臺灣桃園地方法院刑事判決 102年度智訴字第9號
公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 謝晴惠
吳權書
共 同
選任辯護人 鍾孟杰律師
孫志堅律師
上列被告因違反著作權法等案件，經檢察官提起公訴（102 年度
偵字第1390號），本院判決如下：
主 文
謝晴惠共同意圖銷售而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權，累犯，處有期徒刑捌月，扣案如附表一編號1 至3 所示之物均沒收。
吳權書無罪。
事 實
一、謝晴惠前因違反著作權法等案件，經本院以101 年度審智易 字第35號判決判處有期徒刑6 月確定，於民國101 年3 月20 日易科罰金執行完畢，詎仍不知悔改，其明知如附表二、三 所示各該盜版遊戲軟體之電腦程式著作，為日商任天堂股份 有限公司（下稱日商任天堂公司）及美商任天堂股份有限公 司（下合稱任天堂公司）享有著作財產權之電腦程式著作， 未經著作財產權人之同意或授權，不得擅自重製，且如附件 所示之「Nintendo」、「NINTENDODS」、「瑪琍MARIO 」、 「KIRBY 」等商標圖樣，業經商標權人日商任天堂公司向經 濟部智慧財產局申請商標註冊登記，經審定取得商標權，分 別指定使用於如附件所示之「商品名稱」欄所示之商品，現 均仍在商標專用期間內，未得日商任天堂公司之同意或授權 ，不得於同一商品使用相同之商標圖樣，亦不得明知為前開 商品而販賣。復明知任天堂公司產製之「DS遊戲機」掌上型 遊樂器（下稱DS遊戲機）內配備有「追跡圖形」檢查機制， 藉以判斷遊戲卡匣是否為任天堂公司所製造或授權製造者， DS遊戲機於開機後自動偵測所插置之遊戲卡匣，如其內存有 「追跡圖形」（racetrack logo，即日商任天堂公司所有如 附件所示之「Nintendo」商標圖樣），將於DS遊戲機之顯示 螢幕上顯示「追跡圖形」，並開始執行該遊戲卡匣內儲存之 正版遊戲軟體。如該遊戲卡匣未存有「追跡圖形」或存有錯 誤的「追跡圖形」，將不於DS遊戲機之顯示螢幕上顯示追跡 圖形，且不執行該遊戲卡匣內之遊戲軟體，此為著作權人任 天堂公司及其他DS遊戲卡匣業者所採取有效禁止或限制他人 擅自進入或利用著作之防盜拷措施，未經任天堂公司或DS遊
戲卡匣業者之合法授權，不得以破解、破壞或以其他方式規 避之，亦不得將破解、破壞或規避上開防盜拷措施之設備、 器材、零件、技術或資訊提供公眾使用或為公眾提供服務。 如附表二、三所示之盜版遊戲軟體與如附表一編號2 、3 所 示之轉接卡等物，透過DS遊戲機執行後，在顯示螢幕上將出 現侵害日商任天堂公司所有如附件所示之「Nintendo」、「 NINTENDODS」、「瑪琍MARIO 」、「KIRBY 」等商標圖樣及 「Ⓒ年份Nintendo」等相關授權文字，足使消費者誤認上開 盜版遊戲軟體係任天堂公司所生產、發行、銷售，足以生損 害於任天堂公司。詎謝晴惠竟與在「超時空TV GAME 」擔任 店員之真實姓名、年籍不詳之成年人，共同基於意圖銷售而 擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權、違反著作權法第 80條之2 規避防盜拷措施之器材未經合法授權不得提供公眾 使用之規定、未經商標權人同意而於同一商品使用相同之商 標圖樣、明知為仿冒商標商品而販賣、行使偽造準私文書之 犯意聯絡，於100 年6 月5 日前次為警查獲後至101 年8 月 4 日上午11時55分許止（起訴書記載為101 年8 月4 日上午 11時55分許前之某時起，經公訴檢察官當庭更正為自100 年 6 月5 日後至101 年8 月4 日上午11時55分許止之期間）， 在其所經營之址設桃園縣桃園市（於103 年12月25日改制為 桃園市○○區○○○路00號「超時空TV GAME 」內，共同以 電腦設備擅自重製如附表二、三所示之盜版遊戲軟體在Micr o SD記憶卡內，將該Micro SD記憶卡連同規避防盜拷措施之 轉接卡、仿冒如附件所示之「NINTENDODS」、「Nintendo」 商標圖樣之DS保護貼販售與不特定消費者牟利，以此方式販 賣、散布該等物品，進而侵害日商任天堂公司之商標權及任 天堂公司之著作財產權。又買家購得前揭Micro SD記憶卡後 ，該Micro SD記憶卡透過具有規避防盜拷措施之轉接卡，經 由DS遊戲機執行後，在顯示螢幕上將會呈現如附件所示之「 Nintendo」、「NINTENDODS」、「瑪琍MARIO 」、「KIRBY 」商標圖樣及「Ⓒ年份Nintendo」等相關授權文字之準私文 書，均足以生損害於任天堂公司。嗣經任天堂公司授權徐宏 昇律師委託劉晏慈於101 年6 月24日至「超時空TV GAME 」 購得如附表一編號3 所示之Micro SD記憶卡及轉接卡後，經 鑑定該Micro SD記憶卡內確有侵害日商任天堂公司之商標權 及任天堂公司之著作財產權之盜版遊戲軟體，報警處理，為 警於101 年8 月4 日上午11時55分許至「超時空TV GAME 」 搜索，扣得如附表一編號1 至2 所示之物，始悉上情。二、案經任天堂公司訴由內政部警政署保安警察第二總隊第一大 隊報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分：
壹、程序事項：
本案所引用之供述及非供述證據，經本院依法踐行調查證據 程序，檢察官、被告謝晴惠及其辯護人均不爭執各該證據之 證據能力，且亦查無依法應排除其證據能力之情形，是後述 所引用證據之證據能力均無疑義，先予敘明。
貳、實體事項：
一、訊據被告謝晴惠矢口否認有為前揭犯行，辯稱：伊於100 年 6 月5 日前案為警查獲後，就沒有再經營「超時空TV GAME 」，伊沒有印象有於101 年6 月24日將如附表一編號3 所示 灌錄盜版遊戲軟體之Micro SD記憶卡及轉接卡賣給劉晏慈， 至於警察於101 年8 月4 日至「超時空TV GAME 」扣得如附 表一編號2 所示之轉接卡及Micro SD記憶卡，可能係之前的 客人留下的，伊準備要拿去回收，並未拿來販賣云云，辯護 人則為被告謝晴惠辯以：被告謝晴惠前因違反著作權法等案 件，遭本院判處有期徒刑6 月後，即不敢再犯，被告謝晴惠 自前案遭查獲後即未再經營「超時空TV GAME 」，「超時空 TV GAME 」前於101 年6 月11日（辯護意旨誤載為102 年6 月11日）淹水，被告謝晴惠整理店面時偶然發現如附表一編 號1 、2 所示之DS保護貼、Micro SD記憶卡、轉接卡等物， 本欲將該等物品丟棄，然念及該等物品均係可回收之物，因 此先將該等物品暫放於店內之工作檯前，又先前曾有顧客將 Micro SD記憶卡遺留在店內，被告謝晴惠實無從得知扣案如 附表一編號2 所示之Micro SD記憶卡為何人所有，更遑論有 將盜版遊戲軟體灌至該Micro SD記憶卡內，又被告謝晴惠並 未將如附表一編號1 、2 所示之DS保護貼、轉接卡、Micro SD記憶卡置放於櫃檯並標示價目而供不特定人觀覽、選購， 復未有遊戲目錄可供參閱，實無從認定被告謝晴惠有將該等 物品販售予他人之意，足認被告謝晴惠並無販售如附表一編 號1 、2 所示之物。此外，一般實務上均係將DS保護貼黏貼 在DS遊戲機上販售，該DS保護貼無法單獨成為商品，亦無法 單獨銷售得利，此部分實與商標法第97條之構成要件不符。 又證人劉晏慈於偵訊及本院審理時所為之證述中，就其一開 始進入「超時空TV GAME 」時與其接洽之人是否係被告謝晴 惠、店內客人購買遊戲片之情形、其所購買之Micro SD記憶 卡是否本即存有盜版遊戲軟體、店員是否當場將盜版遊戲軟 體灌錄至其所購買之Micro SD記憶卡中、店員幫劉晏慈灌錄 盜版遊戲軟體進入Micro SD記憶卡之過程等節均前後矛盾， 又證人劉晏慈於本院審理中就其於101 年6 月24日購買內含
盜版遊戲軟體之Micro SD記憶卡之店面外觀、其於該日購得 之Micro SD記憶卡及轉接卡之外觀，均不復記憶，卻惟獨對 被告謝晴惠有印象，實不合理。此外，自警察於101 年8 月 4 日至「超時空TV GAME 」搜索之現場情況觀之，該日係因 被告謝晴惠之妹在店門前之騎樓經營早餐店，被告謝晴惠之 弟在內休息，店門才會打開，且店內停放機車，店內空間凌 亂，衡情一般人均不會認為該店有在營業，又證人劉政勳於 本院審理中證稱：沒有人檢舉過「超時空TV GAME 」有賣仿 冒商標商品等語，若該店確實有販售仿冒商標商品，何以未 曾遭人檢舉？再者，證人劉晏慈為告訴代理人徐宏昇律師之 實習律師，其言行係以舉發被告謝晴惠入罪為目的，其所言 非可作為論罪之唯一依憑，又其提出如附表一編號3 所示之 Micro SD記憶卡內之遊戲軟體，均可以透過電腦程式修改該 遊戲軟體檔案之建立日期、修改日期、存取日期等資料，則 該Micro SD記憶卡內之檔案極有可能遭修改，無從以此證明 被告謝晴惠確有起訴書所指之本件犯行。另證人劉晏慈雖提 出寫有「0000000 超時空＄2200」字樣之紙張，並直指其中 「超時空」、「2200」等字樣係被告謝晴惠所書寫，然法務 部調查局函覆稱無法鑑定該等字樣為被告謝晴惠之筆跡，顯 然該紙張中「超時空」、「2200」等字樣之筆跡非出於被告 謝晴惠之手，益證證人劉晏慈所述與客觀事實不符，無從採 信云云。經查：
（一）本件犯罪事實，業經證人劉晏慈於偵查及本院審理中證稱 ：伊於101 年2 月至103 年2 月間在告訴代理人徐宏昇律 師之事務所任職，伊在該事務所實習時，警察給該事務所 兩間店之資料，要事務所人員去該兩間店購買仿冒商標商 品，由於伊住在桃園，因此徐宏昇律師就派伊去「超時空 TV GAME 」。伊於101 年6 月24日下午1 、2 時許至「超 時空TV GAME 」，伊走進去該店時是一名約就讀小學的小 孩跟伊說話，伊說要買DS遊戲機的轉接卡，該名小孩就進 去叫人出來，出來的人即是被告謝晴惠。伊問被告謝晴惠 有沒有賣可以玩多種遊戲的卡片，被告謝晴惠就說有賣， 伊問被告謝晴惠說還需要什麼，被告謝晴惠就說還要插Mi cro SD記憶卡才可以使用，但是因為Micro SD記憶卡內是 空的，伊問被告謝晴惠要如何玩遊戲，被告謝晴惠就說要 將遊戲軟體灌到Micro SD記憶卡裡，伊問被告謝晴惠要去 哪裡找遊戲，被告謝晴惠就說網路上都有，伊又問被告謝 晴惠說這邊有沒有在幫人灌遊戲，被告謝晴惠就說可以， 店員就幫伊將遊戲軟體灌錄至Micro SD記憶卡內。由於伊 身上沒有帶這麼多錢，伊就問附近有沒有地方可以領錢，
被告謝晴惠就說該店的斜對面有一間便利商店，伊就去該 便利商店領錢，伊總共以新臺幣（下同）1,100 元買8G的 Micro SD記憶卡及轉接卡。伊在等店員把遊戲軟體存入Mi cro SD記憶卡時，有看到其他人進來購買WII 的光碟片， 伊問被告謝晴惠有沒有在改機，改機就是將WII 遊戲機改 成可以玩盜版片，被告謝晴惠說他們有請別人幫忙改，伊 有問被告謝晴惠及另一名店員，改機要多少錢，另名店員 即答稱要2,200 元，伊就說伊的朋友要改機，請店員寫下 電話和金額，伊要交給伊的朋友，該名店員寫了電話之後 ，被告謝晴惠就過來說金額和店名的部分由被告謝晴惠來 寫，當天店員是在進門右方透明玻璃櫃上寫該張紙條，後 來是另名男性店員將灌好遊戲的Micro SD記憶卡交給伊等 語明確（詳見偵字卷第114 至116 頁，本院智訴字卷第62 至68頁），核與證人即告訴代理人徐宏昇律師於警詢及偵 查中證稱：伊代理任天堂公司取締仿冒商標商品，警察發 現有販賣仿冒商標商品的店就會通知伊，本件係由保智大 隊通知伊，而劉晏慈住在桃園，因此伊就請她至「超時空 TV GAME 」購買仿冒商標商品，劉晏慈係以1,100 元購得 如附表一編號3 所示之轉接卡及Micro SD記憶卡，將購得 之轉接卡插置於DS遊戲機後，該遊戲機即可讀取及執行盜 版遊戲軟體，此乃屬於破壞或以其他方式規避著作權人所 採取防盜拷之措施等語（詳見偵字卷第28至29頁反面、第 115 頁）大致相符，復有鑑定資格證明書及中譯本各1 份 、如附表一編號3 所示之轉接卡及Micro SD記憶卡之照片 2 張、鑑定意見書及附件1 份、現場照片3 張、刑事委任 狀2 份、鑑定意見書及附件1 份、現場扣案物照片3 張（ 見偵字卷第11至13頁、第14頁、第15至27頁、第32至33頁 、第34至36頁、第48至59頁反面、第80至81頁）、劉晏慈 提出寫有「0000000 超時空＄2200」字樣之紙條1 紙（見 本院智訴字卷第74頁之證物袋內）、本院勘驗如附表一編 號2 、3 所示之轉接卡及Micro SD記憶卡時所拍攝之照片 21張（見本院智訴字卷第149 至155 頁）在卷可憑。此外 ，經本院勘驗如附表一編號3 所示之Micro SD記憶卡內之 遊戲軟體檔案，勘驗結果顯示該記憶卡內存有62個NDS 檔 案，建立日期均為101 年6 月24日下午1 時35分許至1 時 52分許間之時間，存取日期均為101 年6 月24日等情，有 記載勘驗結果之筆錄2 份（見本院智訴字卷第164 頁、第 188 頁反面至第192 頁）在卷可證，該Micro SD記憶卡內 之遊戲軟體之建立日期與存取日期核與證人劉晏慈前揭證 稱其至「超時空TV GAME 」購買如附表一編號3 所示之Mi
cro SD記憶卡及轉接卡之時間相符，足認證人劉晏慈於10 1 年6 月24日下午1 時至2 時許至「超時空TV GAME 」向 被告謝晴惠購買如附表一編號3 所示之Micro SD記憶卡及 轉接卡，該店受被告謝晴惠雇用而與被告謝晴惠有犯意聯 絡及行為分擔之店員當場將如附表三所示侵害任天堂公司 之著作財產權及日商任天堂公司之商標權之遊戲軟體重製 至該Micro SD記憶卡等情，堪以認定。再者，證人劉晏慈 於本院審理中明確證稱：店員係在店內一走進去的右方透 明玻璃櫃上書寫紙條給伊，店員在玻璃櫃內，伊在玻璃櫃 外等語（詳見本院智訴字卷第66頁反面），參以本院勘驗 員警於101 年8 月4 日至「超時空TV GAME 」搜索之搜證 錄影光碟，勘驗結果顯示「畫面時間00：14至00：30：蒐 證人員持續走進該店面中，該店面店門敞開，並掛上營業 中之牌子，店內有開啟日光燈，一進門右手處有一玻璃櫃 檯，玻璃櫃檯上擺有電腦螢幕，玻璃櫃檯右側有一靠牆之 玻璃櫃，店內最後方左側有佛桌，佛桌前有電腦及機車一 臺，店內最中間有另一個房間，有一男子從該房內走出， 蒐證人員與該名男子對話。」等情，此有記載勘驗結果之 筆錄1 份（見本院智訴字卷第145 頁）在卷可稽，證人劉 晏慈證述中就店內櫃檯擺設之位置及該櫃檯之樣式，與前 揭勘驗結果顯示之店內櫃檯之樣式及擺設位置相符，倘非 證人劉晏慈曾親自至「超時空TV GAME 」購買如附表一編 號3 所示之Micro SD記憶卡及轉接卡，殊難想像證人劉晏 慈能憑空編撰店內櫃檯之樣式及擺設位置，益證劉晏慈於 101 年6 月24日至「超時空TV GAME 」購得如附表一編號 3 所示之Micro SD記憶卡及轉接卡，並由店內店員將如附 表三所示之遊戲軟體灌錄至該Micro SD記憶卡中等情，應 為真實。此外，證人即查獲員警劉政勳於本院審理中證稱 ：伊於101 年8 月4 日至「超時空TV GAME 」執行搜索時 ，店門是開著的，當時在場之謝志武（並無證據證明謝志 武對被告謝晴惠如事實欄一所載之犯行有所知悉）說他只 是幫忙看店等語明確（詳見本院智訴字卷第78頁及反面） ，再觀諸前揭勘驗結果顯示，該店面店門敞開，並掛上營 業中之牌子，店內有開啟日光燈等情，此有前揭記載勘驗 結果之筆錄1 份（見本院智訴字卷第145 頁）在卷可稽， 足認員警於101 年8 月4 日至「超時空TV GAME 」搜索時 ，該店之店門敞開，店內燈光開啟，且有掛上營業中之牌 子，並有人員在內顧店，在在顯示「超時空TV GAME 」於 該時仍在營業中。綜上，足認被告謝晴惠確實有於100 年 6 月5 日前次為警查獲後至101 年8 月4 日上午11時55分
許止之期間，經營「超時空TV GAME 」，並以電腦設備擅 自重製如附表二、三所示之盜版遊戲軟體在Micro SD記憶 卡內，將該Micro SD記憶卡連同規避防盜拷措施之轉接卡 、仿冒如附件所示之「NINTENDODS」、「Nintendo」商標 圖樣之DS保護貼販售與不特定消費者牟利等情無訛。（二）至辯護人雖辯稱如附表一編號3 所示之Micro SD記憶卡內 之遊戲軟體之建立日期及存取日期均可透過電腦程式修改 ，該Micro SD記憶卡中之遊戲軟體之建立日期及存取日期 極有可能遭到修改，又證人劉晏慈係告訴代理人徐宏昇律 師之實習律師，渠等極可能為入被告謝晴惠於罪，修改該 遊戲軟體檔案之內容，且證人劉晏慈之證述有多處前後矛 盾之處，不可採信云云。然人之記憶常隨時間之流逝，或 與日常事務結合難免逐漸模糊或產生干擾，且記憶會因個 人對事物之理解力或專注力而有所差別，自難期其如錄影 重播般地將過往事物之原貌完全呈現，證人之陳述有部分 前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院 仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應 認其全部均為不可採信，若其基本事實之陳述，果與真實 性無礙時，則仍非不得予以採信。證人劉晏慈於偵查及本 院審理中均明確證稱其於101 年6 月24日至「超時空TV G AME 」以1,100 元之價格購買如附表一編號3 所示之Micr o SD記憶卡及轉接卡，店員將如附表三所示之遊戲軟體灌 錄至其所購買之Micro SD記憶卡內，被告謝晴惠於紙張中 寫下「超時空」、「＄2200」之字樣後將該紙張交給其等 情（詳如偵字卷第114 至116 頁，本院智訴字卷第62至68 頁），其就此等與犯罪事實有重要關聯性之部分前後所述 始終一致，復於偵查及本院審理中到庭具結以擔保其證詞 之真實性及憑信性，況以證人劉晏慈、告訴代理人徐宏昇 律師之智識程度及專業訓練，亦當瞭解偽證、誣告之刑責 非輕，證人劉晏慈、告訴代理人徐宏昇律師與被告謝晴惠 間亦無夙怨糾紛，渠等實無甘冒偽證、誣告之風險，虛捏 情節，甚或竄改如附表一編號3 所示之Micro SD記憶卡內 遊戲軟體檔案之建立日期、存取日期以誣指被告謝晴惠入 罪之動機與必要，是證人劉晏慈前揭所述，應堪採信，且 如附表一編號3 所示之Micro SD記憶卡中遊戲軟體檔案之 建立日期、存取日期，應為真實。又辯護人另辯稱：證人 劉晏慈於本院審理中作證時，就交易過程、店內之人員為 何等節記憶不甚明確，且對於其所購買之Micro SD記憶卡 及轉接卡之外觀及其於101 年6 月24日前往之店面外觀是 否如偵字卷內之照片所示等情，均不復記憶，卻獨對被告
謝晴惠印象深刻，實不合常理云云。經查，證人劉晏慈雖 於本院審理中對於其與店員之對話、一開始與其接洽之店 員是否即為被告謝晴惠、其至「超時空TV GAME 」所購買 之轉接卡及Micro SD記憶卡之外觀及其於101 年6 月24日 前往購買Micro SD記憶卡及轉接卡之店面外觀等情，均不 復記憶，然人對事情之細節部分可能因時間之經過而淡忘 ，或隨時日之間隔而漸趨模糊或失真，衡諸本院係於10 3 年3 月26日傳喚證人劉晏慈到庭作證，該時距離證人劉晏 慈至「超時空TV GAME 」購買如附表一編號3 所示之Micr o SD記憶卡及轉接卡之時間業距1 年9 月之久，是以證人 劉晏慈於本院審理中對諸多細節業已不復記憶，實屬人之 常情，再參以如附表一編號3 所示之Micro SD記憶卡及轉 接卡上並無特殊標記，且其外觀與一般Micro SD記憶卡及 轉接卡無異，此有照片2 張（見偵字卷第14頁）在卷可考 ，是以證人劉晏慈無法比對其所購得之Micro SD記憶卡及 轉接卡之外觀是否與卷內照片中所示者相符，自與常情無 違。而證人劉晏慈於本院審理中證稱：伊至「超時空TV G AME 」購買如附表一編號3 所示之Micro SD記憶卡前，曾 見過被告謝晴惠，伊當時係以實習律師之身分參與法庭活 動，該時被告謝晴惠因另案至本院開庭，伊第一次見到被 告謝晴惠之時間距離伊至「超時空TV GAME 」購買如附表 一編號3 所示之Micro SD記憶卡及轉接卡間，不會超過5 個月，因為伊記得被告謝晴惠的長相，因此伊肯定販售前 揭物品給伊之對象為被告謝晴惠等語（詳見本院智訴字卷 第64頁及反面），既然證人劉晏慈於101 年6 月24日至「 超時空TV GAME 」購買如附表一編號3 所示之轉接卡及Mi cro SD記憶卡前，業已見過被告謝晴惠，則證人劉晏慈於 101 年6 月24日再次見到被告謝晴惠時，自會對被告謝晴 惠留下深刻印象，因此能明確證述其於101 年6 月24日在 「超時空TV GAME 」見到之人即為被告謝晴惠等語，亦屬 當然，實無從以此推論證人劉晏慈之證述有何不合理之處 。
（三）辯護人雖辯稱：證人劉晏慈一下證稱「伊買了R4卡及一張 Micro SD記憶卡，那張Micro SD記憶卡裡面是有遊戲軟體 的」，後卻又稱「伊進去店裡時那張Micro SD記憶卡還沒 有灌遊戲軟體，是伊向店員表示要買灌有遊戲軟體的Micr o SD記憶卡後，店員才幫伊灌的」，再證稱「後來伊就去 領錢，所以伊不知道店員是否在伊要購買的那張記憶卡內 灌遊戲軟體，也不知道店員是否係拿一張新拆封的空白記 憶卡灌遊戲軟體，還是店員直接拿店內有灌好遊戲軟體的
記憶卡給伊」，顯然前後證述不一云云，惟衡諸證人劉晏 慈前揭證述，證人劉晏慈證稱「不知道店員是否在伊要購 買的那張記憶卡內灌遊戲軟體，也不知道店員是否係拿一 張新拆封的空白記憶卡灌遊戲軟體，還是店員直接拿店內 有灌好遊戲軟體的記憶卡給伊」等語，係指其因去領錢而 未親眼見聞店員灌錄遊戲軟體至Micro SD記憶卡內之過程 ，然因店員向證人劉晏慈稱要幫其灌錄遊戲軟體至Micro SD記憶卡內，而證人劉晏慈也確實自店員手中拿到了一張 灌有遊戲軟體之Micro SD記憶卡，是以證人劉晏慈雖因去 領錢而無親眼見聞店員將遊戲軟體灌錄至Micro SD記憶卡 之過程，然證人劉晏慈相信店員所述，認定係由店員當場 將遊戲軟體灌錄至其所購得之Micro SD記憶卡內，而證稱 係店員當場將遊戲軟體灌錄至Micro SD卡內等語，實無任 何矛盾之處，又店員幫證人劉晏慈將遊戲軟體灌入Micro SD記憶卡後，證人劉晏慈確實自「超時空TV GAME 」購得 存有遊戲軟體之Micro SD記憶卡，是證人劉晏慈證稱其買 了一張存有遊戲軟體的Micro SD記憶卡等語，與其前揭證 述亦無任何矛盾之處。又辯護人雖辯稱：證人劉晏慈證稱 其在店員幫其灌遊戲軟體至Micro SD記憶卡的時間去領錢 ，又何以能確定灌錄遊戲軟體時，被告謝晴惠在場云云， 然證人劉晏慈證稱其於店員幫其灌錄遊戲軟體至Micro SD 記憶卡時去領錢，領錢的過程大概10分鐘（詳見本院智訴 字卷第65頁反面），而觀諸本院勘驗如附表一編號3 所示 之Micro SD記憶卡，該Micro SD記憶卡內遊戲軟體檔案之 建立日期均為101 年6 月24日下午1 時35分許至1 時52分 許間之時間，此有記載勘驗結果之筆錄2 份（見本院智訴 字卷第164 頁、第188 頁反面至第192 頁）存卷可證，足 認店員將遊戲軟體灌錄至Micro SD記憶卡之時間至少達17 分鐘以上，則證人劉晏慈在領完錢回來後，仍有時間在店 員將遊戲軟體灌錄完成前見到被告謝晴惠，是辯護人所辯 ，顯屬誤會。
（四）辯護人雖辯稱：被告謝晴惠於前次為警查獲後即未經營「 超時空TV GAME 」，扣案如附表一編號2 所示之轉接卡及 Micro SD記憶卡可能係之前客人留下來的，且「超時空TV GAME」於101 年6 月11日淹水，該等物品係被告謝晴惠於 該次淹水後在店內整理物品時偶然發現的云云，然本院勘 驗如附表一編號2 所示之Micro SD記憶卡，勘驗結果顯示 ：Micro SD記憶卡內有2 個NDS 檔案，其中一個NDS 檔案 名為「1432- 星之比卡：參上- 多羅奇團.nds」，建立日 期為西元2012年8 月1 日下午12：56：58，修改日期為西
元2007年9 月22日下午10：48：12，存取日期為西元2012 年8 月1 日。第二個NDS 檔案檔名為「_DS_MSHL .NDS 」 ，建立日期為西元2012年8 月1 日下午12：56：58，修改 日期為西元2007年7 月18日下午03：41：10，存取日期為 西元2012年8 月1 日，此有記載勘驗結果之筆錄1 份（見 本院智訴字卷第164 頁反面）存卷可佐，且該Micro SD記 憶卡內檔名為「1432- 星之比卡：參上- 多羅奇團.nds」 之遊戲軟體，經鑑定確屬侵害任天堂公司之著作財產權及 日商任天堂公司之商標權之遊戲軟體，此有鑑定意見書及 附件1 份（見偵字卷第48至59頁反面）存卷可考，該Micr o SD記憶卡內盜版遊戲軟體檔案之建立日期為101 年8 月 1 日，顯係於100 年6 月5 日被告謝晴惠前次為警查獲， 以及辯護人稱該店於101 年6 月11日遭淹水之日期之後， 足認被告及辯護人辯稱如附表一編號2 所示之Micro SD記 憶卡係於101 年6 月11日淹水前，客人留在店內的云云， 無足採信。再參以證人劉晏慈確實於101 年6 月24日至「 超時空TV GAME 」購得如附表一編號3 所示之Micro SD記 憶卡及轉接卡，而員警於101 年8 月4 日至「超時空TV G AME 」搜索時，該店面亦呈現營業中之狀態等情，業經認 定如前（詳如理由欄甲、貳、一、《一》），顯見被告謝 晴惠於100 年6 月5 日前次為警查獲後至101 年8 月4 日 止之期間，仍有經營「超時空TV GAME 」，且以電腦設備 將盜版之遊戲軟體重製至Micro SD記憶卡內銷售、散布予 不特定人之行為，被告謝晴惠及辯護人辯稱「超時空TV G AME 」自100 年6 月5 日後未再營業，且如附表一編號2 所示之Micro SD記憶卡係之前客人所遺留之物云云，實無 足採。至辯護人雖另以證人劉政勳證稱並無人向警方檢舉 「超時空TV GAME 」有販賣盜版品等語而推論被告謝晴惠 並無為本件犯行云云，然衡諸常情，一般人知悉他人有犯 罪行為時，未必一定會挺身而出向檢警舉發，又知悉「超 時空TV GAME 」有販賣侵害商標權或著作財產權之商品之 人，多半為其顧客，渠等為了能再次購得該等低於市價之 侵權商品，必定不會向檢警舉發，是以辯護人以前揭推論 認被告謝晴惠無為本件犯行，實與經驗法則有違，不足作 為有利於被告謝晴惠之認定。
（五）另辯護人雖辯稱如附表一編號1 所示之DS保護貼並非可單 獨販售之商品云云，被告謝晴惠亦辯稱：DS保護貼係要送 給客人的云云，然被告謝晴惠於警詢中供稱：DS保護貼係 以1 張50元之價格購入，再以1 張60元之價格售出等語（ 詳見偵字卷第95頁），復參以證人劉政勳於本院審理中證
稱：DS保護貼是在櫃檯的玻璃櫃找到的等語（詳見本院智 訴字卷第79頁），足認被告謝晴惠確實有於「超時空TV G AME 」販賣如附表一編號1 所示之DS保護貼之情無訛。（六）辯護人雖辯稱：法務部調查局函覆稱無法鑑定證人劉晏慈 提出之寫有「0000000 超時空＄2200」之紙張上之字樣為 被告謝晴惠之筆跡，顯然該筆跡非出於被告謝晴惠之手， 證人劉晏慈卻仍直指該筆跡係出於被告謝晴惠之手，證人 劉晏慈之證述顯然與事實不符，不可採信云云，然經本院 將前揭寫有「0000000 超時空＄2200」字樣之紙張與被告 謝晴惠於偵查中所書寫之字跡送交法務部調查局為筆跡鑑 定，法務部調查局函覆：二、本件因送鑑資料不足，歉難 鑑定；如仍需鑑定，請參酌本局問題文書鑑識實驗室受理 筆跡鑑定案件送鑑說明（如附件），補送更多被告謝晴惠 於95至101 年間所書「超」、「時」、「空」等字相關筆 跡資料原本，俾利鑑悉，此有法務部調查局103 年3 月18 日調科貳字第00000000000 號函1 紙（見本院智訴字卷第 57頁）在卷可憑，是法務部調查局回函之意係指本件因資 料不足而無法鑑定，並非指鑑定結果確認該筆跡非出於被 告謝晴惠之手，是辯護人刻意扭曲該函文之意，逕以此推 論證人劉晏慈證述與事實不符云云，實屬無稽。（七）綜上所述，本案事證明確，被告謝晴惠犯行洵堪認定，應 依法論科。
二、論罪科刑：
（一）按犯罪之行為，有一經著手，即已完成者，例如學理上所 稱之即成犯；亦有著手之後，尚待發生結果，為不同之評 價者，例如加重結果犯、結果犯；而犯罪之實行，學理上 有接續犯、繼續犯、集合犯、吸收犯、結合犯、連續犯、 牽連犯、想像競合犯等分類，前五種為實質上一罪，後三 者屬裁判上一罪，因均僅給予一罪之刑罰評價，故其行為 之時間認定，當自著手之初，持續至行為終了，並延伸至 結果發生為止，倘上揭犯罪時間適逢法律修正，跨越新、 舊法，而其中部分作為，或結果發生，已在新法施行之後 ，應即適用新規定，不生依刑法第2 條比較新、舊法而為 有利適用之問題（最高法院100 年度台上字第5119號判決 可資參照）。本件被告謝晴惠為前揭犯行之行為時間係自 100 年6 月5 日前次為警查獲後至101 年8 月4 日止，雖 跨越商標法101 年7 月1 日修正施行前、後，惟本件犯行 應論以接續犯之實質上一罪（詳後述），故應逕行適用現 行之商標法，不生新舊法比較與否之問題，先此敘明。再 按光碟片如已記載儲存表意人之意思或思想，藉機器或電
腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意 之證明者，依刑法第220 條第2 項之規定，應認係準文書 之一種。擅自重製他人之光碟片即所謂仿冒或盜版之光碟 片，其外觀包裝雖無被害人公司名稱及授權生產文字，惟 如該光碟片內已燒錄儲存被害人公司名稱及授權生產文字 ，藉機器或電腦之處理，螢幕會顯示被害人公司名稱及授 權生產文字，足以生損害於公眾或他人，應認係偽造之準 文書（最高法院94年度第12次刑事庭會議決議參照）。又 按如販賣者知悉其所販賣者為仿冒或盜版之光碟片，且知 買受者一經藉機器或電腦之處理，仿冒光碟內容之偽造準 文書必當顯現，仍予以出售，將該偽造之準文書置於可能 發生文書功能之狀態下，應認係對偽造準文書之內容有所 主張之行使行為，參諸最高法院26年滬上字第23號、49年 度台非字第24號判例意旨，即應成立行使偽造文書罪（最 高法院95年度台上字第1705號、96年度台上字第1387號判 決意旨參照）。查本件被告謝晴惠主觀上既知悉如附表二 、三所示之盜版遊戲軟體透過轉接卡，經由DS遊戲機執行 後，該遊戲機顯示螢幕會分別呈現「Nintendo」、「NINT ENDODS」、「瑪琍MARIO 」、「KIRBY 」、「Ⓒ年份Nint endo」等文字，已如前述，而上開文字足以對外表示該盜 版遊戲軟體、轉接卡係上開公司授權生產之一定用意證明 之準私文書，被告謝晴惠竟予以出售而交付，應認係對偽 造準私文書之內容有所主張之行使行為，揆諸上開說明， 被告此部分行為應成立刑法第216 條、第210 條、第220 條第2 項之行使偽造準私文書罪。
（二）核被告謝晴惠前開所為，係犯著作權法第91條第2 項之意 圖銷售而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權罪、同 法第96條之1 第2 款之違反規避防盜拷措施之器材不得提 供公眾使用之規定罪、商標法第95條第1 款之仿冒商標罪 、同法第97條之販賣仿冒商標商品罪、刑法第216 條、第 210 條、第220 條第2 項之行使偽造準私文書罪。（三）被告謝晴惠擅自重製侵害著作財產權之重製物，並加以散 布、意圖散布而持有，其散布、意圖散布而持有之低度行 為為重製之高度行為所吸收，又被告謝晴惠偽造準私文書 後復持以行使，偽造之低度行為，為行使之高度行為所吸 收，均不另論罪。
（四）被告謝晴惠就前揭犯行，與在「超時空TV GAME 」擔任店 員之真實姓名、年籍不詳之成年人間，具有犯意之聯絡及 行為之分擔，均論以共同正犯。
（五）被告謝晴惠自100 年6 月5 日前次為警查獲後至101 年8
月4 日止，經營「超時空TV GAME 」，多次意圖銷售而擅 自以重製之方法侵害他人之著作財產權、違反規避防盜拷 措施器材不得提供公眾使用規定、仿冒商標、販賣仿冒商 標商品、行使偽造準私文書之行為，顯均係基於接續之單 一犯意，且時間緊密，地點相同，獨立性極為薄弱，應各 論以接續犯。
（六）又被告謝晴惠以一行為同時犯意圖銷售而擅自以重製之方 式侵害他人著作財產權、違反規避防盜拷措施器材不得提 供公眾使用規定、仿冒商標、販賣仿冒商標商品、行使偽 造準私文書等罪，為想像競合犯，應從一情節較重之意圖 銷售而擅自以重製之方式侵害他人之著作財產權罪處斷。 起訴書之所犯法條欄雖漏引商標法第95條第1 款之仿冒商 標罪之法條，惟被告謝晴惠仿冒商標之行為，業經檢察官 於起訴書之犯罪事實欄中載明，自屬本院應予審理之起訴 範圍內之一部分，附此敘明。
（七）按接續犯僅須其一部行為係在另一犯罪所處有期徒刑執行 完畢後5 年以內者，仍該當累犯加重之要件（最高法院95 年度台上字第7346號判決意旨參照）。次按刑法第47條所 規定累犯之加重，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而 赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其要