臺灣桃園地方法院刑事判決 103年度易字第1143號
公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 郭懋樺
吳仁輔
楊菘揮
吳君龍
上四人共同
選任辯護人 盧國勳律師
陳貴德律師
上列被告因妨害自由案件，經檢察官提起公訴（102 年度偵續字
第227 號、103 年度偵字第4013號），本院判決如下：
主 文
郭懋樺、吳仁輔、楊菘揮、吳君龍共同公務員假借職務上之機會，故意犯非法搜索罪，各處拘役貳拾日，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、郭懋樺、吳仁輔、楊菘揮及吳君龍均為依警察人員人事條例 派任之警察人員，4 人於民國98年7 月間，均任職於桃園市 政府警察局中壢分局興國派出所（下稱興國派出所），依警 察法第9 條規定，應依法協助偵查犯罪、執行搜索、扣押、 拘提及逮捕職權，為服務於地方自治團體所屬機關而具有法 定職務權限之公務員，且依刑事訴訟法第231 條第1 項規定 ，具有司法警察之身分，為有調查職務之人員。緣吳淑明（ 所涉竊盜案件，業經本院判決確定）及彭仁滄（已歿，另經 檢察官為不起訴處分）於98年7 月9 日晚間11時30分許，為 警在桃園縣中壢市○○街00號之健倫旅館查獲涉嫌竊盜案件 ，吳淑明並向警供稱部分竊得贓物藏放在陳湘麟位於桃園市 ○○區○○○路000 巷0 ○0 號住處，且陳湘麟疑另持有槍 枝乙情，郭懋樺、吳仁輔、楊菘揮及吳君龍為辨明吳淑明上 開供詞之虛實，遂於99年7 月10日凌晨3 時許帶同吳淑明前 至陳湘麟上址住處追查，經郭懋樺等人按門鈴後，突有一不 詳男子下樓開門，其驚覺郭懋樺等人為警察，乃大喊「警察 來了，快跑」後即猛然關上大門，然大門仍因施力過猛而彈 開，郭懋樺、吳仁輔、楊菘揮及吳君龍見該男子入內逃竄， 均明知無法官所開立之搜索票或未得當事人之同意或無逕行 搜索之要件與急迫者，不得任意搜索他人身體或住宅，竟共 同基於假借警察職務上機會非法搜索之犯意聯絡，逕行進入 陳湘麟上址住處表明警察身分，陳湘麟則趁隙躲藏於上址住 處屋頂，由其胞弟陳亮竹（原名陳湘麒）出面質問郭懋樺等 人是否持有搜索票，郭懋樺則對陳亮竹答稱因有人舉報該址
住處藏放槍枝，為保護其等安全等語而執意搜索，郭懋樺等 4 人隨即搜索陳湘麟位於上址2 樓之房間，當場在上開房間 桌下查扣安非他命吸食器1 組，另在置放於衣櫃內之包包查 扣改造手槍1 支及子彈12顆等物（陳湘麟所犯寄藏槍枝、子 彈罪，業經本院99年度訴字第429 號判處有期徒刑4 年6 月 ，併科罰金新臺幣30萬元，陳湘麟不服提起上訴，迭經臺灣 高等法院及最高法院分別以99年度上訴字第4518號、100 年 度台上字第4073號駁回上訴確定）。
二、案經陳湘麟告訴臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、程序部分：
一、證人陳湘麟、陳亮竹於警詢中所為之供述，均屬被告以外之 人於審判外之言詞陳述，經被告及辯護人爭執其證據能力， 查證人陳湘麟、陳亮竹於警詢之證述無其他法律規定例外得 為證據之情形，依刑事訴訟法第159 條第1 項，不得作為認 定犯罪事實存否之實體證據（但非不得作為「彈劾證據」， 此於刑事訴訟法第159 條之2 規定甚明，並有最高法院94年 度台上字第6881號、96年度台上字第4363、4464、7337號判 決意旨可資參照）。
二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定 有明文。考諸其立法目的，在於偵查中對被告以外之人所為 之偵查筆錄，性質上雖屬傳聞證據，惟刑事訴訟法規定檢察 官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人 及鑑定人之權，證人、鑑定人並須具結，而實務運作時，檢 察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守 法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外 之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證 據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不 宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。經查，證人陳 湘麟、陳亮竹在檢察官面前以證人身分所為之證述，業經具 結，未見檢察官有不法取供之情形，亦查無何顯不可信之情 況，依上開規定，證人陳湘麟、陳亮竹於偵查中之證述，自 有證據能力。
三、再按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情 形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意
，同法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經 當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人 已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可 作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事 人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實 發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進 行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件下列所引用之 被告以外之人於審判外之陳述，因公訴人、被告及辯護人均 表示不爭執其證據能力，復本院認其作成之情形並無不當情 形，經審酌後認為適當，故前開審判外之陳述得為證據，併 此敘明。
四、另本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關 聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定 程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依 刑事訴訟法第164 條、第165 條踐行物證、書證之調查程序 ，況公訴人、被告及辯護人對此部分之證據能力亦均不爭執 ，是堪認均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告郭懋樺、吳仁輔、楊菘揮及吳君龍固均坦承有於上 開時地至陳湘麟上址住處執行搜索等事實，惟均矢口否認有 何非法搜索之犯行，均辯稱：當天是發生緊急狀況才進入屋 內，伊等不是用強制方式進入屋內執行搜索，只是進入後有 查獲毒品而進行附帶搜索，伊等可能是程序不熟悉云云。辯 護人則為被告之利益辯以：被告當時合理認定嫌犯攜帶凶器 、嫌犯確實涉案，有強烈理由相信嫌犯在建築物內，不立即 逮捕，嫌犯有可能逃跑等急迫情形，應符合刑事訴訟法第88 條之1 第1 項第1 款緊急拘提之要件，亦有準用同法第131 條第1 項第3 款緊急搜索之情形，於法有據，且被告亦無違 法搜索之主觀犯意云云。經查：
㈠被告郭懋樺、吳仁輔、楊菘揮及吳君龍於98年7 月10日凌晨 3 時許，無搜索票前往桃園縣中壢市○○○路000 巷0 ○0 號2 樓實施搜索至同日凌晨3 時35分，實施期間扣得安非他 命吸食器1 組、槍枝1 把及子彈12顆等事實，業據被告4 人 供述在卷，並有桃園市政府警察局中壢分局搜索扣押筆錄、 扣押物品目錄表、扣押物品收據等件在卷可稽（見98年度少 連偵字第109 號卷第83至86頁），此部分事實首堪認定。 ㈡次查，關於本案實施搜索之原因及過程乙情，被告郭懋樺於 偵查中供稱：當初98年7 月9 日晚上查獲吳淑明及彭仁滄， 經被害人表示有失竊信用卡，而信用卡被盜刷購買筆電及液 晶螢幕，吳淑明說是陳湘麟刷的，所以才由吳淑明於7 月10
日凌晨3 時帶伊們到陳湘麟住處取贓，一開始是查竊盜案， 鎖定陳湘麟是竊盜案的嫌疑人，吳淑明是他的共犯，吳淑明 說要給伊一條線索說陳湘麟那裡有槍，希望伊不要辦他那麼 多，所以這時候就心裡有數陳湘麟那邊可能有槍，到現場警 方敲門沒人應門，伊就叫吳淑明打電話給陳湘麟，這時候1 樓大門打開有一個陌生男子大喊警察來了，然後他把1 樓的 門大力關上但彈開，所以伊認為屋裡可能有從事犯罪的情事 ，該男子才會大喊警察來了，這時候2 樓有人跳下來，警方 就去有人跳下來的那個房間即陳湘麟的住處，進去後發現桌 上有安非他命吸食器懷疑他吸毒，所以才會搜索他的住處等 語（見101 年度偵字第1684號卷第7 、41至42頁），而被告 吳仁輔、楊菘揮及吳君龍等人所供亦與被告郭懋樺上開所述 等情大致相符。又證人吳淑明於偵查中亦證稱：伊記得98年 7 月10日與彭仁滄因偷液晶電視被查緝，當時警員郭懋樺帶 伊去取贓，伊只記得在陳湘麟住處找到毒品跟槍枝，好像以 為有將功贖罪吧，希望可以減輕刑度，所以就帶警方去那邊 起出槍枝等語（同上卷第35至36頁），核與被告郭懋樺上開 供述等情相符。再參以證人陳亮竹於偵查中證稱：當時警察 帶1 個小女生衝進去伊家1 樓，伊聽到吵雜聲就從3 樓到1 樓，伊問其中1 個警察有什麼事情，他說要搜索伊家，伊問 他有無搜索票，他說沒有，伊就被擋在樓梯口，其他警察就 進去伊家，有警察說他現在要保護伊家的安全並說伊家有黑 槍，伊說伊出門拿個飲料再回來，伊出門後回來警察就跟伊 說在陳湘麟的櫃子裡搜到槍枝等語（同上卷第34至35頁）， 是綜上各情，足認被告4 人係依據證人吳淑明、彭仁滄提供 之線報，故而前往告訴人陳湘麟住處追查贓物及槍枝，嗣因 有人自被告住處內開門並大喊：「警察來了」後向屋內逃逸 ，被告4 人乃認其內有犯罪之情況且情況緊急，故入內搜索 ，嗣於該處2 樓告訴人陳湘麟之房間內扣得安非他命吸食器 、槍枝及子彈等物。
㈢惟按搜索係採令狀主義，應用搜索票，由法官審查簽名核發 之，目的在保護人民免受非法之搜索、扣押。惟因搜索處分 具有急迫性、突襲性之本質，檢察官、檢察事務官、司法警 察（官）難免發生時間上不及聲請搜索票之急迫情形，故刑 事訴訟法第130 條規定附帶搜索、第131 條規定緊急搜索、 第131 條之1 規定同意搜索，乃無搜索票而得例外搜索之， 稱為無票搜索。上開附帶搜索之範圍，以被告或犯罪嫌疑人 之身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸 及之處所為限，如逾此立即可觸及之範圍而逕行搜索，即係 違法搜索。同法第131 條第1 項所定緊急搜索，其目的在迅
速拘捕被告、犯罪嫌疑人或發現現行犯，亦即得以逕行進入 人民住宅或在其他處所搜索之對象，在於「人」而非「物」 ，倘無搜索票，但以本條項所謂緊急搜索方法逕行進入民宅 等處所搜索「物」，同屬違法搜索。
㈣被告4 人雖辯稱當日係依刑事訴訟法第130 條為附帶搜索云 云，惟依刑事訴訟法第130 條規定，檢察官、檢察事務官、 司法警察官或司法警察逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、 羈押時，雖無搜索票，得逕行搜索其身體、隨身攜帶之物件 、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所。此係所謂附帶 搜索之規定。然如前所述，本案被告4 人係依據證人吳淑明 、彭仁滄2 人提供之線報，故而前往告訴人陳湘麟住處追查 贓物及槍枝，其拘提、逮捕之對象應為告訴人陳湘麟，而附 帶搜索既以合法逮捕、拘提作為法定要件，縱使當時告訴人 陳湘麟確持有贓物及槍枝，然搜索當時被告4 人尚未逮捕、 拘提告訴人陳湘麟，即與附帶搜索之法定要件未合。基此， 被告4 人當日所為搜索，顯非屬刑事訴訟法第130 條所規範 之附帶搜索至明。
㈤再辯護人雖辯以本案符合刑事訴訟法第88條之1 第1 項第1 款緊急拘提之要件，而有準用同法第131 條第1 項第3 款緊 急搜索之情形云云。而關於現行犯或犯罪情形急迫之緊急搜 索，依刑事訴訟法第131 條第1 項第3 款之規定，有明顯事 實足信為有人在內犯罪而情形急迫者，在此種情形下，得逕 行搜索住宅或其他處所。此係所謂緊急搜索之規定。然本案 不論就告訴人陳湘麟涉犯共同竊盜或持有槍枝部分，被告4 人大可依證人吳淑明所指線索，製作證人筆錄，先行勘查蒐 證，向法院聲請搜索票，難認已達到發動緊急搜索之「有事 實足信有人在內犯罪而情形急迫」之門檻。況縱認證人吳淑 明指述屬實，亦無事實足認告訴人陳湘麟可能正在屋內持槍 傷人或從事犯罪，難認有何急迫，時間上難以依法聲請搜索 票而需逕行搜索之情形。又縱使當時被告4 人至告訴人陳湘 麟住處按門鈴後，確有一不詳男子下樓開門並大喊「警察來 了，快跑」之情，然依被告4 人上開所供，並無另有其他具 體事實足信有人在內犯罪，參諸被告郭懋樺於本院審理時供 陳：基於警察的職務，遇到這種狀況，當下也沒有多做判斷 ，就是覺得有犯罪發生，不然就是裡面正在犯罪，所以就衝 進去了等語（見本院易字卷第68頁），益徵被告4 人當時係 依憑主觀上之直覺認為有人在陳湘麟住處內犯罪，而非依據 具體事實所為之判斷。又依刑事訴訟法第131 條第3 項後段 規定，逕行搜索由檢察事務官、司法警察官或司法警察為之 者，應於執行後3 日內報告該管檢察署檢察官及法院。法院
認為不應准許者，應於5 日內撤銷之。被告4 人於98年7 月 10日在告訴人陳湘麟住處家中進行之搜索，並無依規定踐行 上開報告，亦難認有為緊急搜索之主觀認知，準此，被告4 人當日所為搜索，與刑事訴訟法第131 條所規範之緊急搜索 ，顯有未合。
㈥另觀諸被告4 人於上開時地實施搜索扣得槍枝、子彈後，嗣 以桃園市政府警察局中壢分局98年7 月10日中警分刑字第00 000000000 號刑事案件報告書將告訴人陳湘麟等人所涉違反 槍砲彈藥刀械管制條例罪嫌移送臺灣桃園地方法院檢察署檢 察官偵辦，上開報告書就查獲經過僅記載「為警盤查當場於 客廳桌下發現安非他命吸食器1 組，復在衣櫃上之黑色包包 內發現改造手槍1 支、改造子彈12顆等證物帶所偵辦」等語 （見98年度少連偵字第109 號卷第2 頁），並未記載被告4 人上開所辯係依據證人吳淑明提供之線報，故而前往告訴人 陳湘麟住處追查贓物，嗣因有人自被告住處內開門並大喊： 「警察來了」後向屋內逃逸，乃認其內有犯罪之情況且情況 緊急而入內搜索之情，足見上開報告書對於當日搜索一事顯 有避而不談之情形。再參以本案執行搜索扣押後所製作之搜 索扣押筆錄（同上卷第83頁），其執行之依據係勾選依刑事 訴訟法第130 條執行附帶搜索，亦與被告4 人上開所辯係發 生緊急情況而實施搜索之情形不相符合，若謂被告4 人所實 施搜索扣押並無違法，其查獲經過及執行之依據如實登載即 可，何以需模糊為之？，非無可議，益徵被告4 人主觀上有 違法搜索犯意甚明。
㈦綜上，被告4 人及辯護人辯稱本案搜索符合附帶搜索及緊急 搜索云云，要無足採。被告4 人所犯非法搜索罪事證明確， 犯行足堪認定，應依法論罪科刑。
二、核被告郭懋樺、吳仁輔、楊菘揮及吳君龍所為，均係犯刑法 第134 條前段公務員假藉職務上之機會犯刑法第307 條之非 法搜索罪。另刑法第134 條關於公務員犯罪加重處罰之規定 ，只以假借職務上之權力、機會或方法而故意犯瀆職罪章以 外各罪為已足，初不以其合法執行職務為要件，故公務員之 執行職務縱非合法，苟係利用其職務上之權力、機會或方法 而故意犯罪，即不能解免加重之責，最高法院24年上字第13 44號判例可資參照。本件被告4 人於案發時係桃園市政府警 察局中壢分局興國派出所之警員，具有追訴犯罪之職務，竟 假借職務上追查犯罪之機會，違法搜索證人陳湘麟之住處致 犯本件之罪，依前開說明，自符合刑法第134 條之規定而應 予以加重其刑。被告4 人所犯上開之罪，有犯意聯絡及行為 分擔，為共同正犯。爰審酌被告4 人身為執行公權力之警員
，竟不恪遵法令，共同非法搜索他人之住宅，其行徑破壞警 譽，傷害人民對警政之信賴甚鉅，本應予以嚴懲；惟斟酌其 等前均未曾受有任何刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀 錄表在卷可憑，素行堪認良好，案發原由亦因辦案操切所致 ，並非於犯行前即蓄意謀畫為之，而告訴人陳湘麟另確有涉 犯寄藏槍彈犯行，亦經判決確定，堪認被告4 人惡性並非重 大，並審酌被告4 人始終否認犯行，未見自省悔悟之意，暨 其犯罪動機、手段及犯罪所造成損害等一切情狀，分別量處 如主文所示之刑，並分別諭知易科罰金之折算標準。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第28條、第134 條、第307 條、第41條第1 項前段，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。
本案經檢察官胡原碩到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 5 月 7 日
刑事第十一庭 法 官 葉韋廷
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本) 「切勿逕送上級法院」。
書記官 鄭敏如
中 華 民 國 104 年 5 月 8 日
附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第134條
（公務員犯罪加重處罰之規定）
公務員假借職務上之權力、機會或方法，以故意犯本章以外各罪者，加重其刑至二分之一。但因公務員之身分已特別規定其刑者，不在此限。
中華民國刑法第307條
（違法搜索罪）
不依法令搜索他人身體、住宅、建築物、舟、車或航空機者，處2 年以下有期徒刑、拘役或 3 百元以下罰金。