臺灣高等法院高雄分院刑事判決 八十九年度上訴字第九八二號
上 訴 人 台灣屏東地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 黃吉雄
選任辯護人 陳里己 律師
歐陽志宏
右上訴人因被告違反藥事法案件，不服臺灣屏東地方法院八十九年度訴字第七四號中
華民國八十九年五月三十一日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署八十
九年度偵字第二九四號），提起上訴暨移送併案審理（同署八十九年度偵字第三七一
一號），本院判決如左：
主 文
原判決撤銷。
甲○○連續明知禁藥而轉讓，累犯，處有期徒刑拾月。 事 實
一、甲○○前有妨害家庭、傷害等前科，其於民國八十五年間所犯傷害案件，經本院 判處有期徒刑三月確定，並於八十六年六月二十三日易科罰金執行完畢，仍不知 悔改，復基於概括之犯意，自八十六年七月底起至八十七年七月下旬某日止，在 屏東縣潮州鎮○○里○○路二五巷七號等處，連續將禁藥Aminophenazone（解熱 鎮痛劑）及Dipyrone無償轉讓予張秋愛施打多次，嗣張秋愛於八十七年七月二十 六日十七時許，在屏東縣潮洲鎮○○路二五巷二樓，因施打禁藥Aminophenazone 、Dipyrone及飲酒過量導致呼吸衰竭死亡，經警於八十八年四月二十九日前往屏 東縣潮州鎮○○路一六０號甲○○住處搜索，並扣得含有禁藥Dipyrone克力糖一 瓶及均含有禁藥Aminophenazone及Dipyrone之玻璃瓶溶劑四支、VITAGENINJ一瓶 、針筒（含針頭）三支。
二、案經台灣屏東地方法院檢察署檢察官主動檢舉偵查起訴。 理 由
一、訊據上訴人即被告甲○○矢口否認有何違反藥事法犯行，辯稱：死者張秋愛之夫 乙○○曾向被告提出妨害家庭之告訴，於偵查中，張秋愛即離奇於寄居處暴斃， 乙○○眼見妨害家庭之告訴及索取新台幣五百萬元未得逞，乃處心積慮將死因強 加於伊身上，究其原因無非張秋愛身前有投保壽險，受益人為乙○○，從而張秋 愛之死因若為自殺，恐難獲得保險理賠，是以乙○○即與其親友串證，虛構伊注 射針劑之情節，且證人之證詞均屬矛盾瑕疵，扣案之物則係伊用來為飼養家禽注 射之用，伊並沒有轉讓禁藥與張秋愛施打云云。惟查： (一)右揭事實，業據被害人張秋愛之夫乙○○指述甚詳，並經證人張碧霞在偵查 中供稱：「我妹妹（張秋愛）在海產店工作才認識甲○○，二人有同居。」 、「．．他（指張秋愛）告訴我他是注射減肥，但我常看他精神恍惚，他曾 跟我說生產後子宮發炎，甲○○有給他注射東西，至於我妹妹是否會自己注 射，我不知道．．．」、「張秋愛先稱打針減肥，我責問她不該打針，她才 改稱因子宮發炎。」（見偵查卷第十六、六七頁，本院九十年二月七日訊問
筆錄）。證人林坤松在偵審時證稱：「有看過被告替張秋愛注射，連我自己 也被他打過．．我看到她被被告打針：：，在海產店樓底下．．」（偵查卷 第八一頁反面、原審卷第九三頁，本院九十年二月七日訊問筆錄）。證人羅 伊鈞即被害人之子於偵審中證稱：「看過一、二次甲○○是幫她（張秋愛） 打針。」（偵查卷第六六頁反面）、「我看到被告向我母親之左手臂打針． ．我去找我母親每次拿幾百元，林烈偉也有看到，我母親告訴我說那是打減 肥的針。」（原審卷第五二頁反面、本院九十年二月七日訊問筆錄）；證人 白富國在偵訊供稱：「她精神恍惚，問他說在減肥，並說是甲○○幫他打的 。」（見偵查卷第六七頁，本院九十年二月七日訊問筆錄）等語明確，足見 被告確有為被害人張秋愛施打藥物。
(二)又Aminophenazone、Dipyrone分別經行政院衛生署於七十二年四月一日及七 十二年一月一日起公告禁用，屬藥事法第二十二條第一之禁藥，有行政院衛 生署八十九年八月二十一日衛署藥字第０八九０００八六三二號函在卷可憑 。又被害人張秋愛於八十七年七月二十六日十七時許，在屏東縣潮洲鎮○○ 路二五巷乙二樓死亡，其尿液經送檢驗結果含解熱鎮痛劑Aminophenazone及 Dipyrone，亦經法務部法醫研究所檢驗無訛，有該所（八七）法醫所醫鑑字 第０七五０號鑑定書可按。而在被告住處所搜索扣得克力糖一瓶、玻璃瓶溶 劑四支、VITAGENINJ一瓶、針筒（含針頭）三支，經送法務部調查局檢驗， 其中玻璃溶劑發現含有解熱鎮痛劑Aminophenazone及Dipyrone、中樞神經興 奮劑Caffeine成分；克力糖點滴瓶發現含有Dipyrone及鎮靜安眠劑Diazepam 成分；針筒發現含有解熱鎮痛劑 Aminophenazone及Dipyrone成分殘留，亦 有法務部調查局檢驗通知書在卷可按，是被害人張秋愛尿液中所含禁藥 Aminophenazone、Dipyrone與被告住處搜得之物含有相同之成分；且在被告 住處所扣得上開藥物，被告自八十二起養豬所即使用該藥物，亦據被告於警 訊供明在卷（見偵查卷第五八頁）；而被告與被害人張秋愛關係親密，被告 並安排被害人張秋愛房屋居住乙節，亦為被告所坦認，參以前開證人所為證 言，倘非被告無償轉讓，否則被害人豈會甘冒危險而任意注射不明藥物。益 見被告無償轉讓為被害人張秋愛所施打之藥物，係禁藥Aminophenazone 、Dipyrone無訛。
(三)又證人張碧霞、羅伊鈞、白富國以所見所聞，到庭具結證述屬實，尚難以與 告訴人有親戚關係，遽認渠等證言有偏頗之虞，不足採信。另證人林坤松雖 曾於八十八年六月二日與被告發生衝突拉扯，然業於八十八年六月十日與被 告達成和解，並握手言和，此亦有屏東縣潮州鎮調解委員會調解筆錄一紙在 卷可稽，證人林坤松在偵審之證述，亦無虛構誣陷之理。又證人潘美容、林 烈偉雖未親眼目睹被告為被害人注射藥物，不足以直接證明被告為張秋愛注 射藥物，但證人林烈偉與羅伊鈞就何時、如何前往張秋愛住處及向張秋愛拿 錢等情證述相符，且被害人張秋愛注射禁藥，所須施打時間甚短，並非隨時 經常注射，證人潘美容、林烈偉與被害人張秋愛又未共同生活，尚不得以證 人潘美容、林烈偉未親眼目睹被告為張秋愛注射藥物，而為被告有利之認定 。
(四)被告另辯稱：扣案注射液紙盒上標籤標示製造日期為八十七年十二月九日， 然張秋愛死亡在前，被告不可能以扣案藥物注射張秋愛云云。然查扣案藥物 克力糖一瓶、玻璃瓶溶劑四支、VITAGENINJ一瓶、針筒（含針頭）三支，並 無標示製造日期，業經本院調取證物當庭提示辨認無誤，至於包裝紙盒上標 示製造日期八十七年十二月九日，係頓克能注射液（TANKER INJECTION）籤 標示製造日期，與扣案藥物無關；而扣案藥物與被害人張秋愛尿液中所含禁 藥Aminophenazone、Dipyrone之成分相同；足見係被告提供同類禁物供被害 人張秋愛注射。凡此均足徵被告替被害人張秋愛注射禁藥，被告上開所辯， 核屬卸詞，洵不足採。至於被告謂於八十九年八月二十日在被害人張秋愛死 亡房間起出藥品煩寧及Dizepam聲請送法務部調查局檢驗；然被告提出上開 藥品，距被害人張秋愛死亡已逾二年，難認為被害人張秋愛所遺留之藥品。 又被告聲請將證人張碧霞、羅伊鈞、白富國、林坤松作測謊鑑定，惟本件事 證已臻明確，核無必要，被告犯行堪以認定。
二、按Aminophenazone、Dipyrone分別經行政院衛生署於七十二年四月一日及七十二 年一月一日起禁用，屬藥事法第二十二條第一之禁藥。藥事法第八十三條第一項 所謂「供應」、「轉讓」雖皆有讓與所有權之意思，而所謂「供應」，係指藥局 或藥師之讓與行為而言，與「轉讓」係指供應以外之一切非營利性之讓與行為不 同。本件被告無償提供禁藥供被害人施打之行為，核其所為係犯藥事法第八十三 條第一項之轉讓禁藥罪。被告先後多次非法轉讓禁藥犯行，時間緊接，犯罪構成 要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，依刑法第五十六條規定論以 一罪，並加重其刑。又被告前因傷害案件，經本院於八十六年三月三十一日判處 有期徒刑三月確定，並於八十六年六月二十三日執行完畢，有臺灣高等法院被告 全國前案紀錄表在卷足參，其於上開刑之執行完畢後，五年以內再犯有期徒刑以 上之本罪，為累犯，依刑法第四十七條規定遞加重其刑。又被告轉讓之藥物含有 禁藥Aminophenazone、Dipyrone二種成分，被告轉讓禁藥Dipyrone部分，雖未經 檢察官起訴，惟此部分與起訴部分為實質上一罪，為起訴效力所及，本院自得併 予審理。
三、原審論處被告罪刑，固非無見，惟查被告轉讓之藥物含有禁藥Aminophenazone、 Dipyrone二種成分，原審認僅轉讓禁藥Aminophenazone，尚有未洽。檢察官上訴 意旨以被告不具醫師資格者，擅自執行醫療業務，違反醫師法第二十八條第一項 規定之嫌，且被告尚未賠償告訴人損害，原審量處有期徒刑十月，尚屬過輕云云 。惟醫師法第二十八條第一項之罪，係以「未取得合法醫師資格擅自執行醫療業 務」為犯罪構成要件；而所謂「業務」，係指依其社會生活之地位，以繼續之意 思反覆從事之事業而言。被告係無償轉讓禁藥予張秋愛，張秋愛並未支付醫療費 用，且亦無證據證明被告以執行醫療為業務，尚與上開違反醫師法犯罪構成要件 不合，不能令負該罪刑責，檢察官上訴非有理由。被告上訴意旨，否認犯罪，指 摘原判決不當，雖亦無理由，惟原判決既有可議，自應由本院撤銷改判。茲審酌 被告非法轉讓禁藥之動機、目的、戕害國民身心健康，飾詞否認，未與被害人家 屬達成民事和解等情及其他一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。又依藥事法 並未禁止持有禁藥，禁藥並非違禁物，且扣案禁藥雖為被告所有，但非供本件犯
罪所用或供犯罪預備之物，爰不併予宣告沒收。四、檢察官移送併案審理（八十九年度偵字第三七一一號）及告訴人認被告轉讓禁藥 ，因而被害人張秋愛死亡，係犯藥事法第八十三條第二項之罪嫌云云。惟按藥事 法第八十三條第二項之轉讓禁藥致人於死罪，為加重結果犯，即因犯罪致發生一 定結果而有加重其刑之規定，依照刑法第十七條規定，應以行為人能預見其結果 發生，且轉讓禁藥與死亡間有相當因果關係始得適用，如結果之發生出於偶然， 為行為人所不能預見，即難以結果加重犯相繩。經查被害人張秋愛於八十七年七 月二十六日十七時許，在屏東縣潮洲鎮○○路二五巷二樓死亡，經檢察官送法務 部法醫研究所毒化物及病理學檢查結果，死者血液酒精０．四七（Ｗ／Ｖ），尿 液含Aminophenazone、Dipyrone，顯示死者可能因長期使用Aminophenazone 加 上酒精之作用造成死亡；單就血中酒精濃度超過０．四（Ｗ／Ｖ）就可能致命， 加上使用之藥物亦能造成呼吸改變，且氣道亦有細小泡沫出現，死者應死於呼吸 衰竭。其成因若依筆訊所述，死亡方式應歸為自然死（病死）；鑑定結果為因藥 物中毒導致呼吸衰竭死亡，死亡方式為自然死。有法務部法醫研究所（八七）法 醫所醫鑑字第０七五０號鑑定書可按。嗣本院再送行政院衛生署醫事審議委員會 結果，依據Aminophenazone、Dipyrone的副作用及毒性，張秋愛之死亡與注射 Aminophenazone、Dipyrone可能有因果關係。但並非與長期注射有關，而是與最 後一次注射有關，理論上Aminophenazone或Dipyrone過量時致死的可能性較大， 但即使一般治療若引起過敏性休克（雖然發生的機會很少），仍有可能致死，況 且死者飲用酒精，血中酒精濃度達四七四ｍｇ／ｄｌ。此一酒精濃度本身就會造 成昏迷和呼吸抑制。因此藥物和酒精之作用而致死的可能是有的。有行政院衛生 署八十九年十二月三十日衛署醫字第０八００三六四七三號函附鑑定書附卷可稽 ，由上述二鑑定結果可認被害人張秋愛是因八十七年七月二十六日注射禁藥 Aminophenazone、Dipyrone及飲酒過量導致呼吸衰竭死亡，並非長期施打禁藥 Aminophenazone、Dipyrone導致死亡。次查被告長期提供禁藥解熱鎮痛劑 Aminophenazone及Dipyrone無償轉讓予張秋愛施打，已如前述，被害人張秋愛死 亡之前，並未因禁藥Aminophenazone及Dipyrone發生任何意外，尚難認被告能預 見被害人張秋愛注射禁藥Aminophenazone、Dipyrone會導致死亡之結果，況且被 害人張秋愛飲用酒精，血中酒精濃度達四七四ｍｇ／ｄｌ。此一酒精濃度本身就 會造成昏迷和呼吸抑制，亦可能致命。是被告雖轉讓禁藥予被害人張秋愛，但被 害人張秋愛之死亡，係因注射禁藥Aminophenazone、Dipyrone加上飲酒過量，導 致呼吸衰竭死亡，其轉讓禁藥行為行為既介入偶然之獨立原因而發生死亡結果， 即不能謂有相當因果關係之聯絡，即難以轉讓禁藥致人於死罪相繩。檢察官認被 告轉讓禁藥與被害人死亡間，有方法結果之裁判上一罪關係，尚未未合，本院無 從併予審理，移送併案部分應退還檢察官另行偵辦，附此敘明。據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，藥事法第八十三條第一項，刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條，判決如主文。
本案經檢察官朱文彬到庭執行職務。
中 華 民 國 九十 年 三 月 二十二 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第一庭
審判長法官 翁慶珍
法官 李春昌
法官 周賢銳
右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敍述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。 書記官 黃琳群
中 華 民 國 九十 年 三 月 二十三 日
附錄：本判決論罪科刑法條：
藥事法第八十三條第一項：
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處五年以下有期徒刑，得併科新台幣十萬元以下罰金。 Ｄ