臺灣新竹地方法院刑事判決 103年度訴字第265號
103年度訴字第293號
103年度易字第362號
公 訴 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官
被 告 徐秀貞
選任辯護人 財團法人法律扶助基金會劉秀琳律師
被 告 呂建慶
選任辯護人 財團法人法律扶助基金會文志榮律師
上列被告等因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴
（103 年度偵字第9004號、第9692號、第9694號）及追加起訴（
103 年度毒偵字第1393號、第1394號），本院合併判決如下：
主 文
徐秀貞犯如附表一、附表二各編號「罪名及宣告刑」欄所示之罪，各處如附表一及附表二「罪名及宣告刑」欄所示之刑（含主刑及從刑）。又犯持有第二級毒品純質淨重二十公克以上，處有期徒刑柒月；扣案如附表三編號五所示之物沒收銷燬；扣案如附表三編號六所示之物沒收之。應執行有期徒刑拾壹年；未扣案之販賣第一級、第二級毒品所得財物新臺幣伍萬貳仟柒佰元均沒收（其中新臺幣肆萬肆仟叁佰元與呂建慶連帶沒收），如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之（其中新臺幣肆萬肆仟叁佰元與呂建慶連帶抵償）；扣案之如附表三編號四、五所示之物，均沒收銷燬之；扣案之如附表三編號一至三、六所示之物，均沒收之。呂建慶犯如附表二各編號「罪名及宣告刑」欄所示之罪，各處如附表二「罪名及宣告刑」欄所示之刑（含主刑及從刑）。又施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒月；扣案之如附表三編號七所示之物沒收之。應執行有期徒刑拾年；未扣案之販賣第一級、第二級毒品所得財物新臺幣肆萬肆仟叁佰元與徐秀貞連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之；扣案之如附表三編號四所示之物沒收銷燬之；扣案如附表三編號一至三、七所示之物，均沒收之。又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、徐秀貞明知海洛因及甲基安非他命具有成癮性、濫用性及社 會危害性，屬於毒品危害防制條例所公告列管之第一、二級 毒品，不得非法販賣或施用，竟基於販賣海洛因及甲基安非 他命以營利之犯意，對外持門號0000000000號行動電話，作 為與下游毒品施用者彭盛敏、伍建勲、周嘉榮、張家銘毒品 交易之聯繫工具。徐秀貞於交易前以上開門號之行動電話與 彭盛敏、伍建勲、周嘉榮、張家銘聯繫好交易之時間及地點 後，於如附表一所載之時間、地點，以如附表一所載之交易
價格、數量，販賣海洛因予彭盛敏1 次（附表一編號一之一 ）、伍建勲2 次（附表一編號二之一、二之二）、周嘉榮1 次（附表一編號三之一），販賣甲基安非他命予張家銘1 次 （附表一編號四之一）而從中牟利；復於民國103 年8 月21 日下午1 時至2 時許，另基於施用及持有純質淨重20公克以 上第二級毒品之犯意，在新竹縣竹東鎮○○路0 號3 樓B 室 居所內，持有純質淨重20公克以上之甲基安非他命，並從中 取出不詳數量之甲基安非他命置於吸食器內燒烤吸食氣化煙 霧方式，施用甲基安非他命1 次。
二、呂建慶明知海洛因及甲基安非他命具有成癮性、濫用性及社 會危害性，屬於毒品危害防制條例所公告列管之第一、二級 毒品，不得非法販賣、轉讓或施用，竟與徐秀貞共同基於販 賣海洛因、甲基安非他命以營利之犯意聯絡，共同對外持門 號0000000000號行動電話，作為與下游毒品施用者彭盛敏、 沈堂學、伍建勲、周嘉榮、林裕舜、張家銘毒品交易之聯繫 工具。徐秀貞及呂建慶於交易前共同以上開門號與彭盛敏、 沈堂學、伍建勲、周嘉榮、林裕舜、張家銘聯繫好交易之時 間及地點後，於如附表二所載之時間、地點，以如附表二所 載之交易價格、數量，販賣海洛因予彭盛敏5 次（附表二編 號一之一至一之五）、伍建勲2 次（附表二編號三之二、三 之三）、周嘉榮5 次（附表二編號四之一、四之三至四之六 ）、林裕舜4 次（附表二編號五之一至五之四），販賣海洛 因予周嘉榮未遂1 次（附表二編號四之二），販賣甲基安非 他命予沈堂學3 次（附表二編號二之一至二之三）、張家銘 6 次（附表二編號六之一至六之六）而從中牟利；又與徐秀 貞共同基於轉讓海洛因之犯意，共同持上開門號之行動電話 與伍建勳事先聯繫轉讓之時間及地點後，於如附表二編號三 之一所示之時間、地點無償提供如附表二編號三之一所示數 量之海洛因予伍建勲施用1 次；復於103 年8 月21日下午6 時30分許，獨自基於施用甲基安非他命之犯意，在新竹縣竹 東鎮○○路0 號3 樓B 室之租屋處，以將甲基安非他命置於 吸食器內燒烤吸食氣化煙霧方式，施用甲基安非他命1 次； 另於同日晚上7 時許，在同上租屋處，以針筒注射方式，施 用海洛因1 次。
三、嗣經臺灣新竹地方法院檢察署（下稱新竹地檢署）檢察官於 103年8月21日指揮專案小組，持本院核發之搜索票及新竹地 檢署檢察官所核發之拘票，至徐秀貞、呂建慶共同位於新竹 縣竹東鎮○○路0 號3 樓B 室之租屋處所執行搜索，並將徐 秀貞及呂建慶拘提到案，並在搜索地點扣得徐秀貞所有之一 粒眠266 顆（其所涉持有純質淨重20公克以上第三級毒品部
分，新竹地檢署檢察官另行偵查）、FM2 藥丸2 顆、甲基安 非他命9 包（純質淨重合計34.44 公克）、海洛因11包（驗 前淨重合計5.484 公克）、電子磅秤2 台、皮包3 個、行動 電話3 具（含門號0000000000號、0000000000號、00000000 00號、0000000000號及0000000000號SIM 卡共5 張）及甲基 安非他命吸食器1 組、呂建慶所有之注射針筒2 支等物品。四、案經新竹縣政府警察局竹北分局報告新竹地檢署檢察官偵查 起訴。
理 由
壹、程序部分
一、證據能力部分：
（一）被告徐秀貞及呂建慶於警詢及偵訊中所為不利於己之供述 ，並無證據證明係出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊 問、違法羈押或其他不正之方法，亦非違反法定障礙事由 經過期間不得訊問或告知義務之規定而為，且被告徐秀貞 、呂建慶及其等辯護人亦未主張有何筆錄記載與實際所述 不符合之情形而無證據能力，足認被告徐秀貞及呂建慶於 警詢及偵查中之供述，均屬出於自由意識之陳述，無何任 意性之瑕疵可指，依刑事訴訟法第156 條第1 項、第15 8 條之2 規定，應認均有證據能力。
（二）被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明 文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至第159之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據，同法第159 條之5第1項亦有明 文規定。本件被告徐秀貞、呂建慶及其等辯護人於本院準 備程序均表示同意本判決所引用被告以外之人（包含同案 被告就其他被告之證詞）於審判外之言詞或書面陳述均有 證據能力（本院103年度訴字第265號卷《下稱本院訴265 卷》一第162頁背面至166頁、第185至188頁背面），且迄 於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌被告徐秀貞及 呂建慶以外之人於審判外陳述作成時之情況（含同案被告 就其他被告之證詞），並無不能自由陳述之情形，亦未見 有何違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關連性，認 為以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
（三）本件認定事實引用之卷內其餘非供述證據部分資料，並無 證據證明係公務員違背法定程序取得，且被告徐秀貞、呂 建慶及其等辯護人亦未於言詞辯論終結前表示無證據能力 ，應可作為本件之證據。
（四）偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，係以監聽之錄音光 碟為其調查犯罪所得之證據，司法警察依據監聽錄音結果 予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音光碟內容 之顯示，此為學理上所稱之「派生證據」，屬於文書證據 之一種。於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執 或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165 條之1 第2 項之規定，勘驗該監聽錄音光碟以踐行調查證據之程序， 俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與通訊監察 譯文之記載是否相符，或傳喚該通訊者為證據調查。倘被 告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即 無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如 已踐行提示通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其 表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合 ，最高法院97年度台上字第561 號判決意旨可資參照。查 依卷附本院103年度聲監字第134號、第159號、103年度聲 監續第238號通訊監察書及附表之記載（本院訴265卷二第 2 至3 頁、第8 至11頁），本件司法警察所為之監聽錄音 蒐證程序既屬合法，其所取得之證據自有證據能力。且被 告徐秀貞、呂建慶及其等辯護人對該等通訊監察譯文之真 實性於本院均未予爭執，並經證人即如各附表之交易對象 欄所示之交易對象於警詢及檢察官偵訊時證述各該編號監 聽譯文欄所示通訊監察譯文確為其等分別與被告徐秀貞及 呂建慶等人之通話內容，是無再一一勘驗該監聽錄音光碟 之必要，附此敘明。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑證據及認定之理由
（一）認定被告徐秀貞有上揭事實欄一所載販賣海洛因、甲基安 非他命、轉讓海洛因及持有純質淨重20公克以上甲基安非 他命之理由：
⒈上揭事實欄一所示，販賣海洛因予彭盛敏、伍建勲、周嘉 榮、販賣甲基安非他命予張家銘等事實，業據被告徐秀貞 於警詢、偵查、本院訊問、本院準備程序及審理程序時均 坦白承認（被告徐秀貞自白供述筆錄卷證頁碼均詳附表一 之被告徐秀貞自白供述卷證頁碼欄所示），核與證人彭盛 敏、伍建勲、屈經成、周嘉榮、張家銘於警詢及偵訊中具 結之證述均大致相符（上述證人於警詢、偵查中證述筆錄 卷證頁碼均詳附表一證人證述卷證頁碼欄所示），並有卷 附徐秀貞所使用門號0000000000號行動電話之通訊監察譯 文（各次犯行之監察譯文出處頁碼詳附表一監聽譯文卷證 頁碼欄所示）、新竹縣政府警察局竹北分局對徐秀貞之扣
押物品目錄表1份（新竹地檢103年度偵字第9004號《下稱 偵9004》B-1 卷第4 至5 頁）、本院103 年度聲搜字第34 0 號對徐秀貞搜索票影本1 紙（103 年度偵字第9694號卷 《下稱偵9694卷》第9 頁）、指認人為伍建勳之新竹地檢 署103 年度他字第500 號案指認照片及對照表共1 份（偵 9004B-2 卷第91至93頁）、指認人為周嘉榮之新竹地檢署 103 年度他字第500 號案指認照片及對照表共1 份（偵90 04B-2 卷第159 至161 頁）、指認人為張家銘之新竹地檢 署103 年度他字第500 號案指認照片1 份（偵9004B-2 卷 第274 至275 頁）等物在卷可稽，復有徐秀貞所有之海洛 因共11包、電子磅秤2 個、皮包3 個及紅色NOKIA 行動電 話（含門號0000000000號之SIM 卡1 張）1 支扣案可資佐 證，且扣案之11包海洛因，經送交通部民用航空局航空醫 務中心、法務部調查局濫用藥物實驗室鑑驗後，均確含有 海洛因成份等情，此有交通部民用航空局航空醫務中心毒 品航藥鑑字第0000000 號鑑定書、法務部調查局濫用藥物 實驗室103 年11月3 日調科壹字第00000000000 號鑑定書 各1 份在卷可稽（本院訴256 卷一第143 至144 頁）、是 被告徐秀貞前揭於警詢、偵訊、本院訊問及本院準備程序 、審理中之自白，核與事實相符，堪以採信。
⒉被告徐秀貞於103 年8 月21日下午1 時至2 時許，在新竹 縣竹東鎮○○路0 號3 樓B 室，基於持有純質淨重20公克 以上甲基安非他命以供其施用之犯意，並自其持有之純質 淨重20公克以上甲基安非他命中取出不詳數量施用之事實 ，業據被告徐秀貞於偵查中、本院訊問及本院準備程序、 審理程序時均坦白承認（偵9004B-1 卷第105 頁、本院訴 265 卷一第43頁背面、第162 頁、卷二第106 頁背面）， 並有卷附新竹縣政府警察局毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業 管制紀錄1 紙（新竹地檢103 年度毒偵字第1394號卷《下 稱毒偵1394卷》第159 頁）、及詮昕科技股份有限公司（ 下稱詮昕科技公司）103 年9 月15日（原樣編號北103402 ）之濫用藥物尿液檢驗報告1 紙（新竹地檢103 年度毒偵 字第1393號卷《下稱毒偵1393卷》第185 頁）、搜索扣押 徐秀貞住處之現場照片7 張（毒偵1394卷第153 至156 頁 ）、徐秀貞採尿之照片1 張（毒偵1394卷第158 頁）等物 在卷可稽。又於被告徐秀貞住處所扣得之9 包含有甲基安 非他命成分之白色結晶，經送詮昕科技公司鑑驗後，其中 白色結晶6 包驗前淨重共計28.8676 公克，秤取其中0.09 99公克進行檢測，驗餘淨重28.7677 公克，經驗定結果， 均含有第二級毒品甲基安非他命，純度80.5% ，純質淨重
23.24 公克；另白色結晶3 包驗前淨重共計14.0928 公克 ，秤取其中0.0912公克進行檢測，驗餘淨重共計14.0016 公克，經鑑定結果，均含有第二級毒品甲基安非他命成分 ，純度79.47%，純質淨重11.2公克等情，此有詮昕科技公 司103 年9 月12日、104 年3 月25日出具之藥物檢驗報告 共2 份為憑（本院訴256 卷一第107 頁、卷二第160 頁） ，復有被告徐秀貞所有之上開甲基安非他命及甲基安非他 命吸食器1 組扣案可資佐證，是被告徐秀貞前揭於偵訊、 本院訊問及本院準備程序、審理中有關於持有純質淨重20 公克以上之甲基安非他命供其施用之情，核與事實相符， 堪以採信。
⒊據此，被告徐秀貞有上述事實欄一所載販賣海洛因、甲基 安非他命及持有純質淨重20公克以上甲基安非他命並施用 之犯行應堪認定。
（二）認定被告徐秀貞、呂建慶有上揭事實欄二所載共同販賣海 洛因、甲基安非他命、共同轉讓海洛因及被告呂建慶單獨 施用海洛因、甲基安非他命之理由：
⒈上揭事實欄二所示，被告徐秀貞、呂建慶共同販賣海洛因 予彭盛敏、伍建勲、周嘉榮、林裕舜，共同販賣甲基安非 他命予沈堂學、張家銘，共同轉讓海洛因予伍建勳等事實 ，業據被告徐秀貞、呂建慶於警詢、偵查、本院訊問、本 院準備程序及審理程序時均坦白承認（被告徐秀貞、呂建 慶自白供述筆錄卷證頁碼均詳附表二之被告徐秀貞、呂建 慶自白供述卷證頁碼欄所示），核與證人彭盛敏、伍建勲 、屈經成、周嘉榮、林裕舜、沈堂學、張家銘於警詢及偵 訊中具結之證述均大致相符（上述證人於警詢、偵查中證 述筆錄卷證頁碼均詳附表二證人證述卷證頁碼欄所示）， 並有卷附徐秀貞、呂建慶所共同使用門號0000000000號行 動電話之通訊監察譯文（各次犯行之監察譯文出處頁碼詳 附表二監聽譯文卷證頁碼欄所示）、新竹縣政府警察局竹 北分局對徐秀貞之扣押物品目錄表1 份（偵9004B-1 卷第 4 至5 頁）、本院103 年度聲搜字第340 號對徐秀貞搜索 票影本1 紙（偵9694卷第9 頁）、新竹縣政府警察局對呂 建慶搜索扣押筆錄、及扣押物品目錄表及本院103 年度聲 搜字第340 搜索票影本共1 份（偵9004B-1 卷第126 至13 0 頁）、指認人為徐秀貞之新竹地檢署103 年度他字第50 0 號案指認照片及對照表共1 份（偵9004B- 1卷第75至77 頁）、指認人為呂建慶之新竹地檢署103 年度他字第500 號案指認照片及對照表共1 份（偵9004B-1 卷第199 至20 1 頁）、指認人為沈堂學之新竹地檢署103 年度他字第50
0 號案指認照片及對照表共1 份（偵9004B- 2卷第40至42 頁）、指認人為伍建勳之新竹地檢署103 年度他字第500 號案指認照片及對照表共1 份（偵9004B-2 卷第91至93頁 ）、指認人為周嘉榮之新竹地檢署103 年度他字第500 號 案指認照片及對照表共1 份（偵9004B-2 卷第159 至161 頁）、指認人為張家銘之新竹地檢署103 年度他字第500 號案指認照片1 份（偵900 4B-2卷第274 至275 頁）等物 在卷可稽，復有徐秀貞所有之海洛因共11包、電子磅秤2 個、皮包3 個及紅色NOKIA 行動電話（含門號0000000000 號之SIM 卡1 張）1 支扣案可資佐證，且扣案之11包海洛 因，經送交通部民用航空局航空醫務中心、法務部調查局 濫用藥物實驗室鑑驗後，確均含有海洛因成份等情，此有 交通部民用航空局航空醫務中心毒品航藥鑑字第0000000 號鑑定書、法務部調查局濫用藥物實驗室103 年11月3 日 調科壹字第00000000000 號鑑定書各1 份（本院訴256 卷 一第143 至144 頁）、是被告徐秀貞、呂建慶前揭於警詢 、偵訊、本院訊問及本院準備程序、審理中之自白，核與 事實相符，堪以採信。
⒉被告呂建慶於上揭時間、地點，基於施用海洛因、甲基安 非他命之犯意，施用海洛因、甲基安非他命之事實，業據 被告被告呂建慶於警詢、偵查中、本院訊問及本院準備程 序、審理程序時均坦白承認（偵9004B-1 卷第144 頁、第 218 頁、本院訴265 卷一第43頁背面、第184 頁背面、卷 二第106 頁背面），並有卷附新竹縣政府警察局毒品犯罪 嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄1 紙（毒偵1394卷第159 頁 ）、詮昕科技公司103 年9 月15日（報告原樣編號北1034 03）濫用藥物尿液檢驗報告1 紙（毒偵1394卷第184 頁） 、呂建慶採尿之照片1 張（毒偵1394卷第158 頁）在卷可 稽，復有被告呂建慶所有之海洛因注射針筒2 支扣案可資 佐證，是被告呂建慶前揭於警詢、偵訊、本院訊問及本院 準備程序、審理中之自白，核與事實相符，堪以採信。 ⒊據此，被告徐秀貞、呂建慶有於事實欄二所載共同販賣海 洛因、甲基安非他命、共同轉讓海洛因，暨被告呂建慶單 獨施用海洛因、甲基安非他命之犯行應堪認定。（三）按我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕， 其原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者 ，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒 品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆 可認其係出於營利之意而為（最高法院93年度台上字第16 51號、87年度台上字第3164號等判決意旨參照）。且販賣
海洛因、甲基安非他命係屬違法行為，非可公然為之，且 有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分 裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺 、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆 嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而 異其標準，非可一概而論。查被告徐秀貞於本院審理時供 稱：海洛因的部分，1 包賣1,000 元，大約可以賺200 至 300 元，如果1 包賣3,000 元，就是200 至300 元的3 倍 ；甲基安非他命的部分，1 包賣1,000 元，大約可以賺30 0 至400 元，另外我在賣海洛因及甲基安非他命時，還會 扣一些毒品起來自己吃等語（本院訴265 卷二第105 頁） ；被告呂建慶於本院審理時供稱：我跟徐秀貞一起販賣海 洛因及甲基安非他命，賺多少錢我不知道，因為我沒有拿 到錢，我是拿到毒品自己施用等語（本院訴265 卷二第10 6 頁），是被告徐秀貞及呂建慶等人上述販賣海洛因、甲 基安非他命之目的，顯然係為從中賺錢牟利或獲取免費施 用毒品之利益，足認被告徐秀貞及呂建慶於上述各次出售 海洛因、甲基安非他命均有利可圖，並藉此賺取利潤，況 被告徐秀貞及呂建慶等人與如附表一至二示有關販賣海洛 因或甲基安非他命之交易對象並非屬至親，當無可能甘冒 重典而按購入價格轉售而不求利得之理，據此，堪認被告 徐秀貞及呂建慶等人就如附表一各編號、附表二編號一之 一至二之三、三之二至六之六所示，有關販賣海洛因或甲 基安非他命之犯行，均有從中賺取差額利潤或獲取免費施 用毒品利益之圖利意圖甚明。
（四）綜上所述，本件事證業臻明確，被告徐秀貞及呂建慶上揭 犯行至堪認定，應依法予以論科。
二、論罪科刑：
（一）按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9 日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序 ，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依 其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治 後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或 強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯 率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實 效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強 制戒治執行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之 觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為 期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀 察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限
於「初犯」及「5 年後再犯」2 種情形，始應先經觀察、 勒戒或強制戒治程序。倘被告於5 年內已再犯，經依法追 訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時 間，係在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年 以後，已不合於「5 年後再犯」之規定，且因已於「5 年 內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制 戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高 法院95年第7 次刑事庭會議決議參照）。經查：⑴被告徐 秀貞前於90年間，因施用第二級毒品案件，經本院以90年 度毒聲字第1698號裁定送臺灣新竹看守所附設勒戒處所觀 察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於91年10月4 日釋 放出所，並經新竹地檢署檢察官以91年度毒偵緝字第103 號為不起訴處分確定。被告徐秀貞於前揭觀察勒戒執行完 畢5 年內即93年間，因施用第一級毒品及連續施用第二級 毒品案件，經本院以94年度訴字第292 號判決判處有期徒 刑8 月、7 月，並定應執行刑有期徒刑1 年2 月確定；⑵ 被告呂建慶前於89年間，因施用第二級毒品案件，經本院 以89年度毒聲字第2087號裁定令入臺灣新竹看守所附設勒 戒處所觀察勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，經本院 以89年度毒聲字第2582號裁定令入戒治處所施以強制戒治 ，嗣經本院以90年度毒聲字第716 號裁定停止戒治，而於 90年5 月16日停止處分之執行出監，惟其於保護管束期間 ，因違反保護管束應遵守事項情節重大，再經本院以90年 度毒聲字第1536號裁定撤銷停止戒治，所餘期間令入戒治 處所施以強制戒治，迄於91年8 月12日強制戒治執行完畢 釋放出所，並經新竹地檢署檢察官以91年度戒毒偵字第96 號為不起訴處分確定；又於97年間，因施用第一級毒品案 件，經本院以97年度毒聲字第271 號裁定令入臺灣新竹看 守所附設勒戒處所觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之 傾向，經本院以98年度毒聲字第66號裁定令入戒治處所施 以強制戒治，嗣經戒治成效評定合格，認已無繼續強制戒 治之必要，於98年11月12日停止強制戒治處分執行釋放出 所，並經新竹地檢署檢察官以98年度戒毒偵字第69號為不 起訴處分確定；被告呂建慶於前揭觀察勒戒、強制戒治執 行完畢5 年內即101 年間，復因施用第一、二級毒品案件 ，經本院以101 年度審訴字第262 號判決判處有期徒刑8 月、3 月，並定應執行有期徒刑8 月確定，於103 年1 月 23日縮短刑期執行完畢出監等情，有臺灣高等法院被告前 案紀錄表2 份在卷可稽。被告徐秀貞曾於91年間觀察勒戒 執行完畢5 年內，已因施用第一級毒品及連續施用第二級
毒品案件，經本院以94年度訴字第292 號判決判處有期徒 刑1 年2 月確定；被告呂建慶曾於98年間觀察勒戒、強制 戒治執行完畢5 年內，已因施用第一、二級毒品案件，經 本院以101 年度審訴字第262 號判決判處有期徒刑8 月確 定，則被告徐秀貞、呂建慶已曾於「5 年內再犯」毒品危 害防制條例第10條之罪，是被告徐秀貞於本件所涉施用甲 基安非他命、被告呂建慶於本件所涉施用海洛因、甲基安 非他命之行為，即均非屬同條例第20條第3 項所規定之「 5 年後再犯」，自均應依該條例第10條處罰，檢察官依法 聲請簡易判決，不再聲請法院裁定觀察、勒戒，程序上並 無不法，合先敘明。
（二）罪名：
⒈海洛因屬鴉片類毒品，施用者會產生興奮、自暴自棄、急 於依賴藥物、情緒不穩定，瞳孔收縮、精神弛怠、性衝動 減弱、產生幻覺、視力減退、便秘、呼吸抑制、嘔吐、言 語發生障礙、注意力分散等症狀。濫用過量者會因昏睡、 昏迷、體溫下降、血壓降低、呼吸抑制導致休克而死。施 用者在極短的時間內，就會因為耐藥性的產生而使需求量 急速增加，使心理上或生理上都會對海洛因產生強烈的渴 求與依賴，一旦成癮，戒治困難；甲基安非他命係甲基苯 乙胺化學合成之麻醉藥品，屬於中樞神經興奮劑，吸用後 食慾降低，血壓體溫昇高，影響記憶能力及自主神經系統 ，吸用人之判斷力、意志力均受限制，具有輕微之成癮性 ，會產生依賴性、耐藥性，並引起不安、頭昏、顫抖、亢 進性反應、失眠、焦慮、膽妄、慢性中毒、精神障礙、類 似精神分裂之錯覺、妄想及伴有行動與性格異常等副作用 ，其劑量增大時，甚或會死亡，而其慣用者，由於精神錯 亂，更具有暴力攻擊及反社會行為、自殺等傾向，是以海 洛因及甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項 第1款、第2款所規範之第一、二級毒品，不得非法持有、 販賣。
⒉核被告徐秀貞就如附表一編號一之一至三之一所示部分， 均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪 ；就如附表一編號四之一所示部分，係犯同條例第4條第2 項之販賣第二級毒品罪，其販賣前持有第一級、第二級毒 品之低度行為，均為其販賣第一級、第二級毒品之高度行 為所吸收，均不另論罪。
⒊核被告徐秀貞就事實欄一後段部分所示，持有第二級毒品 甲基安非他命進而施用部分，因持有第二級毒品甲基安非 他命之純質淨重達20公克以上，所涉毒品危害防制條例第
11條第4 項加重持有第二級毒品罪之法定刑較同條例第10 條第2 項之施用第二級毒品為重，故其「施用」甲基安非 他命之低度行為自應為「持有」之高度行為所吸收，不另 論罪，有最高法院100 年度台上字第3834號判決意旨、臺 灣高等法院暨所屬法院98年法律座談會刑事類提案第15號 、99年法律座談會刑事類提案第20號討論意見可參，是公 訴意旨認被告此部分係犯毒品危害防制條例第10條第2 項 施用第二級毒品之罪，揆諸前揭說明，容有誤會，惟起訴 之基本社會事實同一，起訴法條應予變更，且本院業已於 審理時依刑事訴訟法第300 條之規定，在基本社會事實同 一之範圍內，當庭告知變更此部分之起訴法條（本院訴26 5 卷三第47頁背面），以使被告能充分行使防禦權，而被 告亦仍為認罪之表示（本院訴265 卷三第47頁背面），併 此敘明。
⒋核被告徐秀貞、呂建慶就如附表二編號一之一至一之五、 三之二至四之一、四之三至五之四所示部分，均係共同犯 毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪；就 如附表二編號四之二所示部分，均係共同犯同條例第4 條 第1 項、第6 項之販賣第一級毒品未遂罪；如附表二編號 三之一所示部分，均係共同犯同條例第8 條第1 項之轉讓 第一級毒品罪；就如附表二編號二之一至二之三、六之一 至六之六所示部分，均係共同犯同條例第4 條第2 項之販 賣第二級毒品罪。其等販賣及轉讓前持有第一級、第二級 毒品之低度行為，均為其等販賣及轉讓第一級、第二級毒 品之高度行為所吸收，均不另論罪。
⒌核被告呂建慶就如犯罪事實欄二所示施用海洛因及甲基安 非他命部分，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用 第一級毒品罪，及同條例第10條第2 項之施用第二級毒品 罪。被告施用前持有第一級毒品、第二級毒品之低度行為 ，均為施用第一級毒品、第二級毒品之高度行為所吸收， 均不另論罪。
（三）共同正犯：
被告徐秀貞與呂建慶就如附表二所示部分，具有犯聯絡及 行為分擔，應依刑法第28條之規定，論以共同正犯。（四）數罪併罰：
被告徐秀貞所犯如附表一、二各編號所示及持有第二級毒 品純質淨重20公克以上各罪；被告呂建慶所犯如附表二各 編號及施用第一級、第二級毒品各罪，均係犯意各別，行 為時空互殊，均應予分別論罪，部分合併處罰（詳後述） 。
（五）累犯：
被告呂建慶於101 年間，因施用第一、二級毒品案件，經 本院以101年度審訴字第262號判決判處有期徒刑8月、3月 ，並定應執行有期徒刑8月確定，於103年1月23 日縮短刑 期執行完畢出監等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可證，其於前案執行有期徒刑完畢後5 年內故意再 犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，除如附表二編號一 之一至一之五、三之二至五之四所示之共同販賣第一級毒 品罪部分，依刑法第64條第1 項、第65條第1 項規定，法 定本刑為死刑及無期徒刑部分不得加重外，其餘如附表二 編號一之一至一之五、三之二至五之四所示之共同販賣第 一級毒品罪之得併科之罰金刑部分、如附表二編號二之一 至二之三、六之一至六之六共同販賣第二級毒品、如附表 二編號三之一之共同轉讓第一級毒品罪及施用第一級、第 二級毒品罪部份，均應依刑法第47條第1 項之規定加重其 刑。
（六）未遂犯：被告徐秀貞、呂建慶就如附表二編號四之二販賣 第一級毒品海洛因之部分，已與證人即購毒者周嘉榮聯繫 好毒品交易事項，嗣因被告徐秀貞、呂建慶迷路而未能到 現場進行毒品之成立，是被告徐秀貞、呂建慶已著手於販 賣第一級毒品之實施，惟未得逞，應論以未遂犯，爰依刑 法第25條第2項後段之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。（七）毒品危害防制條例第17條第2 項之減刑事由： 1.按「犯第4條至第8條之罪者於偵查及審判中均自白者，減 輕其刑」，毒品危害防制條例第17 條第2項定有明文。而 所謂在偵查中自白，係指被告對於自己所為已構成犯罪要 件之事實，在偵查中向有偵查犯罪權限之公務員坦白陳述 而言（最高法院98年度台上字第656 號判決意旨參照）。 而所謂自白係就被疑為犯罪之事實陳述，不包括該事實之 法律評價（最高法院98 年度台上字第448號、93年度台上 字第2870號、86年度台上字第5258號等判決意旨參照）。 又所謂「於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」之規定， 旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現 真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；故不論該 被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多 次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白 ，即應依法減輕其刑（最高法院98年度台上字第6928號判 決意旨可資參照）。
2.經查：被告徐秀貞就如附表一、二各編號所示販賣第一級 、第二級毒品、轉讓第一級毒品、被告呂建慶就如附表二
所示販賣第一級、第二級毒品、轉讓第一級毒品之犯行， 均分別於偵查中及本院審理時坦白承認（被告自白供述筆 錄之卷證頁碼詳如各該附表之被告自白供述證卷頁碼欄所 示），揆諸上開裁判要旨，均應依毒品危害防制條例第17 條第2 項之規定減輕其刑。並就被告徐秀貞如附表二編號 四之二部分，依刑法第70條之規定，遞減輕之；就呂建慶 如附表二編號二之一至三之一、編號六之一至六之六部分 均依刑法第71條第1 項之規定，先加重後減輕之，附表二 編號四之二部分，則依刑法第70條之規定，遞減輕之。（八）刑法第59條之酌減事由：
1.按法院於面對不分犯罪情節如何，概以重刑為法定刑者， 於有情輕法重之情形時，在裁判時本有刑法第59條酌量減 輕其刑規定之適用，以避免過嚴之刑罰（司法院大法官會 議釋字第263 號解釋意旨參照），亦即法院為避免刑罰過 於嚴苛，於情輕法重之情況下，應合目的性裁量而有適用 刑法第59條酌量減輕被告刑度之義務。又刑法第59條規定 犯罪之情狀顯可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪 之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀， 並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪 一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考