台灣高等法院花蓮分院民事判決 八十九年度重上字第二○九號
上 訴 人 甲○○
法定代理人 藍黃玉美
訴訟代理人 林武順律師
被上訴人 乙○○
訴訟代理人 吳明益律師
李文平律師
右當事人間請求履行贈與契約（損害賠償）事件，上訴人對於中華民國八十九年八月
二十四日臺灣花蓮地方法院八十九年度重訴字第二三號第一審判決提起上訴，本院判
決如左：
主 文
原判決廢棄，發回台灣花蓮地方法院。
事 實
壹、上訴人方面：
一、訴之聲明：
（一）原判決廢棄。
（二）被上訴人在第一審之訴駁回。
（三）第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除引用原判決書之記載外，補述如左： （一）本件上訴人於原審訴訟程序中之第一次言詞辯論期日前（民國八十九年六 月一日）之民國（下同）八十九年五月十日即經台灣桃園地方法院八十九 年度禁字第八號民事裁定宣告為禁治產人，依法已無訴訟能力，然原審法 院竟忽視此一事實，不僅未查明本件上訴人之法定代理人究為何人，猶一 再於八十九年六月一日、六月十五日、六月廿一日、七月十三日，在未經 對上訴人合法送達起訴狀及言詞辯論期日通知書前，任由本件被上訴人片 面進行所謂言詞辯論程序，殊屬違誤。尤其，上開民事裁定已指定藍黃玉 美為監護人，依法即為法定代理人，詎原審法院故予漠視，不僅不將藍黃 玉美列為法定代理人而依法送達起訴狀及言詞辯論期日通知書（參見民事 訴訟法第一百二十七條第一項規定），竟僅以所謂「關係人」之身分送達 八十九年八月十七日言詞辯論期日通知書，惟當藍黃玉美以所謂「關係人 」身分到場後，原審法院雖知本件不符合法定選任特別代理人之要件，亦 未經裁定選任（參見民事訴訟法第五十一條第一項、第三項規定），竟在 藍黃玉美不諳法律，且未充分準備應訴之情況下，而由藍黃玉美改以所謂 特別代理人身分陳述，並未踐履民事訴訟法第一百九十二條、第一百九十 三條規定及第一百九十九條之規定，即宣示辯論終結，並為不利於上訴人 之判決，實有未審先判之嫌，是本件原審法院進行之訴訟程序顯有重大瑕 疵，且嚴重損害上訴人之審級利益，自應廢棄原判決而將該事件發回原審 法院。
（二）被上訴人起訴所主張之上訴人與被上訴人間之贈與契約，係在上訴人無意 思或精神錯亂中所為，依民法第七十五條之規定，應屬無效。
貳、被告方面
一、聲明：
（一）上訴駁回。
（二）第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除引用原判決書之記載外，補述如左： （一）有關甲○○法定代理人部分，查依民事訴訟法第五十一條規定：「對於無 訴訟能力人為訴訟行為，因其無法定代理人，或其法定代理人不能行代理 權，恐致久延而受損害者，得聲請受訴法院之審判長，選任特別代理人。 」其立法理由謂：「法律上代理人若有死亡、辭任或其他情事，則欲對於 無訴訟能力人或法人起訴者，必待至別選任法律上代理人而後可。然不論 何時，均確守此理論，則起訴之人，將不免因久延而受損害，例如甲因乙 無法律上代理人，而暫不起訴，則對於乙之債權，即因時效而喪失，故為 預防甲之損害起見，應使得聲請於受訴審判衙門，該審判長據其聲請，為 乙選任特別代理人，使甲可以起訴。」故本條文立法意旨在保障原告不因 無法訴訟而受損害，係保障原告訴訟權得正當行使，然若被告願自行提出 特別代理人，亦無不可，原審於判決書中已清楚交代：「被告甲○○於八 十九年五月十日，經台灣桃園地方法院以八十九年度禁字第八號裁定宣告 禁治產，成為無訴訟能力之人。雖甲○○於八十九年六月二十一日陳明願 由黃政灦擔任訴訟代理人（見審卷第三０頁）；惟當時甲○○已無行為能 力，本院不採用黃君該次意見。再者，被告有子女四人，長子黃政灦係原 告之父，與原告立場相同，故不宜擔任被告之特別代理人；經詢問其餘子 女意見後，次子黃政魁以書面表示同意由次女藍黃玉美擔任特別代理人（ 見審卷第七三頁），長女黃玉燕未表示意見，次女藍黃玉美同意自任特別 代理人。故本院於八十九年八月十七日當庭向藍黃玉美裁定，指定其為被 告特別代理人，藍君隨即代理被告為訴訟行為，先予說明。」本件被告既 願自行提出特別代理人，被上訴人 (及原審原告)即無妨礙訴訟權利行使 之處，自無需再行提出聲請以保障權利，另依最高法院裁判字號：十八年 度上字第二八九四號判例謂：「當事人僅得向法院為對造應選任特別代理 人之聲請，而選任何人則屬法院職權，聲請人不得自行指定。」是故，原 審以藍黃玉美為被告之特別代理人，並無違法之處。 （二）兩造間之贈與契約並無無效或遭詐欺之情事。 理 由
一、按「因不動產之物權或其分割或經界涉訟者，專屬不動產所在地之法院管轄。其 他因不動產涉訟者，得由不動產所在地之法院管轄。」，民事訴訟法第十條固定 有明文，然「因買賣、贈與或其他關於不動產之債權契約，請求履行時，則屬債 法上之關係，而非不動產物權之訟爭，應不在專屬管轄之列。」，最高法院亦著 有七十一年度台上字第四七二二號判例可資參照。經查本件被上訴人即原審原告 於原審起訴請求上訴人即原審被告移轉座落桃園縣之系爭土地，係主張基於兩造 間所簽訂之贈與契約，則贈與契約之履行，乃屬債法上之關係，依照前揭最高法 院判例之意旨，並無民事訴訟法第十條之適用。
二、又上訴人雖係於八十九年五月二日始將戶籍遷入花蓮縣花蓮市○○街四十七號， 而被上訴人則係於八十九年五月三日起訴，然依照上訴人戶籍謄本之記載，上訴 人於五十六年六月二十日遷入花蓮縣花蓮市○○路二十六號，七十一年二月四日 再度遷入花蓮縣花蓮市○○街四十七號，其後八十八年五月二十日遷往桃園縣大 溪鎮南興里廣福二十八號，隨即於八十九年五月二日再遷回花蓮縣花蓮市○○街 四十七號，顯見上訴人係長期住於本院以及原審轄區之花蓮縣花蓮市，更且上訴 人亦自承目前均在行政院衛生署花蓮醫院接受治療，益證上訴人確有設住所於花 蓮縣花蓮市之意思，上訴人之住所既設於本院以及原審法院轄區，本院以及原審 法院自有管轄權，核先敘明。
三、按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發 回原法院。但以因維持審級制度認為必要時為限。民事訴訟法第四百五十一條第 一項定有明文。又「對於無訴訟能力人為送達者，應向其法定代理人為之。」， 民事訴訟法第一百二十七條分別定有明文，因此對於無訴訟能力人，其言詞辯論 之期日通知自應向法定代理人送達，再者，「訴狀，應與言詞辯論期日之通知書 ，一併送達於被告。前項送達，距言詞辯論之期日，至少應有十日為就審期間。 但有急迫情形者，不在此限。」，民事訴訟法第二百五十一條第一、二項亦定有 明文。凡此規定，均在確保當事人得有適當之能力以及充分的時間進行訴訟程序 ，因此若有就審期間不足，或是誤向無訴訟能力人為送達者，而經當事人責問者 ，因其訴訟程序影響當事人訴訟權之實施，自應認為其訴訟程序有重大瑕疵，依 照前揭規定，第二審法院自得廢棄原判決，而將該事件發回原法院。四、經查本件被上訴人在八十九年五月三日於原審法院訴請上訴人履行贈與契約，然 上訴人已於八十九年五月十日經台灣桃園地方法院以八十九年度禁字第八號宣告 為禁治產，而為無訴訟能力人，桃園地方法院並於裁定書指明由藍黃玉美擔任上 訴人之法定代理人，有該裁定書附於原審卷可參，則本件民事訴訟事件，自應將 通知書向上訴人之法定代理人即藍黃玉美送達，然原審法院於八十九年八月八日 以關係人身分通知藍黃玉美，而非以法定代理人身分通知，更且於通知書上註明 「藍黃玉美應與黃政魁連絡，黃男如無意出庭擔任甲○○之特別代理人，請向駐 外單位表明此事並辦理認證」，並無使藍黃玉美代上訴人為訴訟行為之表示，且 對上訴人之通知書亦未向藍黃玉美為送達。原審法院於八十九年八月十七日進行 言詞辯論，隨即指定藍黃玉美為特別代理人，並即日辯論終結，其訴訟程序之進 行均無法使上訴人之法定法理人有充裕之時間準備訴訟程序，既違反對於無訴訟 能力人送達之規定，亦違反上開就審期間之規定，雖原審法院苦心孤旨為上訴人 尋找適當之特別代理人，然既已允許藍黃玉美代上訴人為訴訟行為，自應依前揭 規定，合法送達期日通知書，並備具就審期間。乃原審法院所進行之訴訟程序， 揆諸前揭規定，即應認有重大瑕疵。至於藍黃玉美雖於八十八年七月三十一日向 原審法院陳明願擔任特別代理人之意旨，但既未獲原審法院之准許，且原審法院 於通知書上亦未註明准為特別代理人之意旨，亦難期藍黃玉美能有充裕之心力準 備訴訟程序之進行。綜據上述，本件原審訴訟程序既有瑕疵，自應將原判決廢棄 ，發回原審法院。
五、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十一條第一項，判決如主
文。
中 華 民 國 九十 年 三 月 三十 日 審判長法官 謝 志 揚 法官 莊 謙 崇 法官 賴 淳 良右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。未表明上訴理由者，應於上訴後廿日內向本院出上訴理由書。（須按他造人數提出繕本）。 法院書記官 邱 廣 譽中 華 民 國 九十 年 三 月 三十 日