臺灣高等法院臺南分院刑事判決 八十九年度上更(一)字第八一號 Ｇ
上 訴 人
即 被 告 丙 ○ ○
共 同
選任辯護人 林 國 明
右上訴人因殺人未遂案件，不服臺灣雲林地方法院八十六年度訴字第六四號中華民國
八十六年六月三十日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署八十五年度偵
字第四一七六號、八十六年度偵字第一九○號），提起上訴，判決後經最高法院第一
次發回，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷。
丙○○共同殺人未遂，處有期徒刑伍年拾月；又未經許可，無故持有刀械，處有期徒刑肆月，武士刀壹把沒收；應執行有期徒刑陸年，武士刀壹把沒收。丁○○共同殺人未遂，處有期徒刑肆年。
事 實
一、丙○○（原名吳秋松）先前因己○○在伊結婚之時，在丙○○家裡酒後亂性，二 人為此滋生芥蒂，丙○○於民國（下同）八十五年十月二十六日晚間，至雲林縣 東勢鄉程海村友人程英吉家中吃拜拜，席間因拚酒與己○○發生口角，宴會結束 後丙○○、己○○分別與友人偕同至雲林縣東勢鄉○○路一一六號友人戊○○家 中聊天，丙○○與己○○又因前述芥蒂發生爭吵後，丙○○先行離去，嗣丙○○ 之弟丁○○亦趕至戊○○家中，己○○誤認丁○○係丙○○召來欲與其打架，遂 發生爭執，然為友人勸開，之後丁○○亦離去，己○○則由戊○○以汽車載回家 ，己○○回家後心有未甘，於翌日即八十五年十月二十七日凌晨零時三十分許， 持一把菜刀前往雲林縣東勢鄉○○村○○○路二號丙○○及丁○○家中興師問罪 ，丙○○及丁○○見己○○持菜刀前來，二人見狀，頓萌共同殺人之犯意聯絡， 丙○○乃另起意，將其原未經許可，持有之管制刀械武士刀乙把（長七十六公分 、寬三十八公分）持以刺殺，丁○○則另持不明鐵器共同砍、刺殺己○○，致己 ○○受有胸腹外傷、血胸、氣胸、左頸深部裂傷、右手裂傷、橫隔破裂、肝臟裂 傷、肋骨骨折等傷害，適友人戊○○、丁健成、黃諒塗等人趕至，見丁○○與己 ○○互抱躺在地上，戊○○等人便將二人分開，並及時將己○○送醫急救，己○ ○始免於死亡。
二、案經丁○○委託其父乙○○向警方自首及案經雲林縣警察局台西分局報請及己○ ○訴由臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、訊據上訴人即被告丙○○矢口否認殺人，辯稱：伊於十一時即在房內睡覺，並未 在場砍殺己○○云云；上訴人即被告丁○○固坦承持不明鐵器揮砍己○○之事實 ，惟辯稱：「己○○持刀前來興師問罪，來勢洶洶，並對伊揮砍未著，伊始就地 取材反擊，純屬正當防衛，伊並非故意要殺害己○○，且伊於案發後，曾委託其 父乙○○向警方報案自首」云云。
二、惟查：
（一）告訴人己○○如何於八十五年十月二十七日凌晨零時三十分許，抵達雲林縣東 勢鄉○○村○○○路二號丙○○住宅，即被丙○○、丁○○二人持武士刀及另 一不明利器砍殺等情，迭據告訴人己○○於原審偵審時及本院前審、本審審理 中指述甚明，並有扣案之武士刀一把及沾血衣褲各一件可資為證。（二）被告丙○○雖辯稱：伊十一時即在房內睡覺，並未在場砍殺己○○，且以： ⑴證人哲鴻於本院前審證稱：「之後吳秋松先回家。」、「那時己○○想拿我 家菜刀和丁○○打架，被我攔下來」、「他（指己○○）又從他家拿菜刀出 門，後來他媽媽叫我們跟在他後面，才知他要去吳秋松家：：：己○○是翻 牆進去的」、「後我們進去後看到的是丁○○和己○○已抱在一起。」、「 吳秋松當時沒有場。」等語（見二審卷八十六年十月二十八日訊問筆錄）。 ⑵證人乙○○於初次警訊時證稱：「因我見到我兒子丁○○與己○○發生扭打 」（見八十五年十月二十七日警訊筆錄）。
⑶被告丁○○於初次警訊已明確供稱：「己○○並持一把刀（菜刀），我看到 後就跑到狗舍旁拿了一支武士刀，並對己○○身上亂砍：：：」等語（見八 十五年十月二十七日警訊筆錄）。
⑷證人丁健成於本院前審證稱：「我們到時己○○和丁○○抱在一起。」另證 人黃諒塗於本院前審亦證稱：「己○○和丁○○有發生口角：：：我們到時 己○○和丁○○抱在一起，未見吳秋松。」等語（均見本院前審卷八十六年 十月十四日訊問筆錄）。
⑸證人即警員許碩夫於本院前審證稱：「現場看見丁○○，未見吳秋松：：： 」、證人即警員甲○○於本院前審亦證稱：「我們將沾有血跡之丁○○帶回 處理，未見吳秋松」（以上均見本院前審卷八十六年十月十四日訊問筆錄） 。等情，但查：
①被告丁○○約十一點至戊○○住處，之後被告丙○○才又去而復返，並與 被告丁○○二人共同與己○○發生爭吵，經丁健城將渠等拉開後，被告吳 健隆始與被告丁○○一齊離開戊○○住處乙節，業據證人丁健城於原審審 理時結證屬實，則被告丙○○豈有於十一時許已在家中睡覺之可能。而被 告丁○○供稱案發時僅伊持刀揮砍告訴人，被告丙○○在房內睡覺不在場 云云，衡情應係迴護之詞。
②又丙○○與己○○既因先前芥蒂發生口角衝突在先，其後並獲戊○○等示 警得知己○○已持菜刀前來尋釁，對此迫在眉睫之情況，衡諸常情，以其 係事主實難想像其竟能安心入眠，獨讓其弟丁○○一人應付？況且依吳文 諸警訊中所自述，伊見到己○○與丁○○發生扭打，於事後見己○○被殺 成重傷倒地，竟有未告知丙○○其弟已闖禍之理，而丁○○與己○○在其 家被砍殺重傷倒地，警員友人前來處理，竟能未聞異聲，逕自抱頭大睡？ 丙○○所辯，顯違常情，殊不足採。戊○○、黃諒塗、警員甲○○、許哲 夫等於到達現場時，依彼等證述，己○○早已倒地不起，斯時凶案早已結 束，則丙○○自可再行回房假睡，是彼等所述當時未見丙○○云云，不足 為其有利之證明。
③告訴人所受之刀傷，除胸腹外傷、血胸、氣胸、右手裂傷、橫隔破裂、肝
臟裂傷、肋骨骨折等係砍傷外，另有左頸深部裂傷係刺傷，此已據為黃宗 明醫治之醫師林榮生於原審及本院前審證述屬實，既有二種傷口，應係二 種不同之利器所為，顯為被告二人分持不同之利器所殺。 ④據承辦本案之警員許碩夫於本院前審證稱：我們是透過民意代表去協調令 被告吳秋松交出行兇之武士刀，吳秋松帶我們在其住宅旁牆角右邊竹林子 旁找到該把行兇之武士刀等語，由此益能證明被告丙○○若未參與行兇， 何以知悉該把行兇之武士刀藏匿何處？
⑤據被告丁○○於偵查中具狀辯稱：看到告訴人拿一把菜刀衝向伊砍殺辱駡 ，伊則邊揮手上之鐵棒、一邊大叫己○○（告訴人）不要過來等語（偵查 卷第五十一頁、第五十二頁），足見告訴人己○○指稱被告丙○○持武士 刀，丁○○持不明之鐵器共同圍殺伊之事實。
（三）綜上各情，本件係由被告丙○○持武士刀，丁○○持不明之鐵器圍殺告訴人己 ○○，殆無疑義，被告丙○○辯稱己○○抵達其住宅與其弟丁○○發生鬥毆之 時，伊在房間睡覺，無非為圖卸刑責之詞，殊無足採。三、告訴人己○○被武士刀砍殺以致腸肚外溢（偵查卷第十五頁、第十六頁照片參照 ），足見被告等用力之猛，殺意之堅，顯有置告訴人於死地之犯意甚明。被告丁 ○○辯稱持鐵器抵擋亂揮，無殺人之犯意，亦係避重就輕之詞，殊無足採，被告 等二人共同殺人未遂之犯行，至為明確。至被告丙○○用以殺傷告訴人之該武士 刀，係屬槍砲彈藥刀械管制條例列管之刀械，有內政部警政署八十六年一月七日 八五警署保字第一○五二○九號函一件在卷可稽（見偵查卷第一一一頁），綜上 所述，被告二人所辯，顯係事後卸責飾詞，委無足採。本件事證已臻明確，犯行 均堪以認定。
四、被告丁○○又抗辯伊之揮砍己○○，係出自正當防衛云云。惟查：己○○縱持菜 刀前往被告住宅，因其尚未對丙○○、丁○○動菜刀，即遭吳氏兄弟砍殺倒 地不省人事，則己○○持菜刀出現，應非現時不法之侵害，核與正當防衛要件不 符，從而被告丁○○辯稱其係正當防衛云云，即不足採信。五、被告丁○○又辯稱：伊於案發後，曾委託其父乙○○向警方自首云云，經查：（一）依據證人即東勢分駐所之承辦警員甲○○於本院前審證稱：深夜十二點多，乙 ○○（即被告之父親）打電話報案等語。另據證人即承辦警員許碩夫於本院前 審亦證稱：我是接獲一一○報案後才知道，後我和甲○○去現場處理，因值班 接獲一一○報案在嘉隆村嘉芳南路二號發生扭打殺人案件，我前往處理等語（ 以上均見本院前審卷八十六年十月十四日訊問筆錄），依據雲林縣警察局台西 分局刑事案件報告書所載亦認定「經犯嫌父親乙○○發現後報警偵辦」等語無 訛。
（二）證人即被告之父乙○○於案發當天初次警訊時供稱：伊就打電話至（東勢）分 駐所報案（八十五年十月二十七日警訊筆錄），證人乙○○於本院前審並證稱 後來是我媳婦吳淑如叫救護車的（見本院前審卷八十六年十月十四日訊問筆錄 ）。
（三）被告丁○○於案發當天初次警訊時亦供稱：此時我父親乙○○才從房裏出來， 協助我將己○○手上的菜刀取下，我父親並打電話報案等語（見八十五年十月
二十七日警訊筆錄）。
（四）綜合上開各項證據顯示，足證本案被告丁○○應係在警方尚未發覺犯罪之前， 委託父親乙○○向警方報案自首，是被告丁○○所辯，伊委託其父代理自首云 云，可堪採信。
六、按槍砲彈藥刀械管制條例於八十六年十一月二十四日經修正公布，於同月二十六 日生效，其中未經許可無故持有刀械罪，修正前該條例第十二條第三項之法定刑 ，處六月以下有期徒刑，拘役或三千元以下罰金，修正為該條例第十四條第三項 ，處一年以下有期徒刑，拘役或新台幣五十萬元以下罰金，比較新舊法自以舊法 有利於被告，依刑法第二條第一項但書規定，自適用有利於被告之舊法。核上訴 人即被告丙○○、丁○○所為，均係犯刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺 人未遂罪；被告丙○○另犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第三項未經許 可，無故持有刀械之罪，被告二人就上開殺人犯行，具有犯意聯絡及行為分擔， 均為共同正犯。另被告等已著手於殺人之行為，惟未生告訴人死亡之結果，均為 未遂犯，應依刑法第二十六條前段之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。又按刑法 第六十二條前段規定：「對於未發覺之罪自首而受裁判者，減輕其刑。至於自首 之方式，固不限於自行投案，即託人代理自首，亦無不可。經查本案被告丁○○ 符合自首之要件，已如前述，自應減輕其刑。又被告丙○○未經許可無故持有刀 械，本件係因被害人持菜刀興師問罪，被告丙○○顯係臨時起意持該武士刀殺害 被害人，被告丙○○犯前開二罪，顯係犯意各別，應併合處罰。七、原審以被告等罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：（一）被告丙○○犯罪後，槍砲彈藥刀械管制條例第十二條業於八十六年十一月二十 四日修正公佈，自同年月二十六日起生效施行，比較修正前後後該條之規定， 以修正前第十二條第三項所定為有利於被告，依刑法第二第一項但書之規定， 自應適用行為時法律對被告丙○○論罪科刑，已見前述，乃原審對於法律之變 更未及比較適用，有判決不適用法則之違誤。
（二）被告丙○○並非蓄意殺人而持有武士刀，則其持有武士刀，已獨立構成犯罪， 本件係嗣後臨時起意，持該武士刀殺人，應論以非法持有武士刀與殺人未遂兩 罪，依刑法第五十條規定併合處罰，亦見前述，乃原審認其非法持有武士刀與 殺人未遂行為間，具有方法結果之牽連關係，應從一重之殺人未遂罪處斷，尚 有未洽。
（三）被告丁○○於案發後委託其父報案自首，原審未依法減輕其刑，亦有未當，亦 有未當，被告丙○○上訴意旨，仍執陳詞，否認犯罪及被告丁○○上訴意旨以 原審未依據正當防衛之規定，減輕其刑，指摘原判決不當，固無理由，惟原判 決既有可議，仍應由本院予以撤銷改判，爰審酌被告等係因告訴人與其發生口 角衝突後又持菜刀至被告家中興師問罪，因而持刀砍殺告訴人及其犯罪後飾詞 狡卸，態度不佳等一切情狀，分別判處被告丙○○、丁○○如主文第二、三項 所示之刑，被告丙○○部分並定其應執行刑，以示懲儆。又扣案之武士刀一把 ，係違禁物，依法宣告沒收，至被告丁○○所持有之不明鐵器一支，雖係供犯 罪所用之物，惟既未扣案，復不能證明尚仍存在，為免日後執行困難，故不另 諭知沒收，附此敍明。
據上論斷，應依刑事訴訟第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條，第二百九十九條第一項前段，修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第三項，刑法第十一條前段、第二十八條、第二百七十一條第一項、第二項、第二十六條前段、第二條第一項但書、第五十條第五款、第三十八條第一項第一款判決如主文。本案經檢察官楊治宇到庭執行職務。
中 華 民 國 九十 年 三 月 二十 日
臺灣高等法院臺南分院刑事第六庭
審判長法官 楊 明 章
法官 顏 基 典
法官 徐 宏 志
右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。 法院書記官 李 梅 菊
中 華 民 國 九十 年 三 月 二十二 日
附錄法條：
刑法第二百七十一條
殺人者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑。前項之未遂犯罰之。
預備犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑。
修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十二條：
未經許可製造、販賣或運輸刀械者，處一年以下有期徒刑。意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前項之罪者，處三年以下有期徒刑，得併科三萬元以下罰金。
未經許可無故持有或意圖販賣而陳列刀械者，處六月以下有期徒刑、拘役或三千元以下罰金。
第一項及第二項之未遂犯罰之。