種職業為業之意思，而有事實之表現為 已足，不以藉犯罪為唯一生存者為必要，縱令有其他職業，亦無礙其成立（最高 法院八十二年度第一次刑事庭會議參照）。本案被告甲○○自八十七年十月一日
起即與數不詳姓名之成年人連續藉刊登報紙貸款廣告以招徠顧客，乘人急需用款 之際，貸與款項，獲取顯不相當之重利，其既以刊登報紙之方式放高利貸，顯有 賴此為業，有常業之犯意甚明。而其所借出之款項，以一萬元四天收六、七百元 之利息計算，約為年利率百分之五百四十至六百三十之利息，為法定最高年利率 百分之二十之二十七倍至三十一點五倍，徵諸目前經濟狀況、社會金融行情及民 間借貸情形，顯屬重利；且被告明知被害人等係因急迫而向其借貸，並非購買音 響，仍在其業務上作成之文書上登載不實之事項，憑以向發卡銀行領款而加以行 使，若顧客所使用之信用卡係偽卡，發卡銀行將求償無著，足以生損害於發卡銀 行。揆諸上開說明，應認被告自白與事實相符，事證明確，其犯行足堪認定。二、核被告甲○○所為，係犯刑法第三百四十五條之常業重利罪，及刑法第二百十六 條、第二百十五條之行使業務上登載不實罪。被告於登載不實事項於業務上文書 後復加以行使，其登載之低度行為應為行使之高度行為所吸收，不另論罪。又上 開二罪間有方法結果之牽連關係，應從一重之常業重利罪處斷。被告甲○○與該 數不詳姓名之成年人間有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。三、原審予以被告論科，固非無見，惟查刑法第四十一條業於九十年一月十日修正公 布，並於同年月十二日生效。依修正後之刑法第四十一條規定，犯最重本刑五年 以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、 教育、職業、家庭之關係。或其他正當理由，執行顯有困難者，得以一元以上三 元以下折算一日（上開折算標準，業經罰金罰鍰提高標準條例第二條前段規定就 其原定數額提高為一百倍）。被告行為後法律變更，依刑法第二條第一項前段規 定，應適用較有利於被告之法律。原審未及比較新舊法，適用較有利於被告之法 律，自有未合。公訴人上訴意旨，指摘原判決予以被告緩刑之諭知為不當，固無 足取，然原審此部分判決既有上述之可議，自應由本院將其撤銷改判。審酌被告 係乘人急迫急需用錢之際，收取高額利息，擾亂金融秩序及社會善良風氣，其犯 罪動機、目的、手段、所生危害、經營時間、規模，及犯罪後態度等一切情狀， 爰量處如主文所示與原審相同之刑，以資懲儆。又被告未曾受有期徒刑以上刑之 宣告，有臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及本院被告全國前案紀錄 表各一份附卷可稽，因一時失慮，偶罹刑典，事後已坦承犯行，深具悔意，經此 刑之宣告後，應知警惕而無再犯之虞，本院因認暫不執行其刑為當，併予以宣告 緩刑三年，用啟自新，並觀後效。扣案帳冊一本、刷卡機一台、請款單及簽帳單 一百五十一張係被告所有，供犯罪所用或預備之物，應併予宣告沒收；另扣案之 刷卡機一台非被告所有而係「水瓶座」商號不詳姓名之人所寄放，業據被告供承 在卷，既非被告所有，依法不得宣告沒收，附此敘明。乙、上訴駁回部分（聚眾賭博部分）
一、公訴意旨另以：被告宋崑民（通緝中）、甲○○共同意圖營利，自八十七年十月 二十四日起，由甲○○提供高雄市○○○路二六四號三樓為賭博場所予宋崑民主 持麻將賭場聚眾賭場，每沖抽取八百元，由宋崑民、甲○○平分，八十七年十一 月二日二十分許，賭客陳英玄、張慧娣、吳黃瓊珠、朱坤銘於上開地點賭博時為 警查獲扣得麻將牌乙付、帳冊乙本、賭資六千一百元、抽頭金伍千元，因認被告 宋崑民、甲○○二人所為，係共犯刑法第二百六十八條之聚眾賭博罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。又不能證明被告犯罪 者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別 定有明文。又認定不利被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被 告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，不必有何有利之證據；事實之認定 ，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足證明，自不能以推測或擬制之方 法，以為裁判基礎，最高法院三十年上字第八一六號、四十年台上字八六號分別 著有判例足供參照。
三、公訴人認被告甲○○涉犯上開罪嫌，無非以被告甲○○之自白及證人陳英玄之證 述及扣案之帳冊、抽頭金為主要論據。原審訊據被告甲○○，固坦承被告宋崑民 有於前揭時地賭博之事實，惟堅決否認其有何前揭犯行。辯稱：前開地點係其老 闆詹春泉所承租，伊使用一樓經營音響店，三樓沒有使用，就借給宋崑民，並沒 有收租金，宋崑民借用三樓打麻將，伊老闆知情云云。被告宋崑民則供稱：當天 僅是消遣打麻將而已。
四、經查，前開地點係案外人詹春泉所承租，且被告宋崑民借用三樓打麻將，詹春泉 亦知悉等情，業經證人詹春泉於原審到庭結證屬實；參以被告甲○○於警訊、偵 訊及原審審理時均未坦承與宋崑民共同主持該打麻將賭局，而被查獲當天之賭客 張慧娣、吳黃瓊珠、朱坤銘及陳英玄等人，亦均於警訊中證稱係由被告宋崑民主 持及找他們前去打麻將等情，應認公訴人所憑認定被告甲○○犯罪之自白及證人 陳英玄之證述及扣案之帳冊、抽頭金等論據，均無可採為被告有罪之證據。此外 復查無其他確切之證據足證被告犯罪，應認不能證明被告犯罪，則原審所為被告 此部分無罪之諭知，並無不當。公訴人上訴意旨，仍執陳詞，指摘原審此部分判 決不當，為無理由，應予駁回。
丙、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百七十一條、刑法第二條第一項前段、第二十八條、第三百四十五條、第二百十六條、第二百十五條、第五十五條、第三十八條第一項第二款、第七十四條第一款，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。
本案經檢察官沈紹嘉到庭執行職務。
中 華 民 國 九十 年 三 月 十五 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第三庭
審判長法官 莊秋桃
法官 陳中和
法官 謝宏宗
右正本證明與原本無異。
賭博罪部分不得上訴。
重利罪部分如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敍述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。 書記官 陳靖華
中 華 民 國 九十 年 三 月 十九 日
附錄：本判決論罪科刑法條：
刑法第三百四十五條
以犯前條之罪為常業者，處五年以下有期徒刑，得併科三千元以下罰金。 Ｄ