臺灣高等法院臺南分院刑事判決 九十年度重上更(四)字第七八號 Ｃ
上 訴 人
即 被 告 甲 ○ ○
指定辯護人 本院公設辯護人 丁 ○ ○
上 訴 人
即 被 告 丙 ○ ○
選任辯護人 鄭 慶 海 律師
右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地方法院八十六年度訴字第二
四三號中華民國八十六年九月三十日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察
署八十六年度偵字第一七八一、一八四０號），提起上訴，經判決後由最高法院第四
次發回更審，本院判決如左：
主 文
原判決關於甲○○、丙○○販賣毒品及定應執行刑部分，均撤銷。甲○○共同連續販賣毒品，處無期徒刑，褫奪公權終身。未扣案海洛因（約貳兩餘重）及扣案之海洛因壹包（驗後淨重柒拾貳點伍捌公克）均沒收銷燬之，美沙酮貳瓶、螃蟹腳壹盒均沒收。
丙○○共同意圖販賣而持有毒品，處有期徒刑拾貳年，褫奪公權捌年。未扣案海洛因（約貳兩餘重）沒收銷燬之。
事 實
一、甲○○與乙○○、詹金城（乙○○另案審理、詹金城追緝中）等三人，共同基於 意圖營利及販賣、私運之概括犯意，先於民國（下同）八十五年十二月間，由乙 ○○在泰國向當地不詳姓名之人，以每兩新台幣（下同）一萬五千元之價格，購 得重約四兩之毒品海洛因，匿塞於煮熟之螃蟹腳內，並交由甲○○於同年十二月 五日自泰國搭機由桃園中正機場夾帶而私運入境後，於同年十二月中旬某日將毒 品海洛因交與詹金城，二人並共同租住於嘉義市○○路三七○巷十九號，並由詹 金城於上址住處販賣約一兩多重之海洛因予綽號「漏屎」之不詳姓名成年男子（ 未取得款項）。甲○○、詹金城又於八十五年十二月底，共同將未販售之約二兩 重多海洛因攜往嘉義縣民雄鄉平和村十五之二號甲○○以前經營之木材工廠藏置 ，俟機販售。嗣甲○○、詹金城二人再分別於八十六年一月二日、四日出境前往 泰國，並於同年一月二十三日在泰國曼谷沙和得大廈二一○七室，與乙○○、丙 ○○（丙○○於八十五年十二月九日至十；二日與陳舜馥同至泰國，透過陳舜馥 之介紹與乙○○、詹金城認識，嗣於八十六年一月二十二日單獨前往泰國時經由 乙○○之介紹而認識甲○○）等人會面，丙○○乃基於販賣毒品之意圖，遂向乙 ○○等人表示渠等走私進入台灣之毒品海洛因伊可找人販售，同時報給甲○○0 00000000呼叫器之號碼，囑甲○○回國後，將毒品交與持機之人。甲○ ○於同年一月二十三日返國後，因與持機人無法搭線，丙○○乃於泰國另電囑與 其有犯意聯絡之陳舜馥（同案已判決有罪確定）向甲○○取貨，陳舜馥於同年一 月底與甲○○聯絡後，在嘉義縣民雄鄉○○路三條崙ＫＴＶ附近，依丙○○之吩 咐，向甲○○取得該約二兩重多之海洛因而持有，並將之㩦至嘉義縣竹崎鄉○○ 村○○路一五八號藏匿，再依丙○○囑咐，於翌日轉交予丙○○指定與其等有犯
意聯絡之不詳姓名成年人，再由該不詳姓名者於八十六年二月十七日丙○○返國 後將該毒品交予丙○○持有。
二、甲○○復承上揭概括犯意，於八十六年二月五日再出境至泰國與乙○○、詹金城 會合後，仍以同一方式，於同年二月二十七日由甲○○夾帶販入之毒品海洛因八 十三．五公克，及列屬醫療及科學上使用之化學合成類麻醉藥品之美沙酮（又稱 美沙冬）二瓶，由桃園中正機場私運入境，將之藏匿於嘉義縣民雄鄉山中村牛斗 山二三一號住處，欲將該毒品海洛因交與丙○○販賣，美沙酮則欲交予丙○○轉 交其友人吳鶴男解毒，（當時吳某與丙○○同住在高雄市佶莉大飯店一三一一室 ），嗣甲○○與丙○○聯繫後，丙○○乃電請陳舜馥向甲○○拿取海洛因及美沙 酮，甲○○復與陳舜馥取得聯絡，並約定於八十六年三月一日晚上十一時三十分 許，在嘉義市○○○路與忠孝路口接洽交貨事宜，陳舜馥再依囑赴約，惟經警監 聽得知，前往現場埋伏守候，迨二人出現進行交談，即為警當場捕獲，甲○○始 帶警至嘉義縣民雄鄉山中村牛斗山二三一號處，取出甲○○、乙○○、詹金城所 有之海洛因一大包（驗後淨重七二‧五八公克）、化學合成類麻醉藥品之美沙酮 二瓶、螃蟹腳一盒。丙○○則於八十六年三月四日凌晨五時四十五分許，在高雄 機場欲搭機出境時，為警捕獲。
三、案經嘉義市警察局移送台灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、訊據上訴人即被告甲○○固坦承前後二次自泰國夾帶私運原先販入之毒品海洛因 從桃園中正機場入境，惟矢口否認有共同販賣海洛因之情事，辯稱：第一次夾帶 私運之海洛因是供自己與詹金城共同施用及部分給「漏屎」吸用，第二次帶回之 海洛因亦擬供自已吸用，並無販賣即被查獲，警訊係遭刑求，所供不實云云。訊 據上訴人即被告丙○○矢口否認有共同販賣海洛因之犯行，辯稱：伊並未參與甲 ○○等人之走私販毒，八十六年一月底亦未叫陳舜馥向甲○○拿取海洛因，八十 六年三月一日晚上伊是請陳舜馥向甲○○拿解毒之黃藥水二瓶，並非要拿海洛因 ，甲○○攜帶毒品入境之事，伊完全不知道亦未參與，並於警訊遭刑求云云。經 查：（一）被告等二人均辯稱於警訊時遭刑求云云，惟此為承辦之員警林清雄、 李永全、洪裕豐、陳崑益、劉德仁等人所否認（見原審卷第九十五、九十七、 一三一頁），且被告甲○○於偵查中亦均供稱：於警訊時所言實在，未被 刑求等語（見第一七八一號偵查卷第六八、八十五、九七頁），而被告蔡 尚銳於偵查中雖指稱：伊有遭刑求逼供，伊的臉被矇住，脫光衣服綁在桌 子上用電擊伊生殖器官，並用拳頭打伊頭云云，惟經檢察官當庭勘驗被告 丙○○之身體，僅左手臂肩膀部位有疑似紅腫，下體沒有傷，頭部無傷（ 見第一八四０號偵查卷第三十九頁），嗣丙○○於警訊中亦坦稱，伊的左 手於三月四日晚在看守所睡覺時不小心扭傷了等語（見同卷第四十五頁反 面），足見被告等於警訊時並未遭刑求，事後以遭刑求置辯，無非卸刑責 ，委無可採，合先敘明。
（二）被告甲○○於八十五年十二月五日與乙○○、詹金城基於共同犯意之聯絡 ，推由甲○○自泰國夾帶私運毒品海洛因四兩，從桃園中正機夾帶而私運 入境，再交由詹金城以每兩十二萬元轉售予「漏屎」約一兩多（此部分未
取得款項），剩下部分二兩多暫藏置於嘉義縣民雄鄉平和村十五之二號何 秋田以前經營之木材工廠。被告丙○○嗣於八十六年一月二十二日單獨前 往泰國時經由乙○○之介紹而認識甲○○，丙○○遂向乙○○等人表示渠 等走私進入台灣之毒品海洛因伊可找人販售，同時報給甲○○00000 0000呼叫器之號碼，囑甲○○回國後，將毒品交與持機之人。甲○○ 於同年一月二十三日返國後，因與持機人聯絡不著，丙○○乃囑陳舜馥向 甲○○取得上開剩餘約二兩重多之海洛因，並將之㩦至嘉義縣竹崎鄉○○ 村○○路一五八號藏匿，再依丙○○囑咐，於翌日轉交予丙○○指定與其 等有犯意聯絡之不詳姓名成年人，再由該不詳姓名者於八十六年二月十七 日丙○○返國後將該毒品交予丙○○持有。八十六年二月五日被告甲○○ 再出境至泰國與乙○○、詹金城會合後，仍以同一方式，於同年二月二十 七日推由甲○○夾帶毒品海洛因八十三．五公克，及美沙酮二瓶自中正機 場入境，因分別與被告丙○○、同案被告陳舜馥聯絡交貨時間、地點時， 經警監聽而當場查獲等情，業據被告甲○○、同案被告陳舜馥二人於警訊 、偵查中供承不諱。據被告甲○○供稱：「我於八十五年十二月五日及二 月二十七日先後二次夾帶海洛因毒品返台，第一次是四兩左右，於十二月 中旬交給綽號『大頭』的詹金城處理，他沒有處理好，被綽號『漏屎』的 男子在忠孝路三七０巷一九號，由詹金城交給他一兩多的海洛因毒品，但 他沒有付我錢，而剩下之毒品海洛因我於一月底在嘉義縣民雄鄉○○路三 條崙ＫＴＶ附近交給陳舜馥」（見警卷二頁背面）、「乙○○、詹金城叫 我將毒品及二瓶黃藥水交給丙○○處理，我返國後電知丙○○，丙○○說 他聯絡陳舜馥來拿，而與陳舜馥約於三月一日晚上二十三時三十分在林森 東路、忠孝路口進行交易時，即為警方查獲」等語（見第一七八一號偵查 卷六六頁背面）。及同案己判刑確定之被告陳舜馥供稱：「由綽號「蔡董 」之男子打000000000號行動電話與我聯絡，告訴我甲○○會主 動打我行動電話與我聯絡，互相約定交貨時、地，再由甲○○依約將嗎啡 交給我」（警訊卷第十七頁反面）、「丙○○叫我向甲○○取毒品共計貳 次，第一次於八十六年一月底丙○○打我行動電話000000000號 ，告訴我說：他人在國外，叫我等甲○○電話，幫他向甲○○拿取毒品， 我便問丙○○說：我如何將該東西轉交給你，蔡某說：會叫人找我拿取， 隔日便有位年約二十五至二十八歲之男子至我檳榔攤（嘉義縣竹崎鄉○○ 村○○路一五八號）向我拿取該毒品，而轉交蔡某‧‧‧。第二次於八十 六年三月一日晚上二十時許，丙○○打電話要我去他投宿之佶莉飯店找他 （當時我人正在該飯店附近），我約十分鐘後到達蔡某處，蔡某要我等何 秋田電話，代渠拿取毒品及二瓶黃藥水．．．」、「我將毒品交給丙○○ 後，販毒的事，都是由丙○○自行處理，我並未參與。」等語（見警卷第 二十五頁反面、第二十八頁正面），核其二人所供情節相脗合，自堪採認 。
（三）又被告丙○○於警訊中供稱：「我與陳舜馥認識已十餘年，乙○○、詹金 城是我於八十五年十二月九日與陳舜馥到泰國在曼谷沙吞得大廈一一０七
室，由陳舜馥介紹認識的，甲○○是經由乙○○介紹在八十六年元月二十 二日第三次到泰國在曼谷沙吞得大廈一一０七室認識的，我們沒有任何糾 紛與仇怨。」等語（見警卷第三十頁反面），足見丙○○與乙○○、詹金 城、甲○○等人，於八十六年一月底前確已熟稔。又被告丙○○於警訊中 供承：「我於八十六年一月二十二日前往曼谷沙吞得大廈二一０七室，詹 明興跟我說他們在台灣有二兩多的海洛因毒品要販售，問我有沒有辦法， 我遂拿綽號「黑鷄」的傳呼機，叫他打電話到曼谷跟我聯絡，至於甲○○ 與黑鷄買賣毒品的事，我叫他們自己去談」（見警卷第四十頁正面），及 被告甲○○於警訊中供稱：「．．從此之後丙○○告訴乙○○，如他海洛 因沒有銷售管道，如貨進到台灣，他有一些管道可以處理，之後乙○○才 要我幫他夾帶海洛因毒品進口交給丙○○」（見警卷第十二頁正面），「 ．．詹金城等人與丙○○談妥交易海洛因毒品的事情後，交給我0000 00000的呼叫器叫我聯絡持機人與丙○○連絡，並前來取海洛因毒品 ，後來因我與持機之人不認識，不知如何碰面，詹金城遂叫我將毒品交給 陳舜馥，丙○○再聯絡該人向陳舜馥取走毒品．．」等語（見警卷第十三 頁反面第九行以下），再參諸同案被告陳舜馥上述供詞，及自八十六年元 月二十七日至同月三十日間，由泰國打回國內之電話監聽紀錄中多次提起 ：「要先打電話給蔡董（指丙○○），再跟我聯絡」、「叫他現在打電話 過來給董仔，他明天會上來」、「蔡董有在那邊嗎？他出去了，你那個有 聯絡嗎？有，他說他打電話要和蔡董聯絡」等情觀之，足徵被告丙○○係 在被告甲○○及乙○○、詹金城等人共謀在台灣販賣渠等第一次成功夾帶 走私之毒品海洛因入境後，始與渠等認識，則被告丙○○對被告甲○○及 乙○○、詹金城等人第一次販入及走私毒品海洛因入境，應無與犯意聯絡 之可能，而被告甲○○渠等第二次由泰國夾帶走私之毒品海洛因入境，斯 時被告丙○○並未身在泰國，且本院查無實據足認其與甲○○、乙○○、 詹金城就運輸、販賣毒品及私運管制物品等犯行有何犯意聯絡。雖被告何 秋田於警訊時供稱：「乙○○、詹金城告訴我，丙○○每兩海洛因在臺灣 賣十二萬元」等語，於本院調查中則改稱：因我急著要出國，詹金城就叫 我將剩下之毒品交給陳舜馥，之後我就知道等語（見本院九十年三月一日 訊問筆錄），前後所供有不符之處，已難盡信。且其謂不知被告丙○○已 否以上開價格賣出多少數量，而詹金城刻在追緝中，無從到庭證述，同案 被告陳舜馥歷次訊問僅供有依丙○○之吩咐，向甲○○取得該約二兩重多 之海洛因，並將之㩦至嘉義縣竹崎鄉○○村○○路一五八號藏匿，再依蔡 尚銳囑咐，於翌日轉交予丙○○指定與其等有犯意聯絡之不詳姓名成年人 ，其餘並不知情，是則，共同被告甲○○上開警訊所供因係得自他人之陳 述，其真實性可疑，難予採取，尚難認被告丙○○所持上開約二兩重多之 海洛因已售出。參以被告丙○○均囑咐知情之陳舜馥向甲○○拿取毒品， 再轉交丙○○擬販售無疑，惟第二次尚未取得持有即遭警捕獲，因之，被 告丙○○對上開海洛因或美沙酮之販入及走私入境，並無與被告甲○○等 人有犯意聯絡，而其第一次所取得上開約二兩重多之海洛因，顯係基於意
圖販賣而持有。至於被告甲○○第二次走私入境之上開海洛因及美沙酮， 被告丙○○尚未取得即為警捕獲，本院如下所敍認其此部分不構成犯罪。 從而被告丙○○所辯陳舜馥被捕，為求脫罪而嫁禍給伊一節亦不足採。 （四）又依警方於八十六年三月一日案發當日就被告甲○○住宅0000000 號電話監聽內容譯文所示（Ｂ代表丙○○，Ａ代表甲○○）：「Ｂ：你有 沒有那個？Ａ：有。Ｂ：多少回來？Ａ：差不多有四、五月份，先吃看看 。Ｂ：哦。Ａ差不多四、五個人要吃，每人吃一個月看看。Ｂ：你跟舜馥 說，他會跟我聯絡。」（見警卷第六十頁反面），而被告甲○○、丙○○ 亦自承該譯文係其二人之對話無訛。且被告甲○○於警訊中亦供稱：「我 打電話給丙○○，他說要叫陳舜馥來取海洛因及黃藥水（指美沙酮），並 問我帶多少回來，我跟他說有四、五月份，即四、五兩，但實際上我僅攜 帶毛重八十三點五公克回來，乙○○在曼谷有告訴我，不夠部分，叫我買 珍珠粉摻入，並說已跟丙○○聯絡好將攜回來之毒品交給他處理。」等語 （見警卷第十四頁反面），益見被告丙○○明知甲○○第二次從泰國攜回 之物係包括海洛因，竟通知陳舜馥前往拿取，所辯伊並未請陳舜馥拿海洛 因云云，不足為採。由此益徵被告甲○○與乙○○、詹金城走私上開海洛 因及美沙酮有販賣之犯意聯絡至明。
（五）此外，復有扣案之海洛因一大包（驗後淨重七二‧五八公克）、化學合成 類麻醉藥品之美沙酮（又稱美沙冬）二瓶及螃蟹一盒可資佐證。而海洛因 一大包經送驗確係海洛因。美沙酮二瓶送驗亦係美沙酮，有法務部調查局 檢驗通知書二紙在卷可稽（見原審卷第八三頁、一二一頁）。又被告二人 出、入境之日期，亦有國人入出境端末查詢表可參。再參之近年來毒品海 洛因危害社會日益嚴重，治安機關對於查緝非法販賣毒品海洛因等工作， 無不嚴加執行，各傳播媒體對政府大力掃毒之決心亦再三報導，設若無利 可圖，衡情當無甘冒被查獲移送法辦之危險，而為販賣毒品海洛因，且被 告甲○○於警訊時供稱：「在泰國以每兩一萬五千元購入，（擬）由蔡尚 銳每兩在台灣賣十二萬元」等語，足見被告甲○○確有營利之意圖，應無 庸疑。
（六）至被告甲○○從泰國走私入境之美沙酮二瓶，係被告丙○○欲交給友人吳 鶴男作為解毒之用乙節，雖據證人吳鶴男到庭證實其說（見本院更二卷第 二０五頁），且美沙冬（酮）國外有用於毒癮之解毒及嚴重毒癮之替代， 維持治療並無法治癒鴉片類（包括海洛因、嗎啡）之成癮，亦經行政院衛 生署麻醉藥品經理處於八十八年六月二十二日以麻業字第七九一九三號函 覆在卷（本院更二卷第二五０頁），惟此僅足證明該二瓶美沙酮係有解癮 用途，惟本院查無積極證據足證被告丙○○有參與被告甲○○等人第二次 販入及走私海洛因、美沙酮之犯行，而其向被告甲○○聯絡欲取得上開海 洛因及美沙酮，係基於販賣意圖或轉交吳鶴男之犯意為之，因此，尚難執 此作為被告丙○○有參與走私海洛因及美沙酮犯行之不利認定之依據。又 證人張鳳娟於本院前二次審調查時證稱：陳舜馥於七十六年間做股票交易 還不錯，沒有看到與丙○○互相調頭寸等語，及被告陳舜馥、丙○○均有
股票交易頻繁之情形，亦與被告陳舜馥、丙○○本案犯行之認定，不生影 響，附為敘明。
綜上所述，相互參證，故被告等上開所辯，顯係事後避重就輕之詞，無足採取。 其事證明確，犯行應堪認定。
二、查美沙酮係列屬醫療及科學上使用之化學合成類麻醉藥品，係屬麻醉藥品管理條 例第二條第四款所規定之化學合成麻醉藥品，且目前尚未核准輸入及製造，其擅 自輸入應屬藥事法第二十二條第二款所稱之禁藥，有行政院衛生署麻醉藥品經理 處八十六年六月六日麻研字第六七七五六號函可稽，又海洛因係肅清煙毒條例第 二條所稱毒品。且為懲治走私條例所公告甲類第四項管制進出口之物品。而毒品 危害防制條例業已於八十七年五月二十日公布施行，同月二十二日生效，該條例 第二條將海洛因，美沙酮分別納入第一級及第二級毒品管理，依新法毒品危害防 制條例第四條第一項之運輸、販賣第一級毒品罪，其法定刑為「處死刑、無期徒 刑，處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」。第四條第二項之運輸第 二級毒品罪，其法定刑為「無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬 元以下罰金」，第五條第一項之意圖販賣持有第一級毒品罪，其法定刑為「處無 期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金」，均較舊法肅清 煙毒條例及麻醉藥品管理條例之處罰為重。被告等行為後法律既有變更，新舊法 比較結果，自以舊法較有利於行為人，依刑法第二條第一項但書之規定，應依舊 法處斷。
三、按肅清煙毒條例第五條第一項之販賣毒品罪，並不以販入後復行賣出為構成要件 ，但係以營利目的將毒品購入或將毒品賣出，有一於此，其犯罪即經完成（參照 最高法院二十五年非字第一二三號判例），核被告甲○○販賣毒品海洛因所為，係犯肅清煙毒條例第五條第一項之販賣毒品罪，又其私運管制進口之毒品海洛因 入境之行為，係一行為而觸犯肅清煙毒條例第五條第一項之運輸毒品罪及懲治走 私條例第二條第一項之私運管制物品罪，應依想像競合犯之例，均從一重之運輸 毒品罪處斷，其又私自運輸管制物品美沙酮進口之行為，均係犯藥事法第八十二 條第一項輸入禁藥罪（法定刑為七年以下有期徒刑，得併科新台幣十五萬元以下 罰金）、麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款非法輸入化學合成麻醉藥 品罪（法定刑為五年以上有期徒刑，得併科五萬元以下罰金）及懲治走私條例第 二條第一項私運管制物品罪（法定刑為七年以下有期徒刑，得併科新台幣二十萬 元以下罰金），上開三罪係被告甲○○一個犯罪行為所觸犯之法規競合適用，依 重法優於輕法之原則，應適用麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款非法 輸入化學合成麻醉藥品罪一罪處斷。又其所犯運輸毒品與非法輸入化學合成麻醉 藥品二罪，係一行為而觸犯之，仍應依想像競合犯之例，從一重之運輸毒品罪處 斷。而運輸毒品與販賣毒品有方法結果之牽連關係，應依刑法第五十五條從一重 之肅清煙毒條例第五條第一項販賣毒品罪處斷（最高法院七十三年臺覆字第一七 號判例參照）。被告甲○○持有海洛因、美沙酮之低度行為，已為其進而販賣、 運輸毒品（持有毒品部分）、輸入化學合成麻醉藥品美沙酮（持有美沙酮部分） 之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告甲○○就上開犯行，與乙○○、詹金城 間，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告先後二次販賣毒品海洛因犯行
，均時間緊接，所犯罪名相同，顯係基於概括犯意，反覆為之，為連續犯，均應 刑法第五十六條之規定以一罪論處（因所犯為科處死刑、無期徒刑之罪，依法不 得加重）。又被告甲○○非法輸入管制物品進口之化學合成麻醉藥品美沙酮部分 之犯行，雖未起訴，但此部分與前述起訴判決有罪部分有想像競合及牽連之裁判 上一罪關係，為起訴效力所及，基於審判不可分原則，本院自得一併審究。 另核被告丙○○意圖販賣囑咐知情之陳舜馥向甲○○拿取毒品海洛因約二兩多重 再交由不詳姓名成年人轉交其擬販售，惟尚未售出，其所為係犯肅清煙毒條例第 七條第一項之意圖販賣持有第一級毒品罪，其與陳舜馥、不詳姓名成年人間，有 犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
四、公訴意旨另略以：同案被告甲○○與乙○○、詹金城（乙○○另案審理、詹金城 追緝中）等三人，共同基於意圖營利之概括犯意，先於八十五年十二月間，由乙 ○○在泰國向當地不詳姓名之人，以每兩一萬五千元之價格，購得重約四兩之毒 品海洛因，匿塞於煮熟之螃蟹腳內，並交由甲○○於同年十二月五日自泰國搭機 由桃園中正機場夾帶而私運入境後，於同年十二月中旬某日將毒品海洛因交與詹 金城，二人並共同租住於嘉義市○○路三七○巷十九號，並由詹金城於上址住處 販賣約一兩多重之海洛因予綽號「漏屎」之不詳姓名成年男子（未取得款項）。 嗣甲○○、詹金城二人再分別於八十六年一月二日、四日出境前往泰國，並於同 年一月二十三日在泰國曼谷沙和得大廈二一○七室，與乙○○、被告丙○○等人 會面，因丙○○向乙○○等人表示渠等走私進入台灣之毒品海洛因伊可找人販售 ，丙○○遂與乙○○、詹金城、甲○○等人共同基於前揭意圖營利販賣毒品之概 括犯意，由丙○○先於泰國報給甲○○000000000呼叫器之號碼，囑甲 ○○回國後，將毒品交與持機之人。甲○○於同年一月二十三日返國後，因與持 機人無法搭線，丙○○乃於泰國另電囑陳舜馥向甲○○取貨，陳舜馥於同年一月 底與甲○○聯絡後，在嘉義縣民雄鄉○○路三條崙ＫＴＶ附近，依丙○○之吩咐 ，向甲○○取得該約二兩重多之海洛因，而將之㩦至嘉義縣竹崎鄉○○村○○路 一五八號藏匿，並依丙○○囑咐，於翌日轉交予丙○○指定之不詳姓名之人，再 由該不詳姓名之人於八十六年二月十七日丙○○返國後將該毒品交予丙○○，丙 ○○乃以每兩十二萬元之價格販售予不特定之人圖利。又同案被告甲○○復於八 十六年二月五日再出境至泰國與乙○○、詹金城會合後，仍以同一方式，於同年 二月二十七日由甲○○夾帶毒品海洛因八十三．五公克，及列屬醫療及科學上使 用之化學合成類麻醉藥品之美沙酮（又稱美沙冬）二瓶，由桃園中正機場私運入 境，將之藏匿於嘉義縣民雄鄉山中村牛斗山二三一號住處，欲將該毒品海洛因交 與被告丙○○販賣，美沙酮則欲交予丙○○轉交其友人吳鶴男解毒，（當時吳某 與丙○○同住在高雄市佶莉大飯店一三一一室），嗣甲○○與丙○○聯繫後，丙 ○○乃電請陳舜馥向甲○○拿取海洛因及美沙酮（被告丙○○持有美沙酮部分， 同案已判決確定），甲○○復與陳舜馥取得聯絡，並約定於八十六年三月一日晚 上十一時三十分許，在嘉義市○○○路與忠孝路口接洽交貨事宜，陳舜馥再依囑 赴約，惟經警監聽得知，前往現場埋伏守候，迨二人出現進行交談，即為警當場 捕獲，甲○○始帶警至嘉義縣民雄鄉山中村牛斗山二三一號處，取出甲○○、丙 ○○、乙○○、詹金城所有之海洛因一大包（驗後淨重七二‧五八公克）、化學
合成類麻醉藥品之美沙酮二瓶、螃蟹腳一盒。因認被告丙○○另涉犯肅清煙毒條 例第五條第一項之運輸、販賣毒品罪及懲治走私條例第二條第一項之私運管制物 品罪等罪嫌。
五、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪 者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項前段 分別定有明文。又認定不利被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利 於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；復按 在訴訟上用以證明事實之證據，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其真 實之程度者，始得據以為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之 懷疑存在，致無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決。再按共同被告不利於己 之陳述，固得採為其他共同被告犯罪之證據，為此項陳述，須無瑕疵可指，而就 其他方面調查，又與事實相符者，方得採為其他共同被告犯罪事實之認定。是共 同被告之陳述如得自他人之傳聞，因此項傳聞，無從由該共同被告本身，依直接 審理方式加以調查證實，自不得資為認定事實之基礎。六、訊據上訴人即被告丙○○堅決矢口否認有上揭犯行，並辯稱：我在泰國於八十六 年一月二十三日去找乙○○時，碰到甲○○，僅有一面之緣，同年二月十七日甲 ○○並無交海洛因給我賣。我打電話與甲○○聯繫，係告知要請陳舜馥向甲○○ 拿取美沙酮以供解毒等語。經查：共同被告甲○○於八十五年十二月五日與乙○ ○、詹金城基於共同犯意之聯絡，推由甲○○自泰國夾帶私運毒品海洛因四兩， 從桃園中正機夾帶而私運入境，再交由詹金城以每兩十二萬元轉售予「漏屎」約 一兩多（此部分未取得款項），剩下二兩多海洛因暫藏置於嘉義縣民雄鄉平和村 十五之二號甲○○以前經營之木材工廠。被告丙○○嗣於八十六年一月二十二日 單獨前往泰國時經由乙○○之介紹而認識甲○○，丙○○遂向乙○○等人表示渠 等走私進入台灣之毒品海洛因伊可找人販售，同時報給甲○○00000000 0呼叫器之號碼，囑甲○○回國後，將毒品交與持機之人。甲○○於同年一月二 十三日返國後，因與持機人無法搭線，丙○○乃於泰國另電囑與其有犯意聯絡之 陳舜馥（同案已判決有罪確定）向甲○○取貨，陳舜馥於同年一月底與甲○○聯 絡後，在嘉義縣民雄鄉○○路三條崙ＫＴＶ附近，依丙○○之吩咐，向甲○○取 得該約二兩重多之海洛因，並將之㩦至嘉義縣竹崎鄉○○村○○路一五八號藏匿 ，再依丙○○囑咐，於翌日轉交予丙○○指定與其等有犯意聯絡之不詳姓名成年 人，再由該不詳姓名者於八十六年二月十七日丙○○返國後將該毒品交予丙○○ 持有。於八十六年二月五日同案被告甲○○再出境至泰國與乙○○、詹金城會合 後，仍以同一方式，於同年二月二十七日推由甲○○夾帶毒品海洛因八十三．五 公克，及美沙酮二瓶自中正機場入境，因分別與被告丙○○、同案被告陳舜馥聯 絡交貨時間、地點時，經警監聽而當場查獲等情，雖業據同案被告甲○○、陳舜 馥二人於警訊、偵查中供承不諱。惟上開同案被告並無指稱被告丙○○有事先參 與謀議在泰國販入毒品海洛因及美沙酮，或謀議推由甲○○自泰國夾帶私運毒品 海洛因或美沙酮從桃園中正機夾帶而私運入境，及謀議交由詹金城以每兩十二萬 元轉售予「漏屎」等情。雖共同被告甲○○於警訊時供稱：「乙○○、詹金城告 訴我，丙○○每兩海洛因在臺灣賣十二萬元」等語，於本院調查中則改稱：因我
急著要出國，詹金城就叫我將剩下之毒品交給陳舜馥，之後我就知道等語（見本 院九十年三月一日訊問筆錄），前後所供有不符之處，已難盡信。且其謂不知被 告丙○○已否以上開價格賣出多少數量，而詹金城刻在追緝中，無從到庭證述， 同案被告陳舜馥歷次訊問僅供有依丙○○之吩咐，向甲○○取得該約二兩重多之 海洛因，並將之㩦至嘉義縣竹崎鄉○○村○○路一五八號藏匿，再依丙○○囑咐 ，於翌日轉交予丙○○指定與其等有犯意聯絡之不詳姓名成年人，其餘並不知情 ，是則，共同被告甲○○上開警訊所供丙○○每兩海洛因在臺灣賣十二萬元乙節 因係得自他人之陳述，其真實性如何，本院無從由該共同被告本身，依直接審理 方式加以調查證實，依上開說明自不得採為認定事實之基礎。又本院復查無實據 足證被告丙○○有與共同被告甲○○、乙○○、詹金城、陳舜馥有何參與謀議在 泰國販入毒品海洛因及美沙酮，或謀議推由甲○○自泰國夾帶私運毒品海洛因或 美沙酮從桃園中正機夾帶而私運入境，及謀議交由詹金城以每兩十二萬元轉售予 「漏屎」等犯行，且被告丙○○係在共同被告甲○○第一次販入並走私毒品海洛 因入境後，始與甲○○認識，對於甲○○等人此次販賣、走私毒品之犯行，並無 實據足證其有何犯意聯絡及行為分擔，且對甲○○第二次由泰國販入走私毒品海 洛因之犯行，因斯時丙○○身在國內，亦無實據足證其有何犯意聯絡及行為分擔 ，且其尚在與同案被告甲○○聯絡交付毒品海洛因及美沙酮之時間、地點而未及 交付時，即經警監聽始遭查獲，顯然尚未販入，亦無持有之，自與肅清煙毒條例 第五條第一項之運輸、販賣毒品罪及懲治走私條例第二條第一項之私運管制物品 罪等罪構成要件不合，應不成立運輸、販賣毒品、私運管制物品等罪。此外，復 查無其他積極證據足資證明被告丙○○有此部分犯行，揆諸前揭說明，即屬不能 證明被告此部分犯罪。惟因公訴人認此部分與前開論罪部分，有牽連犯裁判上一 罪之關係，爰就此部分不另為無罪判決之諭知。七、原審認被告甲○○、丙○○、二人罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查，（一）被告丙○○係在被告甲○○及乙○○、詹金城等人共謀在台灣販賣渠等第一次 成功夾帶走私之毒品海洛因入境後，始與渠等認識，而渠等第二次由泰國夾帶 走私之毒品海洛因入境，斯時被告丙○○並未身在泰國，且本院查無實據足認 其與甲○○、乙○○、詹金城就運輸、販賣毒品及私運管制物品等犯行有何犯 意聯絡，而本院如上所述認被告丙○○應成立意圖販賣持有第一級毒品罪，且 與陳舜馥、不詳姓名成年人間，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯，其餘 部分不另為無罪諭知。詎原判決卻認被告丙○○於八十五年十二月五日以前即 與甲○○及乙○○、詹金城等人有共同販賣毒品之犯意聯絡而共同成立運輸、 販賣毒品及私運管制物品等罪，尚有未當。（二）又被告等行為後，毒品危害 防制條例業已於八十七年五月二十日公布施行，同月二十二日生效，原判決對 於法律之變更未及比較適用，亦有未合。被告等上訴意旨均否認有販賣毒品等 犯行，雖不足取，但原判決既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院將原 判決關於被告甲○○、丙○○販賣毒品及其二人定應執行刑部分均撤銷改判。 爰審酌被告等犯罪之動機、目的、生活狀況、智識程度、手段，販賣毒品殘害 國人身心健康甚鉅及犯罪後之態度等一切情狀，量處被告甲○○無期徒刑，並 依法宣告褫奪公權終身。又未扣案海洛因（約二兩餘重）及扣案之毒品海洛因
壹包（驗餘淨重七二‧五公克）應依肅清煙毒條例第十二條前段宣告沒收並銷 燬之。又扣案之美沙酮二瓶係屬化學合成麻醉藥品，為違禁物，而扣案之螃蟹 腳一盒係被告甲○○所有且供犯罪所用之物，分別依刑法第三十八條第一項第 一款、第二款宣告沒收。另量處被告丙○○有期徒刑十二年，並認其罪質有褫 奪公權之必要，依法宣告褫奪公權八年。又未扣案海洛因（約二兩餘重）依肅 清煙毒條例第十二條前段宣告沒收並銷燬之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款，肅清煙毒條例第五條第一項、第七條第一項、第十二條前段、刑法第十一條前段、第二條第一項但書，第二十八條、第五十五條，第五十六條、第三十七條第一項、第二項、第三十八條第一項第一款、第二款，判決如主文。
本案經檢察官邱克斌到庭執行職務。
中 華 民 國 九十 年 三 月 二十七 日
臺灣高等法院臺南分院刑事第一庭
審判長法官 鄭 文 肅
法官 黃 聰 明
法官 王 浦 傑
右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。 法院書記官 蔡 振 豐
中 華 民 國 九十 年 四 月 四 日
附錄法條：
肅清煙毒條例第五條第一項：販賣、運輸、製造毒品、鴉片或麻煙者，處死刑或無期 徒刑。
肅清煙毒條例第五條第一項：意圖販賣而持有毒品或鴉片者，處無期徒刑或十年以上 有期徒刑，得併科新台幣三 十萬元以下罰金。