臺灣高等法院臺中分院民事判決 八十九年度上字第二一○號
上 訴 人 甲○○
被 上訴人 乙 ○
右當事人間確認土地抵押權不存在事件，上訴人對於中華民國八十九年一月二十八日
台灣苗栗地方法院第一審判決（八十八年度訴字第三○○號），提起上訴，本院判決
如左：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。㈡確認被上訴人於台灣苗栗地方法院八十八年度拍字第五 十五號聲請拍賣抵押物事件對上訴人所主張之新台幣（以下同）一百六十萬元債 權不存在。㈢被上訴人應將苗栗縣竹南地政事務所於民國八十五年九月九日以南 地所字第八七六九號就如附表所示不動產收件登記之抵押權登記塗銷。㈣第一、 二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述及所用證據：除與第一審判決書所載相同者茲引用外，補稱： ㈠緣被上訴人於民國（以下同）八十八年二月間，以上訴人將如附表所示之不動產 設定二百五十萬元之本金最高限額抵押權予伊，嗣上訴人向其借款一百六十萬元 而屆期未償為由，聲請台灣苗栗地方法院拍賣如附表所示之抵押物不動產經該院 於八十八年二月二十六日以八十八年度拍字第五十五號裁定准許拍賣在案。惟前 開不動產設定抵押權予被上訴人後，上訴人與被上訴人約定將坐落後龍鎮○○○ ○○段二三三號及八○四之二號土地二筆，以買賣名義移轉登記予被上訴人所有 ，藉以抵償所欠之所有債務，並約定該二筆土地移轉登記予被上訴人後，被上訴 人應將前述拍賣不動產裁定所示之三筆不動產抵押權塗銷登記。嗣後上訴人並依 約將二三三號及八○四之二號土地移轉所有權登記予被上訴人，有土地登記簿謄 本附於原審卷可稽，因此，上訴人向被上訴人所借之一百六十萬元已因該二筆土 地所有權之移轉而抵銷清償完畢，被上訴人竟未依約塗銷系爭三筆土地之抵押權 登記，反竟提起聲請拍賣抵押物，顯未依約誠信履行。上訴人不得已，方起訴請 求確認如上訴聲明所示之債權不存在，被上訴人並應將抵押權登記塗銷。 ㈡原審雖以：被上訴人之妹陳美月之證稱「本說要設定五筆抵押‧‧‧我哥哥（即 被上訴人）又說這樣沒有保障，再找上訴人之弟李承忠來談，李承忠答應我們可 以過戶二筆，‧‧‧考慮幾個月後他們要拿回，所以不必登記太多」及證人即代 書解鳳嬌之證稱「陳美月說債務人無法還時，即將土地抵償，所以才會用買賣作 為過戶之原因」，且上訴人遲至二年餘始提起本訴，而認證人陳美月之證言應與 事實相符，從而本件兩造所約定之債務六個月後未清償，土地就成為被上訴人所 有隨被上訴人處理，係屬民法第八百七十三條第二項所規定之流質契約，依法無 效，且清償須依債務之本旨為之，故以他種給付代原定之給付，應得債權人之承 諾，若債權人以增加擔保之意思受領，債之關係不因此消滅，故兩造間上開無效 之流質契約，不能發生代物清償之效力云云，而為駁回上訴人在第一審之訴。
㈢惟查：
１在原審之證人即代書解鳳嬌之所言「陳美月說‧‧‧」等云云，係聽自陳美月 之傳聞，係屬傳聞證言，並非親自聽自陳美月與李承忠之交談，自不得作為證 據，原審以其聽自陳美月之傳聞而認「陳美月之證言應與事實相符而可採信」 即有違證據法則。
２八十五年九月間上訴人交付系爭土地權狀予被上訴人設定抵押後，隨又由訴外 人李承忠與被上訴人達成協議，雙方同意以二三三號及八０四之二號土地二筆 以一百六十萬元賣予被上訴人，資為抵償所欠被上訴人之債務，被上訴人並應 將上訴人所開立充為借據之本票返還，並將其餘三筆土地之抵押權登記塗銷之 事實有李承忠可證。
３至所謂流質契約，係指設定抵押權在先，約定到期不能清償債務時，再將抵押 物之所有權歸屬於抵押人之謂，而本件則係原雖有將土地設定抵押權予被上訴 人供為借款之擔保，惟隨即變更約定為將其中二筆土地以買賣名義移轉所有權 予被上訴人，以供抵償，並立即為土地所有權之移轉登記，此由土地登記簿謄 本之記載觀之甚明，並非如被上訴人所主張之係於六個月後不能清償時，始為 土地所有權之移轉登記，是原審就此之論斷顯屬違誤。 ４又上訴人之所以提起本訴，全係因被上訴人之行使債權，履行債務，不依誠實 信用方法所致，亦即如上訴人依約返還上訴人本票，並塗銷抵押權之設定登記 ，即無興訟之可能，詎被上訴人非但不返還本票予上訴人，反而據以請求拍賣 抵押物，上訴人不得已為保障權利，實有起訴之必要，原審以上訴人遲至二年 餘後才提起本訴，為其採信陳美月證詞之依據，亦顯有違常理。 ５至若原審認上訴人移轉土地所有權予被上訴人抵債，而被上訴人則係以增加擔 保之意思受領，不生代物清償之效力。惟上訴人原以五筆土地供被上訴人抵押 擔保，而所謂擔保物與所有權係完全不同之物權，所有權之移轉並非擔保物權 ，殊無以認移轉所有權之登記為增加擔保之意思，尤以上訴人並已將該物以代 物清償之二筆土地，移轉占有使用於被上訴人，亦足證被上訴人並非以增加擔 保之意思而受領該二筆土地所有權之移轉。
㈣補提附表一件並聲請傳喚證人李承忠。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決駁回上訴。
二、陳述及所用證據：除與第一審判決書所載相同者茲引用外，補稱： ㈠當時兩造係約定以五筆土地設定抵押權為擔保，嗣經被上訴人要求，雙方同意先 將其中二筆土地過戶於被上訴人名下，待六個月後上訴人清償債務時，始將該二 筆土地再行移轉登記於上訴人名下，並非買賣。而因上訴人尚未清償借款，因此 系爭三筆土地之抵押權仍然存續。待上訴人清償債務後，願將抵押權設定塗銷。 ㈡援用原審立證方法。
丙、本院依聲請訊問證人李承忠。
理 由
一、上訴人主張：伊於八十五年九月間向被上訴人借款一百六十萬元，並提供坐落苗 栗縣後龍鎮○○段埔頂小段二三三、八○四之二、二三四之二、八○四之九、八
○四之十一地號等合計五筆土地，共同作為上開借款之擔保，為被上訴人設定本 金最高限額二百五十萬元之抵押權，而其中二三三地號及八○四地號土地二筆嗣 後以買賣為名義移轉予被上訴人所有，以抵償上開債務，故上開債務已因代物清 償而消滅，詎被上訴人竟未依約塗銷其餘三筆土地之抵押權登記，反竟聲請拍賣 抵押物，顯有違誠信，爰提起本訴，請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在並 命被上訴人塗銷系爭抵押權登記之判決。
二、被上訴人則以：兩造係約定以五筆土地設定抵押權為擔保，嗣經被上訴人要求， 雙方同意先將其中二三三號、八○四之二號二筆土地移轉登記於被上訴人名下， 以供擔保，待六個月後上訴人清償債務時，始將該二筆土地再行移轉登記於上訴 人，並塗銷系爭三筆土地之抵押權登記，然因上訴人迄今尚未清償借款，因此系 爭三筆土地之抵押權仍然存續等語，作為抗辯。三、上訴人主張其於八十五年九月間向被上訴人借款一百六十萬元，並提供坐落苗栗 縣後龍鎮○○段埔頂小段二三三、八○四之二、二三四之二、八○四之九、八○ 四之十一地號等合計五筆土地，共同作為上開借款之擔保，為被上訴人設定最高 限額二百五十萬元之抵押權，而其中二三三地號及八○四地號土地二筆嗣後並以 買賣為原因移轉予被上訴人所有等情，業據其提出土地謄本五件為證，並為被上 訴人所不爭執，自堪信為真實。然對於系爭抵押債務是否業已清償，兩造尚有爭 執，是本件首應審究者，為系爭抵押債務是否因清償而歸於消滅。四、按原告就其所主張債權發生原因之事實固有舉證之責任，若被告自認此項事實而 主張該債權已因清償而消滅，則清償之事實，應由被告負舉證之責任（最高法院 四十四年度台上字第七二五號判例參照）。因此，本件上訴人既自認自被上訴人 處取得系爭抵押權所擔保之借款一百六十萬元，則對於已清償之事實，自應由其 負舉證之責。對此，上訴人主張其將該二三三地號及八○四之二地號二筆土地移 轉登記於被上訴人名下係屬代物清償，兩造間之借款債務已因代物清償而消滅等 語。惟按代物清償係一種消滅債之方法，故債權人與債務人間授受他種給付時， 均須有以他種給付代原定給付之合意，代物清償始能認為成立。亦即必須債務人 以代原定給付之意思為他種給付，債權人之受領他種給付亦係以許代原定給付之 意思為之者，始與民法第三百十九條之規定相符。若債務人未得債權人之承諾， 自以代原定給付之意思而為他種給付，債權人則以增加擔保或其他之意思而受領 者，債之關係不能因此消滅。（最高法院五十二年度台上字第三六九六號、二十 八年上字第一九七七號判例參照）。經查，上訴人主張兩造間之系爭借款，有前 述代物清償情事，固據證人李承忠於本院證稱：上開二三三、八○四之二地號二 筆土地是要抵借款一百六十萬元等語。然為被上訴人所否認，且證人李承忠於本 院亦證稱：「乙○說設定抵押權沒有保障，要登記買賣才有保障，就將其中二三 三、八○四之二地號兩筆土地以買賣為原因，移轉給被上訴人」「把二三三、八 ○四之二地號土地移轉與上訴人之用意是約定說如果我有錢時，要再買回來」「 當時有約定六個月如未還錢，這二筆土地就歸被上訴人所有」等語，核與證人陳 美月於原審證稱：「我哥（指被上訴人）說為了保障先過戶二筆，待他們清償了 債務，再塗銷還他們」「八十五年九月間某日早上，本說要設定五筆抵押，原告 拿權狀給我‧‧‧到了下午我哥哥又說這樣沒有保障，再找原告之弟李承忠來談
，李承忠答應我們可以過戶二筆，我又和代書詹太太說其中二筆登記過戶，考慮 幾個月後他們要拿回，所以不必登記太多」云云，及證人即代書解鳳嬌於原審證 稱：「我是聽陳美月說，二筆土地先過戶，餘三筆待債務清償再塗銷抵押權並把 已過戶的二筆還予原告（即上訴人）」「因陳美月說債務人無法還時即將土地抵 債，所以才會用買賣」等語之情節相符，足見陳美月及代書解鳳嬌上開證言非虛 ，顯非臨訟為維護被上訴人而杜撰之詞，自堪採信，上訴人空言否認陳美月及解 鳳嬌之證言，洵屬無據，不足採信。是由李承忠及陳美月、解鳳嬌之證言，足證 ，被上訴人辯稱當初協議移轉該二筆土地係為增加擔保之意思而受領，非以代清 償原定一百六十萬借款債務之意思而受領一節，核與事實相符，堪予採信。此外 ，上訴人復無法舉證證明兩造間有代物清償之合意，則其主張兩造間之借款債務 業已因清償而消滅云云，尚嫌無據，不足採信。五、按債務人為擔保其債務，將擔保物所有權移轉與債權人，而使債權人在不超過擔 保之目的範圍內，取得擔保物所有權之信託的讓與擔保，而約定債務清還期間者 ，雖不能認其為無效，但擔保物所有權之移轉，既僅以擔保債務清還為目的，即 不能祗以債務人逾期未曾清還所負債務，債權人即取得擔保物之所有權，仍應履 行變賣擔保物或協議估價，債權人就其價金受償或承受之程序，庶免其迴避民法 第八百七十三條第二項禁止之規定（最高法院七十一年度台上字第二九三四號判 決參照）。查本件兩造間先移轉該二筆土地之所有權予被上訴人，用以供擔保兩 造間之系爭借款債權，約定債務清償時始將該二筆土地之所有權再行移轉登記於 上訴人名下，核其法律關係，應屬上開最高法院判決意旨所稱「所有權之信託的 讓與擔保」，揆諸上開規定，雖非無效，但仍不得違反民法第八百七十三條第二 項之禁止規定，即不得約定債務人逾期未清償所負債務時，債權人即取得擔保物 之所有權。惟本件兩造間於上開二三三、八○四之二地號二筆土地以買賣為原因 ，移轉登記予被上訴人，用以擔保系爭借款前，有六個月如未還錢，該二筆土地 即歸被上訴人所有之約定之事實，業經證人李承忠、解鳳嬌證述在卷可佐，自無 疑義。上訴人空言主張無該等約定，殊不足採。兩造間之上開約定，因違反民法 第八百七十三條第二項之禁止規定而屬無效，是即便雙方債務已屆清償期而未獲 清償，然因被上訴人無法依該無效之契約逕為取得該二筆土地之所有權，自難認 兩造間原有債之關係已因代物清償而消滅。此參之最高法院三十年度上字第六十 四號判例意旨「被上訴人已自認應付之價金二千七百元內，有一部係以煙坭折抵 ，所謂煙坭如為法律禁止授受之鴉片煙土，上訴人雖曾受以折抵價金，依民法第 七十一條之規定，此項代物清償之契約亦屬無效，其原有債之關係仍難認為已經 消滅」至明。因此，上訴人既無法舉證雙方間有以移轉該二筆土地之所有權以代 清償原定一百六十萬元借款債務給付之合意；且兩造間之流質約款，又因依法無 效而無法發生代物清償之效力，是兩造間一百六十萬元之借款債務仍然存續而未 消滅，則上訴人訴請確認兩造間系爭抵押權所擔保之債權不存在，並請求為被上 訴人應將苗栗縣竹南地政事務所於民國八十五年九月九日以南地所字第八七六九 號就如附表所示之不動產收件登記之抵押權塗銷，洵屬無據，不應准許。原審為 上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴人意旨指摘原判決不當，求為廢棄改判，為 無理由。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法就判決結果已不生影響，故不 予論究。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八 條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 三 月 二十 日~B1民事第五庭審判長法 官 陳滿賢
~B2 法 官 朱 樑
~B3 法 官 林松虎
右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份參拾肆元）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B 書記官 陳信和
中 華 民 國 九十 年 三 月 二十三 日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
~F0
~T40
附表
┌───────────────┬─────────────┬────┬────┐
│ 土 地 坐 落 │ 面 積 │ │ │
├───┬───┬───┬───┼──┬──┬──┬────┤權利範圍│所有權人│
│鄉鎮市○ 段 ○○ 段│地 號│地目│公頃│公畝│平方公尺│ │ │
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│後 龍│新 港│埔 頂│234-2 │ 田 │ ○ │○三│ 九 八 │全 部│甲 ○ ○│
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│後 龍│新 港│埔 頂│804-9 │ 林 │ ○ │四三│ 四 三 │ 1/42 │甲 ○ ○│
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│後 龍│新 港│埔 頂│804-11│ 林 │ ○ │○○│ 五 四 │ 1/42 │甲 ○ ○│
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Ｙ