臺灣新竹地方法院刑事判決 104年度簡上字第14號
上 訴 人
即 被 告 彭麗梅
上列上訴人即被告因違反律師法案件，不服本院103年度竹簡字
第725號中華民國103年12月9日第一審刑事簡易判決（起訴案號
：臺灣新竹地方法院檢察署103年度偵字第505號），提起上訴，
本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、彭麗梅與曾賢毅（所涉違反律師法犯行，業經本院以103 年 度竹簡字第725號判處有期徒刑6月，緩刑3年確定）分別為 址設新竹市○道路0段00號1樓首席顧問工作室之員工及負責 人，其等均未取得律師資格，依法不得辦理訴訟業務，於民 國102年2月12日至同年3月11日間某日，獲悉彭盟憲之胞妹 彭怡禎於同年2月12日上午0時21分許，因騎乘機車與夏虎龍 發生車禍致受有硬腦膜上出血、腦挫傷併腦內出血、顏面10 公分撕裂傷、右顴骨骨折、術後兩側肢體無力、吞嚥困難、 失語症、認知障礙之傷害後，竟共同基於意圖營利之犯意聯 絡，由彭麗梅先向彭盟憲稱：伊現於首席顧問工作室任職， 老闆曾賢毅很厲害很懂法律，可以受任協助家屬處理車禍等 語，使彭盟憲於同年3月11日，在址設新竹市○○路000號麥 當勞新竹北大店內，代理彭怡禎與代理首席顧問工作室之彭 麗梅簽立委任契約書，委任首席顧問工作室代理彭怡禎進行 各類保險給付申請、訴訟調解等事宜，並約定彭怡禎事後需 將因車禍獲得之保險給付之百分之三十，交付首席顧問工作 室為報酬，且上開報酬將由曾賢毅、彭麗梅平分。曾賢毅因 而於同年3月11日至8月2日間某日，在新竹地區，為彭怡禎 撰寫內容為彭麗梅代理彭怡禎對夏虎龍提出告訴等情之刑事 告訴狀1份，並於同年8月6日，將上開刑事告訴狀連同彭麗 梅受彭怡禎委任之刑事委任狀遞送臺灣新竹地方法院檢察署 。彭麗梅經曾賢毅之教導，復於同年8月20日上午9時35分許 ，在臺灣新竹地方法院檢察署第八偵查庭，以告訴代理人身 分出庭應訊。嗣因彭盟憲、彭怡禎欲終止對首席顧問工作室 之委任，卻未獲曾賢毅、彭麗梅之同意，彭盟憲遂於同年9 月13日具狀向本署告發彭麗梅、曾賢毅受任為彭怡禎辦理訴 訟事件，因而查獲上情。
二、案經彭盟憲告發臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、證據能力部分：
一、被告彭麗梅就其於警詢、偵訊之供述，於本院審理時並未主 張係以不正方法取得自白或筆錄記載與實際所述不符合之情 形而無證據能力，足認被告於警詢、偵訊中之供述，均屬出 於自由意識之陳述，無何任意性之瑕疵可指，應具有證據能 力。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據， 法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者 ，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時 ，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論 終結前聲明異議者，視為有前項同意，刑事訴訟法第159 條 第1 項、第159 條之5 分別定有明文。該條立法意旨在於傳 聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除， 惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等 傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基 於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈 有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序 得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件被 告以外之供述證據及卷內以其記載為內容之文書證據，雖屬 被告以外之人於審判外之言詞陳述，惟被告未於本院言詞辯 論終結前就相關證據無證據能力，聲明異議，依上開規定， 即視為同意於審判程序作為證據，復經本院審酌陳述作成時 之情況，認為適當，而認得作為本件之證據。
三、另本件認定事實引用之卷內其餘非供述證據部分資料，並無 證據證明係公務員違背法定程序取得，且被告亦未於言詞辯 論終結前表示無證據能力，應可作為本件之證據。貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由：
訊據上訴人即被告彭麗梅固不否認其並未具有律師資格，其 當初確有與告發人彭盟憲簽立委任契約書，並代理出庭應訊 等情，惟矢口否認有何違反律師法及意圖營利而辦理訴訟事 件之犯行，辯稱：伊係受同案被告曾賢毅所雇於其開設之首 席顧問工作室從事訴訟案源開發，委任契約書有關「訴訟調 解」之文字係告發人彭盟憲要求加上去，彭怡禎告夏虎龍之 案件告訴狀為曾賢毅所寫，並由曾賢毅遞狀，伊係出於善意 協助彭怡禎及其家屬處理事務，並以親人身分代為出庭應訊 ，而非貪圖報酬，法院及檢察署未告知伊不可接案，反而受 理該案件，亦屬共犯，伊不知無律師執照者受託處理訴訟案 件係違法云云。惟查：
㈠、按律師法第48條之立法意旨明示：無律師資格而執行律師業 務者，嚴重破壞司法威信且損害司法人員形象，自有加以規 範防制之必要，…，增列非律師不得執行業務之範圍及罰則 規定，期使非律師非法執業現象，得以徹底消除，以維司法 威信，保障人民權益，所謂訴訟事件，係指民事、刑事及行 政訴訟事件，就前開立法意旨觀之，其立法目的在於杜絕未 具律師資格執行律師業務之不法現象，以保障人民權益及維 護司法威信；而所謂「辦理訴訟事件」，自應包括撰寫民事 、刑事及行政訴訟相關之書狀及代為辦理當事人出庭民事、 刑事及行政訴訟而為訴訟行為而言。是律師法第48條第1 項 未取得律師資格意圖營利而辦理訴訟事件罪，所謂「訴訟事 件」係指民事、刑事及行政訴訟事件，且涵括具體訴訟案件 繫屬於檢察署、法院之偵、審事件，並及於訴訟前為當事人 撰作書狀等相關行為。而為訴訟人撰作書狀，即為律師職務 之執行，司法院院字第2204號解釋可資參照。是本件被告彭 麗梅依刑事訴訟法第236條之1規定受證人彭怡禎之委任，於 其車禍案件擔任偵查中之告訴代理人，且於偵訊時代理證人 彭怡禎出庭應訊之行為，自均屬辦理訴訟事件之行為無疑， 合先敘明。
㈡、被告固以前詞置辯，惟告發人彭盟憲於偵訊時證稱：我妹妹 彭怡禎發生車禍後，姑姑彭麗梅就跟我接洽，說她在首席顧 問工作室工作，她老闆（即同案被告曾賢毅）很厲害很懂法 律知識，要我跟他們簽委任契約，於是在102年3月11日早上 在北大路上的麥當勞2樓就和彭麗梅簽委任契約，其中第1條 所定之訴訟調解，在簽約時是我要求加進去的，因為彭麗梅 當時跟我說她有處理過阿公車禍的案件，而阿公車禍距離彭 怡禎的車禍沒有很久，我覺得彭麗梅比較有經驗，所以就交 給她處理，且我加入訴訟條款以後，彭麗梅當時沒有反對， 當場只有說「這麼會寫」，表示說我怎麼想得這麼仔細，簽 約後也沒有表示過契約條款要修改，而在簽約時我認知的訴 訟調解就是跟對方談調解，如果需要訴訟的時候也要幫我們 處理，所以處理關於訴訟調解的事務，也是他們獲取30％報 酬的對價等語（見他字卷第37、80頁），此部分亦經證人方 惠玲於偵查中證述：彭麗梅是我的小姑，但她在關於彭怡禎 的車禍案件中，應該是以首席顧問工作室的身分來協助我們 處理，因為她在那邊上班，她還跟我們說之後可以協助我們 申請很多的給付，減輕我們的負擔，彭麗梅有一再強調委託 他們去辦，家屬就不會這麼累，她會幫我們辦到好，我們認 為是有包含法院的訴訟，因為彭麗梅就說包含所有的事情等 語明確（見他字卷第59至60頁），且參諸卷附之被告代理首
席顧問工作室與告發人彭盟憲（代理證人彭怡禎）所簽訂之 委任契約書（見他字卷第5頁）第1條之委任事項即明確載有 「訴訟調解」，且第5條亦記載「乙方（即首席顧問工作室 ，代理人彭麗梅）於委任事項完成時，甲方（即彭怡禎，代 理人彭盟憲）應於處分相關單位撥付給付金額當日內，依民 法第548條規定給付委任事務之服務報酬，其金額為核發之 給付金額的百分之三十」等語，堪認被告係基於營利意圖而 與告發人彭盟憲簽訂上開委任契約，而該契約書第1條所定 之「訴訟調解」，依據簽約時當事人之真意，乃係指關於證 人彭怡禎車禍之事所有訴訟相關事宜之事實甚明，是茍如被 告上揭所稱係基於親人身分代理出庭應訊，並麻煩被告曾賢 毅代為撰寫刑事告訴狀，則其何需將此有關之訴訟事項納入 前揭需支付服務報酬之契約內容當中，成為契約之一部？被 告所辯其全係以親人身分幫忙云云，已屬可疑。㈢、再者，於告發人彭盟憲代理證人彭怡禎與首席顧問工作室簽 立上開委任契約前，被告並未主動協助處理關於彭怡禎車禍 之相關事宜，且渠等主張終止委任契約後，被告彭麗梅即不 再就該件車禍全部事宜介入處理，且亦未移交先前之訴訟資 料等情，業據告發人彭盟憲於偵查中證稱：彭麗梅是102年3 月11日我與她簽立委任契約書以後才開始協助我們處理車禍 的事情，她要我去開診斷證明和把收據交給她，她說就會幫 我們全權處理，而自從我們在102年8月下旬寄發存證信函予 彭麗梅表示終止委任契約以後，彭麗梅就沒有再繼續幫我們 處理車禍事情、寫過任何書狀或協助我們處理任何事情，也 沒有跟我們交接訴訟進度等語（見他字卷第78至79頁），核 與證人方惠玲於偵訊時證述：彭麗梅在我們決定跟首席顧問 工作室終止委任關係後，就沒有繼續協助我們，也沒有跟我 們交接訴訟進度等語（見他字卷第59頁、第78至79頁）相符 一致，且為被告自承：102年2月彭怡禎發生車禍後，到102 年3月11日我與彭盟憲簽立委任書之前，我沒有幫彭怡禎申 請過任何文件，且自彭盟憲及彭怡禎他們發函要求終止委任 關係後，我就沒有再幫忙處理過彭怡禎任何有關車禍的事情 等語在卷（見他字卷第42、62頁），足見被告顯非單純基於 姑姑之親人身分始為證人彭怡禎辦理訴訟事件，否則豈有僅 於上開委任契約簽立後、終止前該段期間方為彭怡禎代為訴 訟行為之理，益徵被告係為履行該契約內容而以首席顧問工 作室人員之身分介入處理甚明，故其辯稱係以親人身分擔任 訴訟代理人出庭應訊一情，尚難採信。
㈣、又曾賢毅為證人彭怡禎撰寫內容為被告代理證人彭怡禎對案 外人夏虎龍提出告訴之刑事告訴狀，並將前揭刑事告訴狀連
同刑事委任狀遞送至臺灣新竹地方法院檢察署，且被告曾以 告訴代理人身分出庭應訊等情，為被告所不爭執，證人即告 發人彭盟憲於偵訊時證稱：彭麗梅在提出告訴前沒有通知我 ，我是在她提告後才知道等語（見他字卷第79頁）；被告於 偵訊時亦自陳：告訴狀的來源是我請曾賢毅從網路上下載修 改給我的，是我麻煩他的等語明確（見他字卷第41頁），苟 如被告所辯純係為幫助親人，並無為首席顧問公司履行上開 委任契約以賺取報酬等情為真，何以未經彭怡禎之家屬之同 意，即擔任告訴人代理人提起告訴？且曾賢毅於偵訊時亦證 稱：委任契約書所約定之30％的報酬如果有拿到，我和彭麗 梅的分配方式，是45％給彭麗梅，另外55％先給我，但等到 年終的時候，我還會再拿出5％給彭麗梅當作年終獎金等語 （見他字卷第63頁），堪認被告對於該等服務報酬之分配方 式知之甚詳，則被告與曾賢毅係基於意圖營利而辦理訴訟事 件之犯意聯絡，由曾賢毅為證人彭怡禎撰寫刑事告訴狀，再 由被告以告訴代理人身分出庭應訊之方式，共同辦理訴訟事 件，藉此獲取前述委任契約書所約定之報酬，至為明確。被 告所辯其並無營利之意圖云云，要屬事後卸責之詞，尚難採 信。
㈤、綜上所述，被告彭麗梅與同案被告曾賢毅於客觀上確有辦理 訴訟之行為，且主觀上亦有營利之意圖，渠等有共同意圖營 利而辦理訴訟事件之犯意聯絡與行為分擔，情極明確，被告 彭麗梅辯稱不知道這樣違反律師法，並無違反律師法之犯意 ，亦無營利意圖云云，要屬圖卸之詞，委無足採。本案事證 明確，被告上開違反律師法第48條第1項之犯行，堪以認定 ，應予依法論科。
二、論罪及科刑：
㈠、核被告彭麗梅所為，係犯律師法第48條第1項之非法辦理訴 訟事件罪。又被告彭麗梅與同案被告曾賢毅係共同辦理訴訟 事件，有犯意之聯絡及行為之分擔，為共同正犯。㈡、次按刑之輕重，係事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍 已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，則不得 遽指為違法；刑罰之量定屬法院自由裁量之職權行使，但仍 應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之 標準，並非漫無限制，在同一犯罪事實與情節，如別無其他 加重或減輕之原因，下級法院量定之刑，亦無過重或失輕之 不當情形，則上級法院對於下級法院之職權行使，原則上應 予尊重（最高法院72年台上字第6696號判例、85年度台上字 第2446號判決意旨參照），準此，法律固賦予法官自由裁量 權，但此項裁量權之行使，並非得以任意或自由為之，仍應
受一般法律原則之拘束，必須符合法律授權之目的，並受法 律秩序之理念、法律感情及慣例所規範，法官量刑權雖係受 法律拘束之裁量原則，但其內涵仍將因各法官之理念、價值 觀、法學教育背景之不同而異，是以自由裁量之界限仍難有 客觀之解答，端賴法官於個案審判時，依個案事由加以審酌 ，若無裁量濫用情事，難謂有不當之處。本件原審判決認被 告違反律師法第48條第1項之犯行事證明確，並審酌被告未 取得律師資格，竟對外收取費用而辦理訴訟案件，所為應予 非難，兼衡其犯後多所卸飾，兼衡其智識程度、所生危害程 度等一切情狀，量處被告有期徒3月，並諭知易科罰金之折 算標準，核其認事用均無不當，量刑亦屬妥適。被告提起上 訴後猶否認犯行，徒執上詞置辯，洵非足採，業如上述，其 上訴自無理由，應予駁回。
㈢、又被告雖於本院審理中請求給予緩刑機會云云（本院卷第10 、38頁），然按緩刑之宣告，為法院刑罰權之運用，旨在獎 勵自新，除應具備一定條件外，並須有可為暫不執行刑罰為 適當之情形，始得為之，此觀之刑法第74條規定自明。然審 酌被告於本院審理中仍否認犯行，多所卸飾之詞，難認其有 反省悔悟之意，尚難認無再犯之虞，是本院認被告不宜宣告 緩刑，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條，判決如主文。
本案經檢察官黃怡文到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 5 月 6 日
刑事第六庭 審判長法 官 楊麗文
法 官 林哲瑜
法 官 林宗穎
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 104 年 5 月 6 日
書記官 陳紀語