臺灣桃園地方法院刑事判決 104年度易緝字第21號
公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 呂學智
選任辯護人 陳泓年律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（93
年度毒偵字第4851號），及移請併辦（94年度毒偵字第971 號）
，被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知簡式
審判程序之旨，並聽取當事人之意見後，裁定改依簡式審判程序
審理，本院判決如下：
主 文
呂學智連續施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑壹年貳月，扣案第二級毒品甲基安非他命伍包（含包裝袋伍個，驗餘淨重合計壹拾壹點零參公克，空包裝總重壹點壹陸公克）沒收銷燬。 事 實
一、呂學智前於民國87年間因施用毒品案件，經裁定送觀察、勒 戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於87年12月1 日釋放出所 ，並經臺灣高等法院以87年度上易字第3949號判決免刑確定 ；㈠後於前開觀察、勒戒釋放後5 年內之89年間，因施用第 二級毒品案件，經本院以89年度毒聲字第1243號裁定送觀察 、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，由本院以89年度毒聲 字第2013號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經本院以89 年度毒聲字第5925號裁定停止戒治出所併付保護管束，於90 年3 月16日保護管束期滿未經撤銷，視為執行完畢，且經本 院以89年度易字第852 號判決判處有期徒刑6 月確定；㈡復 於前揭強制戒治執行完畢釋放後5 年內之90年9 月間，因連 續施用第二級毒品案件，經本院以90年度易字第1313號判決 判處有期徒刑8 月確定；㈢嗣於90年11月間，因施用毒品案 件，經本院以90年度毒聲字第4589號裁定令入戒治處所施以 強制戒治，嗣經本院以91年度毒聲字第3074號裁定停止戒治 ，所餘戒治期間付保護管束，此次施用毒品犯行並經本院以 91年度訴字第610 號判決判處有期徒刑10月確定。上開㈠㈡ ㈢所示罪刑經接續執行，其於90年8 月25日入監服刑，於92 年11月18日因縮短刑期假釋出監併付保護管束，於93年5 月 18日保護管束期滿，假釋未經撤銷，未執行之刑以執行完畢 論而視為執行完畢。
二、詎其猶不知悔改，基於施用第二級毒品甲基安非他命之概括 犯意，於93年11月10日下午2 時15分許、94年1 月8 日晚間 10時許，分別為警採尿時起回溯96小時內之某時，各在臺灣 地區不詳地點，連續施用第二級毒品甲基安非他命共2 次。 呂學智上開第一次施用甲基安非他命之行為，係於93年11月
9 日晚間10時許，在桃園縣桃園市（現改制為桃園市桃園區 ）復興路與玉山街口為警攔檢時，在呂學智駕駛搭載邱賢文 （經檢察官另案偵辦）之車牌號碼00-0000 號自用小客車內 遭查獲，並扣得其所有第二級毒品甲基安非他命2 小包（驗 餘淨重3.2 公克，空包裝總重0.63公克）；其前述第二次施 用甲基安非他命之行為，則係於94年1 月8 日晚間8 時20分 許，在桃園縣中壢市（現改制為桃園市○○區○○○路00號 1 樓之廣吉祥電子遊戲場，為警臨檢遭查獲，並扣得其所有 第二級毒品甲基安非他命3 小包（驗餘淨重7.83公克，空包 裝總重0.53公克），且經警採集其尿液檢體送驗，鑑驗結果 均呈甲基安非他命陽性反應，而查悉上情。
三、案經桃園縣政府警察局（現改制為桃園市政府警察局，下同 ）龜山分局、中壢分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官 偵查起訴及移送併辦。
理 由
一、按刑事訴訟法第273 條之1 規定，除被告所犯為死刑、無期 徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第 一審案件者外，於審判期日前之準備程序進行中，被告先就 被訴事實為有罪之陳述時，審判長得告知被告簡式審判程序 之旨，並聽取當事人、代理人、辯護人或輔佐人之意見後， 裁定進行簡式審判程序。經查，本件被告呂學智被訴施用第 二級毒品一案，非前開不得進行簡式審判程序之案件，並經 被告於本院行準備程序時就被訴事實為有罪之陳述，且經法 官告以簡式審判程序之旨，聽取被告、辯護人及檢察官之意 見後，爰依上開刑事訴訟法第273 條之1 之規定，裁定改依 簡式審判程序審理，合先敘明。
二、上揭犯罪事實，業據被告呂學智於本院準備程序訊問及審理 時坦認不諱，核與證人邱賢文於警詢中陳述內容相符，並有 查獲上開車牌號碼00-0000 號自用小客車之現場照片4 張、 桃園縣政府警察局龜山分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、龜 山分局及中壢分局被採尿人姓名編號對照表2 紙、扣押物品 清單、昭信科技顧問股份有限公司於93年12月27日出具之濫 用藥物陽性檢體檢驗報告1 份、台灣尖端先進生技醫藥股份 有限公司94年5 月19日濫用藥物檢驗報告1 份、廣吉祥電子 遊戲場之現場檢查紀錄表暨現場照片2 張等可資佐證。又扣 案結晶檢品共5 包（驗餘淨重合計11.03 公克，空包裝總重 1.16公克），經鑑驗結果確皆含第二級毒品甲基安非他命成 分，亦有法務部調查局104 年4 月20日調科壹字第00000000 000 號鑑定書1 紙存卷足憑，可認被告之任意性自白與事實 相符，堪以採信。
三、次查，被告呂學智前因施用毒品案件，經裁定送觀察、勒戒 後，認無繼續施用毒品之傾向，於87年12月1 日釋放出所， 並經臺灣高等法院以87年度上易字第3949號判決免刑確定； ㈠後於前開觀察、勒戒釋放後5 年內之89年間，因施用第二 級毒品案件，經本院以89年度毒聲字第1243號裁定送觀察、 勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，由本院以89年度毒聲字 第2013號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經本院以89年 度毒聲字第5925號裁定停止戒治出所併付保護管束，於90年 3 月16日保護管束期滿未經撤銷，視為執行完畢，且經本院 以89年度易字第852 號判決判處有期徒刑6 月確定；㈡復於 前揭強制戒治執行完畢釋放後5 年內之90年9 月間，因連續 施用第二級毒品案件，經本院以90年度易字第1313號判決判 處有期徒刑8 月確定；㈢嗣於90年11月間，因施用毒品案件 ，經本院以90年度毒聲字第4589號裁定令入戒治處所施以強 制戒治，嗣經本院以91年度毒聲字第3074號裁定停止戒治， 所餘戒治期間付保護管束，此次施用毒品犯行並經本院以91 年度訴字第610 號判決判處有期徒刑10月確定。上開㈠㈡㈢ 所示罪刑經接續執行，其於90年8 月25日入監服刑，於92年 11月18日因縮短刑期假釋出監併付保護管束，於93年5 月18 日保護管束期滿，假釋未經撤銷等情，有臺灣高等法院被告 全國前案紀錄表在卷可按。則被告前經觀察、勒戒程序後， 於5 年內已再犯施用第二級毒品罪，且經依法追訴處罰，本 案施用毒品係3 犯以上，檢察官予以起訴，即無不合。本案 事證明確，被告施用第二級毒品犯行，洵堪認定，應依法論 科。
四、新舊法比較：
㈠、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文，此條規定乃與刑法第1 條罪刑法定主義 契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變 更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2 條本身雖經 修正，但刑法第2 條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較 新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2 條規定以 決定適用之刑罰法律，先予辨明。又以本次刑法修正之比較 新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連 犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定 加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪 刑之結果而為比較（最高法院95年5 月23日95年度第8 次刑 庭會議決議可資參照）。經查：
１、被告呂學智行為後，刑法第56條連續犯之規定業經修正刪除
，並於95年7 月1 日施行，此刪除雖非犯罪構成要件之變更 ，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更。修 正前第56條係規定「連續數行為而犯同一之罪名者，以1 罪 論。但得加重其刑至2 分之1 」，將連續犯數犯行論以1 罪 ，而修正後因業已無前開規定，則應將數罪併罰，故比較新 、舊法結果，被告前開2 次施用甲基安非他命之犯行，若予 分論併罰，顯較修正前得加重2 分之1 為重，故以舊法較為 有利於被告。
２、被告行為時有關累犯之規定，於刑法第47條原規定：「受有 期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而 赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者…」，嗣修正為 同條第1 項：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後 ，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者…」，限縮再犯為 故意犯者，然因本案被告係故意犯罪，故依修正前後刑法累 犯之規定，均屬累犯，是新修正之累犯規定未較有利於被告 。
㈡、是以，經綜合全部罪刑之結果而為比較，並參諸前揭最高法 院決議及修正後刑法第2 條第1 項前段、但書規定之從舊從 輕原則，本件上開修正部分自應適用被告行為時即修正前之 法律。
五、論罪科刑：
㈠、按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所 定之第二級毒品，是核被告呂學智所為，係犯毒品危害防制 條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪。被告因施用而持有 第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為施用行為所吸收， 不另論罪。被告先後2 次施用第二級毒品之行為，係在緊接 之時間內，以相同之手法觸犯構成要件相同之罪名，顯係基 於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依修正前刑法第56條規 定以一罪論，並依法加重其刑。又臺灣桃園地方法院檢察署 94年度毒偵字第971 號移送併辦意旨部分，與本件業經起訴 之犯罪事實有前述連續犯之裁判上一罪關係，本院自得併予 審理。再被告有如事實欄所示之論罪科刑及執行完畢情形， 有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷可稽，其於徒刑執 行完畢後，5 年以內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，為累 犯，應依修正前刑法第47條之規定加重其刑，並遞加重之。㈡、爰審酌被告前因施用毒品案件，業經觀察、勒戒及強制戒治 ，仍未能戒除施用毒品惡習，於甫執行完畢後旋再犯本件施 用毒品犯行，顯見其意志不堅，併衡其犯罪動機、目的、所 犯施用毒品犯行究為自戕行為，及被告犯罪後於本院審理時 坦承犯行，態度尚可等一切情狀，量處如主文所示之刑，以
示懲儆。
㈢、另被告上開犯罪時間，雖係於96年4 月24日之前，是其所犯 固符合中華民國九十六年罪犯減刑條例第3 條第1 項所定之 減刑條件，原應依該減刑條例第2 條第1 項第3 款之規定， 減其宣告刑2 分之1 ，然按「本條例施行前，經通緝而未於 中華民國96年12月31日以前自動歸案接受偵查、審判或執行 者，不得依本條例減刑」，中華民國九十六年罪犯減刑條例 第5 條定有明文。經查，被告於94年12月2 日經本院以桃院 木刑治緝字第1129號發布通緝，而於104 年3 月28日緝獲到 案，此有本院前開通緝書、桃園市政府警察局刑事警察大隊 通緝案件移送書、被告104 年3 月28日調查筆錄、查捕逃犯 作業查詢報表、本院104 年桃院晴刑正銷字第258 號撤銷通 緝書及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 份附卷足憑，堪認 被告於中華民國九十六年罪犯減刑條例施行前即96年7 月16 日以前業經通緝，而未於96年12月31日以前自動歸案接受審 判，依上述中華民國九十六年罪犯減刑條例第5 條之規定， 自不得依該條例減刑，附此敘明。
㈣、扣案之結晶檢品共5 包（驗餘淨重合計11.03 公克），經送 法務部調查局鑑定後確認均含甲基安非他命成分一節，業據 詳述如前，故應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定 ，均沒收銷燬。另包裹前開甲基安非他命之包裝袋共5 個（ 包裝袋總重1.16公克），鑑定機關於鑑定時，無論以何種方 式刮取或分離毒品秤重，該包裝袋內仍會有極微量之毒品殘 留，縱令以溶劑加入包裝袋內溶洗，一般仍會殘留毒品，是 前揭包裝袋5 個既用以包裝扣案之甲基安非他命，則該包裝 袋與其內包裝之甲基安非他命分別秤重時，仍會有極微量之 甲基安非他命殘留而難以析離，亦應依上開規定，一併諭知 沒收銷毀；至於取樣鑑定用罄之毒品部分，既已滅失，自無 庸另為沒收銷毀之宣告。至其餘扣案物，本院查無積極證據 證明與被告所涉本件施用第二級毒品犯行具有關連性，又非 屬違禁物，爰不於本案宣告沒收，末予指明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第299 條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2 項、第18條第1 項前段，修正後刑法第2 條第1 項前段、第11條，修正前刑法第56條、第47條，判決如主文。
本案經檢察官林蔚宣到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 5 月 22 日
刑事第十六庭 法 官 蔡牧容
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應
敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本) 「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳星年
中 華 民 國 104 年 5 月 22 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。
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