臺灣桃園地方法院民事判決 103年度訴字第426號
原 告 張沛瀠
輔 助 人 張凱婷
訴訟代理人 舒正本律師
複代理人 王俊權律師
被 告 黃志光
訴訟代理人 鐘為盛律師
複代理人 游有方
上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，本院於民國104 年4
月1 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
按受輔助宣告之人為訴訟行為時，應經輔助人同意；輔助人 同意受輔助宣告之人為訴訟行為，應以文書證之，民法第15 條之2 第1 項第3 款、民事訴訟法第45條之1 第1 項分別定 有明文。查本件原告經本院於民國102 年6 月25日以102 年 度輔宣字第5 號裁定宣告為受輔助宣告之人確定之事實，固 有上開裁定在卷可稽（見本院卷第49至51頁），惟本件訴訟 係經本院於前開裁定所選定之輔助人張凱婷書面同意而提起 ，嗣並委任原告訴訟代理人應訴等情，則有蓋有輔助人印文 之起訴狀、委任狀各1 份附卷足憑（見本院卷第4 頁至第10 頁、第104 頁及反面），是原告所為本件訴訟行為，自屬適 法，合先敘明。
貳、實體方面：
一、原告主張：伊原為如附表一、二、三所示不動產（下合稱系 爭不動產）之共有人，應有部分均為2 分之1 。因伊自幼即 智能不足，並經本院以102 年度輔宣字第5 號裁定伊為受輔 助宣告之人，而由其姐張凱婷為輔助人。而訴外人盧銘麒及 吳哲豪明知伊係智能不足之人且欠缺社會經驗，無法明確知 悉金融、不動產交易流程及社會求職之常態，竟向伊佯稱盧 銘麒係某公司高階主管，可為伊安排工作，復佯稱擬指派伊 擔任新設門市店長，且因可能經手財務，為確保公司權利， 要求伊提供系爭不動產資料予公司，以確定店長係有資力之 人云云，致伊陷於錯誤，誤以為所簽署之文件僅係用以證明 伊係有資力之人，而非進行不動產交易或處分，而於設定不 動產抵押、契稅申報書及土地建築物所有權買賣移轉契約書 等文件上簽章，而任由盧銘麒、吳哲豪以伊名義向被告先後
借款，並由被告先於101 年7 月23日持附表三所示之不動產 （下稱系爭建物）之契稅申報書及土地建築物所有權買賣移 轉契約書（下稱系爭買賣契約）向桃園縣政府地方稅務局（ 現已改制為桃園市政府地方稅務局，下稱桃園稅務局）申請 就附表三所示之不動產（下稱系爭建物）變更納稅義務人名 義為被告，再分別於101 年7 月31日及101 年8 月13日以伊 所有如附表一、二所示土地設定最高限額抵押權予被告（下 合稱系爭抵押權）。然於系爭不動產為買賣及設定系爭抵押 權時，伊雖尚未受本院裁定為受輔助宣告之人，惟伊智能不 足係因天生缺陷所致，與一般因精神疾病所導致之精神障礙 不同，故於該時，伊為意思表示、受意思表示或辨識其意思 表示之能力仍有不足，伊既未能就借款、系爭抵押權設定及 系爭買賣契約為意思表示，則兩造間自不能為意思表示之合 致。又伊係遭盧銘麒、吳哲豪等人所詐騙，其等犯行業經臺 灣高雄地方法院102 年度訴字第185 號、臺灣高等法院高雄 分院102 年度上訴字第730 號刑事判決有罪確定在案（下稱 前案刑事案件），而被告亦知悉伊為智能不足之人，仍配合 盧銘麒、吳哲豪為共同詐欺，遂依民法第88條1 項、第92條 第1 項之規定，於102 年7 月16日委由青海聯合法律事務所 發函與被告表示撤銷本件消費借貸、系爭抵押權設定及系爭 買賣契約之意思表示，被告並於102 年7 月17日收受。爰先 位主張本件消費借貸、系爭抵押權設定及系爭買賣契約均未 成立而無效，備位依民法第88條第1 項、民法第92條第1 項 規定撤銷其意思表示，並聲明：（一）確認被告對原告之系 爭抵押權暨所擔保之債權均不存在；（二）被告應將系爭抵 押權登記及如附表二所示流抵之預告登記予以塗銷；（三） 確認被告對原告就系爭建物之買賣關係不存在；（四）被告 應將系爭建物之納稅義務人回復為原告名義。
二、被告則以：原告雖因自小智能不足，惟其學歷為二專肄業， 亦能單獨搭乘大眾運輸工具，無需旁人協助，並數度配合吳 哲豪對外佯稱係吳哲豪之女友，更親自辦理印鑑證明及土地 權狀遺失補發，再前往代書處辦理系爭抵押權設定及金錢借 貸，且對於向盧銘麒、吳哲豪提出刑事告訴時亦能詳述遭詐 騙之被害經過，而原告在向伊借款之前亦已有向他人借款及 設定抵押權之經驗，足徵原告並非全無一般事理之辨識能力 ，其所為之法律行為自屬有效，且本件消費借貸、系爭抵押 權設定及系爭買賣契約均係在原告經法院裁定為受輔助宣告 之人以前，自不因此認原告先前所為法律行為均為無效。本 件原告前後向伊借款新臺幣（下同）100 萬元、100 萬元， 共200 萬元，並分別設定系爭抵押權以為擔保，伊於扣除利
息、仲介費用、代書費等費用，伊先後於101 年8 月3 日匯 款415,000 元、40萬元，於101 年8 月13日匯款425,000 元 、40萬元至原告於合作金庫商業銀行股份有限公司新明分行 （帳號：0000000000000 ，下稱原告合庫帳戶）、中國信託 商業銀行股份有限公司中壢分行（帳號：000000000000，下 稱原告中國信託帳戶）之帳戶內，另因系爭建物係未辦保存 登記建物而不得為抵押權設定標的，遂以變更稅籍納稅義務 人之方式作為上開借款之擔保，此為讓與擔保，並非買賣， 依此，原告曾收受伊之匯款，並於抵押權設定文件、借據、 收據、契約申報書及系爭買賣契約上為簽章，足認兩造間確 實有借款及設定擔保之合意及交付借款之事實。而原告借款 時，更曾向訴外人即代書許文琴表示借款之目的係要先立業 再成家等情，益徵原告並無任何意思表示錯誤之情事。再者 ，伊於借款時並不知悉原告係遭盧銘麒、吳哲豪所詐騙，故 原告主張依民法第88條第1 項、第92條第1 項規定撤銷意思 表示，自非有據。退步言，縱認原告請求撤銷意思表示之主 張為有理由，惟於原告返還借款前，伊自得依民法第264 條 第1 項前段規定同時履行抗辯。又原告前已向臺灣高雄地方 法院及臺灣高等法院高雄分院103 年度重訴字第1 號向盧銘 麒、吳哲豪取得金錢賠償之勝訴判決確定而獲得債權之滿足 ，原告就同一基礎事實復行起訴請求確認兩造就系爭不動產 所為之系爭抵押權設定及消費借貸之債權均不存在，及請求 塗銷系爭抵押權設定及回復登記等，顯屬雙重得利，原告所 請並無理由等語，資為抗辯，並聲明：原告之訴駁回。三、兩造不爭執事項（見本院卷第261 頁反面至第262 頁，並依 判決格式修正或刪減文句，或依爭點論述順序整理內容）：（一）原告原為系爭不動產之共有人，應有部分均為2 分之1 ， 其中附表一所示土地於101 年7 月31日設定如附表一備註 欄所示之最高限額抵押權予被告；另被告於101 年8 月10 日向平鎮地政所就附表二所示不動產申請預告登記（內容 ：未辦妥所有權移轉予請求權人前不得移轉予第三人；限 制範圍：2 分之1 ；101 年8 月13日登記），而附表二所 示不動產另於101 年8 月13日設定如附表二備註欄所示之 最高限額抵押權予被告；另被告於101 年7 月23日向桃園 稅務局申請系爭建物之契稅申報書。
（二）盧銘麒及吳哲豪因詐欺原告為前揭（一）之設定行為，並 向被告借款共200 萬元，盧銘麒及吳哲豪因上開行為經高 雄地院以102 年度訴字第185 號判決分別判處應執行有期 徒刑2 年、2 年11月，嗣盧銘麒及吳哲豪提起上訴，經高 雄高分院以102 年度上訴字第730 號判決撤銷原判決，並
分別判處應執行有期徒刑年2 年、1 年11月確定。（三）原告之姐即張凱婷前於102 年間向本院聲請就原告為輔助 宣告，經本院以102 年度輔宣字第5 號受理，嗣本院委由 行政院衛生署桃園療養院（下稱桃園療養院）為精神鑑定 ，經桃園療養院以102 年5 月22日桃療司法字第0000000 000 號函復：「張員符合輕度智能障礙之診斷。張員目前 日常生活自理可獨立完成，具有一定程度的經濟活動及社 會性活動之能力，但因其智能較常人為不佳，現實情境之 判斷力較差，社會功能和適應能力有所減損。故謂因心智 缺陷，致其為意思表示、受意思表示或辨識意思表示效果 能力，達顯有不足之程度。」等語，嗣本院於102 年6 月 25日裁定原告為受輔助宣告人，張凱婷為輔助人。（四）原告前於102 年7 月16日委由青海聯合法律事務所律師發 函與被告，並以該函為撤銷系爭不動產所為設定系爭最高 限額抵押權及系爭建物買賣之債權行為之意思表示，被告 並於102 年7 月17日收受。
四、原告另主張其並未向被告借款，亦未同意就系爭不動產為買 賣及設定抵押權，其因智能不足，而無從為意思表示，且伊 係遭盧銘麒及吳哲豪詐騙，誤以為簽署文件僅係工作所需， 並已撤銷本件消費借貸、系爭抵押權設定及系爭買賣契約之 意思表示等情，則為被告所否認，並以前揭情詞置辯，是本 院應審酌者厥為：（一）原告訴請確認本件消費借貸、系爭 抵押權及系爭買賣契約無效有無確認利益？（二）原告為本 件消費借貸、系爭抵押權設定及系爭買賣契約時是否為無行 為能力之人？（三）兩造就本件消費借貸及系爭抵押權設定 及系爭買賣契約之意思表示有無合致？（四）原告依民法第 88條第1 項、第92條第1 項規定撤銷本件消費借貸、系爭抵 押權設定及系爭買賣契約之意思表示，並求為回復原狀，有 無理由？茲分述如下：
（一）原告訴請確認本件消費借貸、系爭抵押權設定及系爭買賣 契約無效有無確認利益？
1、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利 益者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有 明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之 存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀 態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而 言，若經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即 難認有受確認判決之法律上利益（最高法院52年度台上字 第1240號判例意旨參照）。
2、經查，本件原告主張兩造間並無消費借貸及系爭抵押權設
定契約之意思合致，且已撤銷意思表示等情，為被告所否 認，則原告關於系爭不動產之所有權，處於不安狀態，且 此種不安定狀態得以確認判決除去，堪認原告提起此部分 消極確認訴訟，具有確認利益。至原告另主張系爭買賣契 約，亦因上開原因而不成立、無效云云，然被告自始未否 認其與原告間就系爭建物確無買賣關係存在，僅辯以為讓 與擔保關係，足見兩造就買賣關係之不存在一節並無爭執 ，已難認該法律關係之存否確有不明確之情事，復依原告 前揭陳述之事實，足見原告所欲除去之私法上地位不安狀 態，乃原告得否請求被告將系爭建物之納稅義務人回復為 原告名義，惟原告既已另行提起給付之訴請求被告回復原 狀，以除去其私法上地位之不安狀態，縱令兩造間確無買 賣關係存在，要非得認定被告無從基於讓與擔保之法律關 係取得系爭建物之所有權，從而，原告請求確認兩造間就 系爭建物之買賣關係不存在，尚無從除去其所有權存否之 不安狀態，揆諸前揭規定，自難認有受確認判決之法律上 利益。是原告請求確認兩造間就系爭建物之買賣關係不存 在，非屬有據，不應准許。
（二）原告為本件消費借貸、系爭抵押權設定及系爭買賣契約時 是否為無行為能力之人？
1、按對於因精神障礙或其他心智缺陷，致不能為意思表示或 受意思表示，或不能辨識其意思表示之效果者，法院得因 本人、配偶、四親等內之親屬、最近一年有同居事實之其 他親屬、檢察官、主管機關或社會福利機構之聲請，為「 監護之宣告」；又對於因精神障礙或其他心智缺陷，致其 為意思表示或受意思表示，或辨識其意思表示效果之能力 ，顯有不足者，法院得因本人、配偶、四親等內之親屬、 最近一年有同居事實之其他親屬、檢察官、主管機關或社 會福利機構之聲請，為「輔助之宣告」。98年11月23日修 正施行之民法第14條、第15條之1 第1 項定有明文。參酌 前開條文之修正理由可知修正後規定之「監護宣告」即指 修正前民法規定之禁治產，但為細膩區別及健全「成年監 護制度」，針對精神障礙或其他心智缺陷程度，較受監護 宣告之人為輕，但因精神障礙或其他心智缺陷，致其為意 思表示或受意思表示，或辨識其意思表示效果之能力，顯 有不足者，增列「輔助宣告」之制度，復斟酌我國民法關 於行為能力制度，係採完全行為能力、限制行為能力及無 行為能力三級制，則依修正後民法第15條規定受監護宣告 之人為無行為能力人，則受輔助宣告之人，依修正後民法 第15條之2 規定，即僅該當於「限制行為能力人」至明。
受監護宣告之人因屬無行為能力人，依民法第75條前段之 規定，意思表示當屬無效，但受輔助宣告之人，除非該當 於同條後段「在無意思或精神錯亂中所為者」之規定，即 指事實上欠缺意思能力而不能為有效之意思表示，前者係 指全然無識別、判斷之能力；後者則指精神作用發生障礙 ，已達喪失自由決定意思之程度（最高法院98年度台上字 第1702號、99年度台上字第1994號判決意旨參照），意思 表示方屬無效至明，至於在未受輔助宣告以前，依前開說 明，舉重明輕，縱使行為人之意思能力顯有不足，但尚非 完全欠缺或喪失之行為人，即不得逕依民法第75條後段之 規定認其所為之意思表示無效，至為酌然。
2、本件原告主張伊自幼智能不足，致意思表示或受意思表示 ，或辨識其意思表示之效果之能力不足，是伊前揭所為消 費借貸、抵押權設定及系爭建物買賣之意思表示均為無效 云云。惟查：
（1）原告係於102 年6 月25日始經本院以102 年度輔宣字第5 號裁定為受輔助宣告之人，並選定原告之姐張凱婷為輔助 人等情，為兩造所不爭執【見兩造不爭執事項（三）】， 顯見原告於101 年間尚非受輔助宣告之人，復依上開裁定 有關原告年籍之記載，原告為77年11月5 日生，於101 年 間已屬成年人，則依前揭說明，其在未受任何監護或輔助 宣告之情況下，自仍屬完全行為能力人，所為意思表示除 有符合民法第75條後段之情形者外，不能認為無效，更無 所謂應經輔助人同意否則不生效力之問題。
（2）再者，本件起因係原告先於100 年12月12日19時20分許在 「雅虎奇摩知識＋」網頁中刊登：「我這禮拜六、日要去 高雄小巨蛋，但是我錢在我姐身上拿不回來（我已經向法 院提出侵占罪了，法院要我等法院開庭通知，才有辦法拿 回錢來），但是我怕這禮拜又沒有收到法院開庭通知，等 法院開庭通知不知要我等多久，所以我決定我要用借的方 式，那用什麼方式呢？短時間可以借到15000~20000 啊」 等語，嗣於同日19時33分許補充留言：「我在沒有汽、機 車的情況下，要如何借到這筆錢？（請不要再給我當舖了 ，因為當鋪要有汽、機車才能借）我保證等官司打贏的時 候，我會還清，有哪會好心得人願意借我，請留下我能聯 絡你的電話或是地址，謝謝！！」等語（見臺灣高雄地方 法院檢察署102 年度偵字第2650號影卷第7 頁反面），意 圖尋求短時間內借得資金之管道，嗣訴外人許文子即與原 告聯繫，並介紹盧銘麒、吳哲豪予原告認識，始發生原告 後續遭詐騙之情事，業據許文子及吳哲豪於前案刑事案件
中分別陳述在卷（見臺灣高雄地方法院檢察署102 年度偵 字第2650號影卷第19頁至第22頁、第35頁），而觀諸原告 上開網路留言，堪認原告就「借錢還錢」、「借錢可能需 提供擔保」之一般事理已有所認知。又原告前曾向臺灣桃 園地方法院檢察署對其姐張凱婷提起侵占之刑事告訴，嗣 經該署檢察官於101 年3 月19日以101 年度偵字第5787號 為不起訴處分在案（見本院卷第293 頁），益徵原告已能 認知以訴諸法律之方式以保護權利之意，則原告之辨識意 思表示效果能力與一般人相較之下，實難謂有何顯著低落 之情。另參以許文琴於臺灣高等法院高雄分院102 年度上 訴字第730 號案件中證稱：伊有告知原告，借錢給男友做 生意，萬一生意垮了，錢就賠掉了，結果原告就笑笑的回 說，沒關係，伊等要先立業再成家等語（見本院卷第150 頁），核與原告於上開刑事案件中自陳：伊會如此回答均 係吳哲豪教伊講的等語相符（見本院卷第177 頁至第178 頁），則原告於許文琴詢問之際，已能回應「貸款做生意 」、「先立業再成家」等用詞，復能於借據及收據上之立 據人乙方（債務人及收款人）欄處親自簽名（見本院卷第 131 頁至第132 頁），並於警方詢問案發經過時尚能完整 清楚地依時間順序先後回答（見本院卷第220 頁）等情， 在客觀上實難以認定原告為本件消費借貸、系爭抵押權設 定及系爭買賣契約時係在無意思或精神錯亂中所為。復參 以本院家事庭前曾委託行政院衛生署桃園療養院就原告之 精神或心智狀態為鑑定，結果為：「張員符合輕度智能障 礙之診斷。張員目前日常生活自理可獨立完成，具有一定 程度的經濟活動及社會性活動之能力，但因其智能較常人 為不佳，現實情境之判斷力較差，社會功能和適應能力有 所減損。故謂因心智缺陷，致其為意思表示、受意思表示 或辨識意思表示效果能力，達顯有不足之程度。」等語【 見兩造不爭執事項（三）】，益徵原告縱因智能障礙，致 其為意思表示、受意思表示或辨識意思表示之效果能力有 所不足，惟仍與完全欠缺或喪失之行為人有異，自不得逕 依民法第75條後段之規定認其所為之意思表示無效，此外 ，原告復未提出其他事證以實其說，從而，原告主張於該 時已完全喪失意思能力云云，難謂有據。
（三）兩造就本件消費借貸、系爭抵押權設定及系爭買賣契約之 意思表示有無合致？
1、本件原告主張其為意思表示、受意思表示或辨識意思表示 之效果能力有所不足，欠缺就本件消費借貸、系爭抵押權 設定及系爭買賣契約有意思表示一致情事云云，然原告於
該時，既未受輔助宣告，亦未能證明其係在無意識或精神 錯亂中所為，原告援此主張兩造間契約因意思表示不合致 而不成立云云，自不足取。
2、另按債務人為擔保其債務，將擔保物所有權移轉與債權人 ，而使債權人在不超過擔保之目的範圍內，取得擔保物所 有權者，為信託的讓與擔保，並非雙方通謀而為之虛偽意 思表示，不能認其為無效。債務人如不依約清償債務，債 權人得將擔保物變賣或估價，而就該價金受清償（最高法 院70年台上字第104 號判例意旨參照）。經查，被告辯稱 系爭建物係未辦保存登記之建物，無法作為設定抵押權之 標的，遂以變更系爭建物之納稅義務人名義來擔保借款債 務之清償，而為讓與擔保等語，核與吳哲豪於前案刑事案 件中陳稱：因被告要求稅籍過戶作為擔保，才願意撥款， 但實際上並不是移轉所有權給被告等語（見臺灣高雄地方 法院102 年度訴字第185 號影卷第25頁反面）相符，參諸 目前地政實務上確無法以「讓與擔保」為原因之所有權移 轉登記，且未辦保存登記之房屋買賣亦無須至地政事務所 辦理移轉登記，僅須共同向房屋所在地稅捐稽徵處或鄉公 所等申報契稅即可，是以，足認兩造所簽立之系爭買賣契 約、申報契約及變更系爭建物納稅義務人之真意，乃係為 擔保本件借款之清償，以遂行讓與擔保之目的。參以原告 既能認知借款及提供擔保之意，並能依吳哲豪指示向許文 琴及被告佯稱欲貸款予男友做生意等情，業如前述，堪認 原告自有向被告「借款」及「提供擔保」之意思表示，而 與被告達成合意。從而，原告主張其與被告間就本件消費 借貸、系爭抵押權設定及系爭買賣契約並無意思表示合致 云云，非屬可採。
（四）原告依民法第88條第1 項、第92條第1 項規定撤銷本件消 費借貸、系爭抵押權設定及系爭買賣契約之意思表示，並 求為回復原狀，有無理由？
1、按意思表示之內容有錯誤，或表意人若知其事情即不為意 思表示者，表意人得將其意思表示撤銷之。但以其錯誤或 不知事情，非由表意人自己之過失者為限。當事人之資格 或物之性質，若交易上認為重要者，其錯誤，視為意思表 示內容之錯誤，民法第88條定有明文。再按因被詐欺或被 脅迫而為意思表示者，表意人得撤銷其意思表示。但詐欺 係由第三人所為者，以相對人明知其事實或可得而知者為 限，始得撤銷之，民法第92條第1 項亦有明文。又按當事 人主張其意思表示係因被詐欺或脅迫而為之者，應就其被 詐欺或被脅迫之事實，負舉證之責任（最高法院21年上字
第2012號判例參照）。是原告應就本件借費借貸、抵押權 設定及系爭建物之讓與有意思表示錯誤、被詐欺而得撤銷 意思表示之情形，應負舉證責任。
2、經查，原告既能就借款及提供擔保一事有所認知乙節，已 如前述，自難認原告有何意思表示錯誤之情，是原告主張 依民法第88條規定撤銷意思表示，自非有據。原告另主張 被告已知或可得而知盧銘麒、吳哲豪共同詐欺伊之情事， 伊自得依民法第92條第1 項規定撤銷意思表示云云，惟本 件被告於前案刑事案件審理中曾以證人身分證稱：伊會問 借款原因，原告表示伊未婚夫在做西藥批發，需要週轉金 ，伊也有要吳哲豪出面了解借款及還款來源等語（見本院 卷第177 頁），核與原告前揭所稱於借款時會表明欲貸款 予男友作生意之用等語相符，另參諸吳哲豪於前案檢察官 偵查中陳稱：被告、吳駿松及鄭小蘭等人對詐欺一事並不 知情等語（見臺灣高雄地方法院檢察署102 年度偵字第26 50號影卷第3 頁）之情節觀之，尚難認被告係明知或可得 而知原告遭盧銘麒、吳哲豪詐欺一事，此外，原告復未能 舉出其他事證以為佐證，則原告依民法第92條第1 項規定 撤銷本件消費借貸、抵押權設定及系爭建物讓與之意思表 示，即屬無據。
3、末按最高限額抵押權係對於債權人一定範圍內之不特定債 權，預定一最高限額，由債務人或第三人提供抵押物予以 擔保之特殊抵押權，故最高限額抵押權所擔保債權，必須 為一定範圍內所發生之債權。準此以觀，最高限額抵押權 不僅有其特定性，且最高限額抵押權係從屬於此一定範圍 內之法律關係；最高限額抵押權所擔保者，即係此項法律 關係所不斷發生之債權；該一定範圍之法律關係即為最高 限額抵押權之基礎關係。而最高限額抵押權所擔保之原債 權，除本節另有規定外，因最高限額抵押權人聲請裁定拍 賣抵押物而確定，民法第881 條之12第1 項第5 款規定甚 明。經查，系爭抵押權所擔保之債權，業因被告於103 年 間持本院102 年度司拍字第475 、476 號拍賣抵押物裁定 聲請強制執行而確定乙節，業據被告自陳在卷（見本院卷 第224 頁），並有上開裁定在卷可佐（見本院卷第43頁至 第48頁），準此，倘原告將本件借款債務全部清償，而使 該擔保債務全部歸於消滅，基於抵押權之從屬性，被告固 有將系爭抵押權塗銷之義務，惟如主債權一部消滅時，則 否。此乃基於抵押權之不可分性所使然。而抵押權所擔保 之主債權未全部消滅時，抵押人尚不得請求塗銷該抵押權 設定登記（最高法院85年度台上字第227 號判決意旨參照
），而系爭抵押權所擔保之借款債權既未受償，則原告請 求被告塗銷系爭抵押權登記，於法未合，自不應准許。又 兩造係以系爭買賣契約申報契約，以變更系爭建物之納稅 義務人之方式，作為借款之擔保，已如前述，是於原告清 償借款以前，擔保之目的仍存在，則原告請求被告應將系 爭建物之納稅義務人回復為原告名義，即非有據。五、綜上所述，原告就本件消費借貸、系爭抵押權設定及系爭買 賣契約之意思表示並非無效，亦無從依民法第88條第1 項、 第92條第1 項規定撤銷其意思表示，又原告就本件借款尚未 清償，則原告請求確認系爭抵押權之擔保債權均不存在，暨 請求塗銷系爭抵押權登記、流抵之預告登記及回復原告為系 爭建物之納稅義務人，均無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判 決結果無影響，爰不予一一論述，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 104 年 5 月 1 日
民事第一庭 法 官 張永輝
正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 104 年 5 月 4 日
書記官 李玉華
附表一：
┌─┬──────┬────┬──────────┬───────┐
│編│土地地號 │應有部分│抵押權設定內容 │拍賣抵押物裁定│
│號│（桃園縣平鎮│ │ │ │
│ │市中央段，現│ │ │ │
│ │改制為桃園市│ │ │ │
│ │平鎮區） │ │ │ │
├─┼──────┼────┼──────────┼───────┤
│1 │635 地號 │2 分之1 │桃園縣平鎮地政事務所│102 年度司拍字│
├─┼──────┤ │101 年7 月31日平資字│第476 號裁定 │
│2 │649 地號 │ │第112380號登記、擔保│ │
├─┼──────┤ │債權總金額200 萬元之│ │
│3 │653 地號 │ │最高限額抵押權 │ │
├─┼──────┤ │ │ │
│4 │659 地號 │ │ │ │
├─┼──────┤ │ │ │
│5 │681 地號 │ │ │ │
├─┼──────┤ │ │ │
│6 │722 地號 │ │ │ │
├─┼──────┤ │ │ │
│7 │746 地號 │ │ │ │
└─┴──────┴────┴──────────┴───────┘
附表二：
┌────────┬────┬──────────┬───────┐
│土地地號 │應有部分│抵押權設定內容 │拍賣抵押物裁定│
├────────┼────┼──────────┼───────┤
│桃園縣平鎮市雙連│2分之1 │桃園市平鎮地政事務所│102 年度司拍字│
│段336 地號（現改│ │101 年8 月13日平資字│第475 號 │
│制為桃園市平鎮區│ │第117840號登記、擔保│ │
│） │ │債權總金額150 萬元之│ │
│ │ │最高限額抵押權 │ │
│ │ ├──────────┴───────┤
│ │ │ 預告登記 │
│ │ ├──────────────────┤
│ │ │桃園市平鎮地政事務所101 年8 月10日收│
│ │ │件117850號、 │
│ │ │預告登記請求權人：黃志光。 │
│ │ │內容：未辦妥所有權移轉予請求權人前不│
│ │ │得移轉登記予第三人。 │
│ │ │義務人：張沛瀠。 │
│ │ │限制範圍：2分之1。 │
│ │ │101年8月13日登記 │
└────────┴────┴──────────────────┘
附表三：
┌─┬───────┬────┬──────┬────────┐
│編│未辦保存登記建│應有部分│稅籍編號 │備註 │
│號│物門牌 │ │ │ │
├─┼───────┼────┼──────┼────────┤
│1 │桃園市平鎮區民│2 分之1 │00000000000 │101 年7 月23日所│
│ │族路雙連二段 │ │ │有權買賣移轉契約│
│ │118巷48弄17號 │ │ │書 │
├─┼───────┤ ├──────┤ │
│2 │桃園市平鎮區民│ │00000000000 │ │
│ │族路雙連二段 │ │ │ │
│ │118巷48弄19號 │ │ │ │
└─┴───────┴────┴──────┴────────┘