臺灣高等法院臺中分院民事判決 八十七年度重上字第一二七號
上 訴 人 合作金庫銀行股份有限公司
法定代理人 李文雄
訴訟代理人 蔡得謙律師
複代理人 陳芝荃律師
鐘登科律師
被上訴人 日豐證券股份有限公司 設彰化縣彰化市○○路五三二號五樓
法定代理人 傅傳明
訴訟代理人 李兆祥律師
右當事人間請求確認公債所有權事件，上訴人對於中華民國八十七年十月十二日臺灣
彰化地方法院八十五年度重訴字第十五號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：
㈠、原判決廢棄。
㈡、被上訴人在第一審之訴駁回。
二、陳述：除與原判決所載相同部分予以引用外，補述略稱：（一）被上訴人主張伊係基於寄託之法律關係，將系爭公債寄存於上訴人之金庫，依 寄託契約之性質，並未轉讓系爭公債所有權與上訴人，系爭公債應仍屬伊所有 等語。惟查：被上訴人對於彰化四信與被上訴人間之寄託契約，究係各由何人 代表（或代理）為要約、承諾之意思表示，並未敘明，其所提之財務報表、查 核報告書等文件，均不足以證明彰化四信與被上訴人間有寄託關係之事實，是 以其舉證責任容有未盡。
（二）被上訴人既主張伊係基於取回寄託物之法律關係取回系爭公債，然依據證券商 業務章則重點規範內容第三條第二項㈡之規定，證券商將其所有之有價證券寄 託他人保管，必需遵守一定之程序及應編製存放記錄，被上訴人為證券商，若 被上訴人確有將價值總額高達五億多元之系爭公債寄託彰化四信保管，存放於 彰化四信之金庫內，必依照主管機關所頒證券商業務章則重點規範之規定，編 製「存取記錄」，以為控管，然被上訴人所提之證據並無該「存取記錄」或其 他由彰化四信出具之保管憑據等文件，足見其主張顯不符常情，亦有違證券商 業務章則之規定，並非可採。
（三）被上訴人另主張伊係基於「安全」顧慮，將系爭公債存放在彰化四信云云，並 非可採。蓋依上開證券商業務章則重點規範內容第三條第二項第一款之規定， 以及「有價證券集中保管帳簿劃撥管理辦法」第十條之規定，證券商得以自己 名義，將其受委託買進之有價證券送交集中保管公司保管，或是選用自行領回 有價證券自行保管，全由證券商自由決定，不採強制集保制度。由上規定，足
見證券商之業務，必需保管客戶所寄放之股票，且證券公司本身亦有重要之財 物、客戶存摺等資料，此等資料亦皆甚重要，何以被上訴人公司本身之重要財 物及客戶存摺等重要資料並未一併寄託彰化四信保管，卻獨將系爭公債寄存於 彰化四信？有違常情。況且被上訴人公司當時之規模，為彰化縣、市最大之證 券公司，公司本身當有金庫存放上開重要財物、資料，系爭公債僅為一疊紙張 體積尚非龐大，何必將公債寄託存放於彰化四信之金庫內？是被上訴人所辯顯 難自圓其說。
（四）系爭公債價值高達五億多元，其所負之保管責任實為綦重，彰化四信乃為金融 機關，依一般同業習慣，當不會無償負擔此高風險。（五）依被上訴人承辦丙種墊款業務之周溪圳於調查站所提出之「日豐證券質借明細 表」，足以證明被上訴人確有取得上訴人所交之系爭公債五億二千七百五十萬 元買賣價金，詳如下述：
１、有關彰化四信向被上訴人購買系爭公債之明細及資金證明，依周溪圳所提出之 帳目，絕大部分所登載者，悉與彰化四信有關公債之買賣登記帳冊及相關傳票 之明細、日期及金額相符，足以證明彰化四信確曾支付價金向被上訴人購買系 爭公債。該帳卡雖名為「彰化市第四信用合作社放款帳卡」，此乃周溪圳因該 放款帳卡之格式恰適用於伊記帳之需求，方自行採用之，尚不得據此即認為被 上訴人與彰化四信乃為借貸關係。蓋此證諸彰化四信之買賣公債登記帳冊「摘 要」欄中，均載有「購入」字樣自明。
２、被上訴人之職員周溪圳所提出之「彰化市第四信用合作社放款帳卡」中編有「 利息」欄，此乃被上訴人之總經理許清順、實際負責人賴志騰以及葉傳水等人 ，為隱瞞其經營丙種墊款之行為所為之障眼手法，蓋被上訴人將其出賣系爭公 債所得之價金，全部作為丙種墊款資金使用，如未以此領息之表面動作，作為 掩飾其非法經營丙種墊款資金之犯行，豈不東窗事發？且被上訴人公司之有關 會計表冊，亦無從應付會計師及主管機關之查帳審核。又參以彰化四信出納課 長賴二豐、稽核科長楊奕南及黃玉雪之供詞，可證明彰化四信自被上訴人公司 所取得之利息，乃系爭公債原應取得之公債利息，並非借貸給被上訴人公司資 金之利息所得，只不過欲使被上訴人公司取得扣繳憑單，藉以登載會計表冊， 使之表面合法化，方使其領取系爭公債之利息。此由彰化四信將自被上訴人處 所取得補貼，列於「有價證券之損益科目」收入傳票中，而非列於「應收利息 」科目之事實即足獲證明。
３、周溪圳於調查站及第一審八十五年十一月十三日審理時證稱：被上訴人總經理 許清順之母許黃錦治及其親戚吳仁傑係為被上訴人丙種墊款之人頭戶，被上訴 人為避免「作丙」之非法行為曝光，將取自彰化四信之丙種墊款資金，或以現 金提領或以合庫支票取得資金，再轉入前揭人頭戶，再轉帳轉入許清順或其他 股票融資戶之帳戶內。被上訴人為因應丙種墊款之資金，始將系爭公債出賣（ 或稱信託讓與擔保）予彰化四信，而價金即是透過上開吳仁傑之人頭帳戶予以 支應丙種墊款之用。
４、被上訴人丙種墊款承辦人周溪圳、會計主任黃玉雪及彰化四信出納課長許東興 、賴二豐等人均於調查站證稱：被上訴人確以系爭公債向彰化四信「調取」同
額資金，累計有五億二千七百五十萬元，有訊問筆錄可稽。準此以觀，姑不論 被上訴人將系爭公債交付予彰化四信，究基於「買賣關係」或「信託的讓與擔 保關係」？惟被上訴人確有取得彰化四信之同額價金乙節，實無疑義，故被上 訴人所主張之「寄託」，不足採信。
５、被上訴人之實際負責人賴志騰（即案發當時被上訴人法定代理人賴施翠卿之配 偶）、許清順及葉傳水共同以違反證券交易法第一百七十五條之「證券商不得 放款」（即俗稱丙種墊款）之規定，共同在被上訴人公司內非法經營融資墊款 ，所犯背信等罪，業經鈞院刑事庭以八十五年度上訴字第二一七三號刑事判決 判處罪刑確定在案，是被上訴人一再辯稱未經營丙種墊款業務，委不足採。（六）、被上訴人確有移轉系爭公債所有權與彰化四信，理由如下： １、系爭公債為無記名有價證券，依法僅需交付即可移轉所有權，而系爭公債逕 依交付之行為而收存於彰化四信之金庫內，此為兩造不爭之事實。 ２、彰化四信截至八十四年一月十日止，確有買入有價證券五億二千七百五十萬 元之公債，此有「彰化四信有價證券登記明細卡」、「彰化四信出納課長許 東興於八十四年八月十一日所做會計事務查核工作底稿－其他負債之查核」 、「公債明細表」、彰化四信出納課長賴二豐出具之報告書（原審卷一第二 ０五頁）各一件書、傳票影本十七張附卷可稽（原審卷一第二０三至第二二 三頁），足證被上訴人交付系爭公債與上訴人之行為，確屬所有權之移轉。 ３、依據彰化四信買入有價證券之會計帳冊所載，彰化四信確將系爭公債列為資 產負債表中之一部資產（見本院卷二第十四至四十九頁），並定期由彰化四 信之監事查核，由是亦足證明彰化四信受領系爭公債之交付，非基於「寄存 」之法律關係。
４、至被上訴人提出之領取債息扣繳憑單及兌領債息等文件，亦不足證明系爭公 債為被上訴人所有。實因被上訴人為避免會計師查帳及證管會查核，而故意 隱瞞其提供資金經營丙種墊款之事，因而要求彰化四信剪下息券，由被上訴 人公司具領，然後再由被上訴人按年息百分之八點五補貼彰化四信息券之損 失（下稱「補貼」），此情已據證人賴二豐、周溪圳於刑事案件應訊時供明 。且有關前揭「補貼」，均取自於被上訴人之丙種墊款人頭戶吳仁傑帳戶， 彰化四信並以「證券損益」科目入帳，非以「應收利息」登載（按：「證券 損益」係一般息券收入之記載科目；「應收利息」係放款利息收入之記帳科 目），亦足證本件被上訴人交付系爭公債係基於買賣之法律關係而移轉所有 權予彰化四信，否則被上訴人何需支付補貼利息，彰化四信何不將此「補貼 」登載於「應收利息」或其他科目？
（七）系爭公債確係由被上訴人之實際負責人賴志騰指示吳森楷，吳森楷再指示黃玉 雪偽以「會計師查帳」為由，致使彰化四信賴二豐誤以為真，而將系爭公債交 予黃玉雪：
１、被上訴人為掩飾其已將系爭公債出賣予彰化四信之事實，故每於會計師或主 管機關查帳時，皆「取回」系爭公債以應付查帳，而本件被上訴人之職員黃 玉雪即利用上開機會，於八十四年七月二十六日向彰化四信保管系爭公債之 賴二豐虛以「會計師查帳」等詞取回系爭公債，而後經彰化四信多次催討均
拒不返還。
２、上情有下列各相關人之調查站筆錄，堪以為證： 甲、黃玉雪於彰化縣調查站陳稱：「．．．事後我方知悉日豐公司持公債向四信 辦理質押貸款，我除了將公債送交四信出納部門保管外，事後並依葉傳水指 示，按期赴四信出納課拿取到期之公債息票，以日豐公司名義領取年利」、 質押借貸關係」，事實上應為買賣關係或「信託讓與擔保」之契約關係。「 （問：你本人是否曾於八十四年七月二十八日上午赴四信出納課取走五億二 千七百五十萬元公債？你取走前述公債交付何人？請敘明。）是的，七月二 十七日晚，日豐公司總務主任吳森楷電話告知我會計師要查帳，要求我前往 四信取回公債，我乃於七月二十八日上午赴彰化四信出納課，向該課課長賴 二豐以會計師要求查帳之理由，取回上述五億二千七百五十萬元之公債，旋 即返回公司交予吳森楷，並將取回公債之事告知賴志騰，當天中午我親自目 睹在日豐公司總經理室召開常董會議之常董及監察人逐一清點該批公債，嗣 後並無會計師至本公司查帳，該會議完後，該批公債即由吳森楷及賴志騰送 往世華銀行保管箱存放，隔天我即看到該張世華銀行保管條，事後賴二豐即 打電話向我追問該批公債之流向，我因禁不起逼問，乃藉口係賴董（賴志騰 ）指示我取回公債以為應付，事實上係吳森楷要我取回的，至係何人指示吳 森楷取回公債，我並不清楚」等語。依上開供詞，黃玉雪業已明確指出於八 十四年七月二十八日當天，並無會計師至被上訴人處對於系爭公債查帳，且 被上訴人始終辯稱系爭公債係基於安全理由而存放於彰化四信，而何以於八 十四年七月二十七、二十八日間，葉傳水行蹤不明時，即已心虛而以「會計 師查帳」為藉口，由黃玉雪騙取系爭公債，而轉存於世華銀行，其間緣由， 不言可喻。
乙、證人吳森楷於八十四年八月十四日檢察官訊問時供稱：「．．．在七月二十 六日晚上，賴志騰找我到他家，他叫我轉告黃玉雪去四信把所有日豐的公債 拿回來，因為當時我是喪假期間，我在七月二十七日打電話給黃玉雪叫他去 把公債拿回來，七月二十八日賴志騰、葉江興等就召開常務董事會，會中決 定要在世華商銀開保險箱來保管這批公債．．．」等語，是依上開吳森楷之 供詞，對照證人黃玉雪上述之供詞，可見系爭公債確係賴志騰指示吳森楷轉 知黃玉雪以「會計師查帳」為由，向彰化四信課長賴二豐騙取系爭公債無誤 。
丙、證人賴二豐於八十四年七月三十一日在彰化縣調查站陳稱：「．．．到七月 二十八日上午九時二十分，日豐公司的黃玉雪向我騙稱該日豐公司購買的五 億二千七百五十萬元的無記名政府公債，會計師要前來查帳，必須先交予她 應付會計師的查核，於是我便將前述政府公債交給黃玉雪，我從當日十一時 起並向黃玉雪催索前述公債，直到下午五時許才找到黃玉雪，黃玉雪表示該 批五億二千七百五十萬元的公債已被賴志騰取走，不在她身邊，他沒辦法交 給我，我才發現受騙，我為了證明並非我侵吞或私自將前述公債交予日豐公 司，我曾在八十四年七月三十日打電話與黃玉雪談取走前述公債的經過情形 ，並且錄音，我願提供黃玉雪七月三十日晚上的談話錄音及七月二十八日黃
玉雪前來四信向我騙取前述公債的錄影帶暨前述公債的總類清單各乙份供貴 站參考。」，是從上開賴二豐之供詞可知，系爭公債確係由黃玉雪以「會計 師查帳」為由，自彰化四信騙走。
（八）本件系爭公債，被上訴人究係基於何法律關係而交付與彰化四信？應以負責被 上訴人丙種墊款財務之葉傳水及管理彰化四信公債進出買賣之出納課長楊奕南 、許東興、賴二豐等最為瞭解，其認定應以此等人之供詞為準： １、葉傳水分別於調查站、偵查庭及刑事一審審理時均供稱「、、、融資給日豐 意思是買賣、、」、「四信和日豐是以買賣方式」、「（公債是賣給四信嗎 ？）是的」等語；另楊奕南於調查站時證稱「、、我便以購入有價證券書寫 收入傳票登錄的科目內、、」；許東興於偵訊時陳稱「、、我們作帳時用『 有價證券科目』買賣」；及賴二豐於檢調單位分別供稱「、、要求我以購買 有價證券入帳，以沖轉被調借挪用現金、、」、「、、然後以融資買賣的方 式給予同額款項給日豐，由周溪圳提錢、、」等語。足證被上訴人與彰化四 信係基於買賣公債之意思而授受系爭公債。
２、縱令上開被上訴人與彰化四信間有關買賣系爭公債之主張，未蒙鈞院所採， 然被上訴人與彰化四信間亦應存有「信託讓與擔保」法律關係，彰化四信亦 已取得系爭公債所有權。又退步言之，上述主張如均有未洽時，上訴人仍可 依民法第八百零一條及第九四八條善意受讓及善意取得等規定取得系爭公債 之所有權。
（九）、原審認定葉傳水兼任系爭公債買賣兩造之代理人，屬雙方代理，事先並未經 雙方承諾部分：
⑴、依被上訴人公司原董事長賴施翠卿於八十四年八月七日彰化縣調查站偵訊時 ，供稱：「至於董事長之職權，依照日豐證券七十七年五月十五日第一次發 起人會議即決議，由我先生負責公司之公關、人事及行政管理等事項，而財 務由彰化四信總經理葉傳水全權負責。」，依此證詞，自被上訴人發起人會 議之決議時起，至彰化四信弊案爆發時止，葉傳水仍為被上訴人公司財務之 實際負責人，其間並與彰化四信多所財務往來，均未見被上訴人公司之股東 會或董事會對此提出任何制止或異議，再參以：許清順於八十四年八月十五 日偵查庭供稱「（五億多公債向四信用來墊款融資的經過情形？）葉傳水在 董事會有講過，我和賴志騰有參加開會，大家同意把公債拿到四信的公庫存 放。」等陳述，足證葉傳水雖為系爭公債買賣之「雙方代理」，但其確實已 受有被上訴人公司之授權，代理處理系爭公債之買賣權限。 ⑵、退步言之，縱鈞院認為上開主張尚有未足，然系爭公債兩造交易往來期間， 被上訴人公司之法定代理人即董事長乃為賴施翠卿，據其供稱：「我雖然於 七十九年九月底接任日豐證券董事長，但實際上係由我先生賴志騰負責公司 業務（我先生賴志騰係於七十八年七月二十九日至七十九年七月三十一日即 擔任日豐證券董事長，後因資格不符，經財政部要求改選後始由我擔任董事 長）」等語。賴志騰於八十四年八月七日在彰化縣調查站亦陳稱：「直至七 十八年七月間因前任董事長周文勇過世，即由我接任日豐證券董事長，但因 財政部規定擔任信用合作社理、監事不能同時於證券公司任職，遂於七十九
年七月間起變更由我太太賴施翠卿掛名登記為日豐證券董事長職務，惟實際 上仍由我擔任董事長職務，綜理各項業務」等語。被上訴人公司職員廖哲政 亦於八十四年八月九日在彰化縣調查站證稱：「（彰化四信發生違法貸款事 件後，公司主管有無指示如何隱匿日豐證券非法從事融資墊款情事？）有的 ，八月七日上午八時許董事長賴志騰在營業廳開會諭令全體職員要一律對外 聲稱日豐證券沒有從事丙種墊款情事」等語。由上證言，足證賴志騰係被上 訴人公司之實際負責人。且被上訴人公司經營丙種墊款業務之提供資金之金 主謝忠擇，於八十四年八月十五日接受調查訊問時亦證稱：「八十二年三月 間前述四信總經理葉傳水打電話給我表示欲向我借調資金，、、，由渠委託 其親信周溪圳（日豐證券營業部主任）至我本人公司，我即將其所需之新台 幣（以下同）三百萬元現金交予周溪圳，周溪圳即出示乙張業已蓋妥日豐證 券及董事長賴志騰之印章，並由葉傳水蓋印背書之彰化四信第二七九七九號 帳戶，金額三百萬元之取款條交予我做憑證。、、迄今我借予葉傳水之借款 計有三千五百萬元，渠交付予我之前述彰化四信第二七九七九號帳戶之取款 條共有十二張。」，並有蓋有賴志騰及被上訴人公司印章之取款條八張附狀 可稽。然八十二年時，賴志騰已非被上訴人公司之代表人，則其所交付謝忠 擇之取款條仍蓋有賴志騰之印章，益加證明賴志騰為被上訴人公司之實際負 責人。又參以賴二豐於八十四年七月三十一日於彰化縣調查站供稱：「我接 任後，葉傳水、賴志騰便叫日豐公司職員黃玉雪陸續拿了八千七百五十萬元 的無記名政府公債再向四信我主管的出納部門挪用現金。」、「黃玉雪表示 該批五億二千七百五十萬元的公債已被賴志騰取走，不在他身邊，他沒辦法 交給我、」，從上筆錄所載可知，賴志騰確實知道並參與有關兩造間系爭公 債之往來。故賴志騰為被上訴人公司之實際負責人，其受有被上訴人之授予 代理權，至少應認被上訴人公司有授予之「默示」意思表示。而刑事判決依 據相關事證，既認賴志騰、許清順及葉傳水為同謀共同正犯，就本件確認系 爭公債所有權而言，當認賴志騰與葉傳水有分別代理被上訴人公司及彰化四 信間成立買賣或信託的讓與擔保契約關係存在。（十）系爭公債之移轉，並未違反公司法第一百八十五條之規定，理由如下： ⑴、系爭公債乃分批於不同時間移轉彰化四信，並非一次即移轉全部五億多元之公 債，就每一次移轉系爭公債所有權於彰化四信而言，各次公債之買賣，應非屬 被上訴人「重要資產之處分」。
⑵、據被上訴人答辯狀指出系爭公債乃列於流動資產中之「短期投資」會計項目內 ，而所謂流動資產乃指「現金及約當現金、短期投資與其他預期能於一年以內 變現或耗用之資產。」；「短期投資」則指「購入本公司以外有公開市場、隨 時可以出售變現，且不以控制被投資公司或與其建立密切業務關係為目的之證 券。」（見證券商財務報告編製準則第十四條），是「短期投資」之本質上即 屬隨時可以出售求現之資產，故在性質上其處分自不需經股東會之特別決議， 系爭公債當非公司法第一百八十五條之須經股東會特別決議始能處分之「重要 財產」。
⑶、按「公司法第一百八十五條第一項第二款規定之『讓與全部或主要部份之營業
或財產』須經股東會之特別決議者，係指因其全部或主要部份營業或財產之轉 讓，影響其原訂所營事業之不能成就為準。、、」經濟部經商字第五七零五號 函釋所揭，所謂「重要財產」之判斷，係以是否影響原訂所營事業之不能成就 為準，而被上訴人既已陳稱伊購買系爭公債乃以公司盈餘購買，顯見其處分系 爭公債亦已取得相等對價，並不足以影響被上訴人所營證券經紀事業，準此系 爭公債即難謂為被上訴人之「重要資產」，自不受相關規定之限制。三、證據：除援用第一審所提證據外，補提賴施翠卿、賴志騰、廖哲政、謝忠擇、賴 二豐、葉傳水、黃玉雪、吳森楷、許東興應訊之調查筆錄、彰化四信取得系爭公 債明細表、最高法院刑事判決正本、彰化四信放款帳卡、帳冊、傳票、日豐證券 股份有限公司與原彰化四信間買賣公債明細表、日豐證券股份有限公司短期投資 明細表、財政部函、公告、公司執照、銀行執照為證。乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：駁回對造之上訴。
二、陳述：除與原判決所載相同部分予以引用外，補述略稱：（一）被上訴人公司並未經營丙種墊款，被上訴人公司之職員周溪圳等人非法經營丙 種墊款，乃其私人行為，與公司無關。上訴人指被上訴人將出賣公債所得價金 悉數作為經營丙種墊款資金使用，顯非事實。上訴人又指被上訴人領取公債債 息，目的在掩飾非法經營丙種墊款行為，更屬無據。被上訴人按期領取公債債 息，均入帳、作帳，有每年度會計資料可稽。
（二）被上訴人公司之董事會從未有任何出售系爭公債之決議，更無委由葉傳水、許 清川、賴志騰等人違反證券交易法之規定，從事丙種墊款業務，上訴人指稱被 上訴人公司為籌措丙種墊款業務所需資金而將系爭公債出賣與上訴人之前身即 彰化四信云云，顯非有據。
（三）上訴人又引用被上訴人之營業員賴淑惠等之供述，指稱被上訴人公司從事丙種 墊款業務，惟上訴人並未舉證證明被上訴人有支借任何款項予買賣證券之客戶 ，雖被上訴人公司之營業員陳稱有處理證券買賣客戶之融資，但此非被上訴人 公司之決定，顯不得以被上訴人公司營業員私自從事之丙種墊款行為，指稱被 上訴人公司有從事丙種墊款業務，更不得據此主張被上訴人公司為經營丙種墊 款業務而出售公債予彰化四信。
（四）被上訴人公司從未有任何人指示將出售系爭公債所得價款匯入吳仁傑帳戶，吳 仁傑帳戶設立與被上訴人公司無關，周溪圳為與葉傳水共同經營丙種墊款之人 ，其證言不得做為被上訴人公司有出售系爭公債與彰化四信之證據。（五）賴志騰、許清順二人從未代表被上訴人將系爭公債售與彰化四信，葉傳水更無 代理被上訴人及彰化四信買賣系爭公債之權利。（六）上訴人又主張系爭公債係擔保被上訴人所欠彰化四信之債務如期清償，而本於 信託關係，將公債讓與彰化四信，即所謂「信託的讓與擔保」云云，查被上訴 人既不短缺資金，自不必向外告貸，亦不必出售公債，焉有所謂信託的讓與擔 保可言。
（七）被上訴人公司自七十七年九月開業，一有盈餘即透過彰化四信或由被上訴人公 司會計黃玉雪洽購買進公債，而該公債一開始即為安全起見寄託彰化四信之金
庫內保管。此有被上訴人購入公債支出傳票、八十四年一至七月份領取債息之 息票及兌領單、扣繳憑單、歷年會計師查核報告書及被上訴人公司會計帳冊等 可證。
（八）被上訴人所購入之公債均屬溢價購入，彰化四信聲稱被上訴人係以面額將系爭 公債售與彰化四信，果如其所言，則被上訴人豈非虧損出售系爭公債，顯有違 常情，不足採信。
（九）本件爭點在於系爭公債所有權之誰屬，不在公債保管之方法，系爭公債為被上 訴人所有，因便宜上理由，寄放在彰化四信之金庫，該公債已由被上訴人之職 員取回，取回該公債之職員黃玉雪等之因取回公債而被控詐欺之部分，業經刑 案判決無罪確定在案，因此寄放之事實並非本案爭執之焦點，尤其每屆領取公 債債息時，均由被上訴人公司之職員隨時前往四信公庫取回領息，自購買公債 後，每年均經由會計師盤點作帳，此有每年度之財務報表查核報告書呈案可稽 ，且該等查核報告書均係被上訴人委由會計師報稅之資料，亦為每年被上訴人 股東大會參考資料。如果系爭公債有出售、設質、轉讓等處分行為時，以如此 鉅大之財產，必須經股東會議或董監事會議之決議為之，且在查核報告書亦必 有異動之記載，惟系爭公債自購買之後從無以之向四信借貸設質或出售與四信 或其他信託轉讓之事實。
（十）上訴人所提：彰化四信職員為脫免刑責所製作之放款帳卡、帳冊、買入有價證 券紀錄、收支傳票、日豐證券股份有限公司與彰化四信間買賣公債明細表等資 料，均係彰化四信職員為脫免罪責製作之私文書，被上訴人不承認其能證明有 買賣之事實存在。
（十一）證人賴二豐在調查站時供稱：「該五億二千七百五十萬元是我在最近才知道 係賴志騰、葉傳水以日豐公司購買之公債向四信出納部門留質借款，這筆五 億二千七百五十萬元之借款，我均以年息百分之八點五（早期是否如此需在 翻帳冊）支付利息給歷任的出納課長，四信出納課長如何入帳便需問歷任的 出納課長。」證人許東興在調查站亦陳稱：「至於日豐公司以公債質借的款 項係每月以年息百分之八點五和四信結算，四信再以證券損益科目將該收入 利息入帳」云云。查上述二證人同時受命於葉傳水為挪用四信公款而偽造假 帳，所為證詞，不足採信。
（十二）因為葉傳水是彰化四信之總經理，同時為被上訴人公司之股東，而賴志騰曾 經擔任被上訴人公司之董事長，所以彰化四信願意替被上訴人公司保管系爭 公債，保管公債當初並未約定任何條件，寄託彰化四信保管公債，只有口頭 約定，沒有訂立書面契約。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提日豐證券股份有限公司會計師查核報告書 、日豐證券股份有限公司短期投資明細表、購買公債之現金存摺、轉帳傳票及債 券買賣報價單或賣出成交單，臺灣銀行彰化分行函及付息券、臺灣省合作金庫彰 化支庫函及兌領債票本息清單、彰化縣稅捐稽徵處各類所得扣繳暨免扣繳憑單、 彰化地方法院民事庭通知、經濟部函、日豐證券股份有限公司清算小組會議紀錄 、資產負債表、股東名冊等（以上均為影本）各一件、有關中央政府建設公債八 十年度及八十四年度甲種第一期債票證據、財務報表查核報告書（均為影本）各
一份、筆錄影本二份為證。另聲請傳訊證人葉江興、會計師紀敏琮、黃玉雪、吳 森楷、葉傳水。
丙、本院依職權調閱台灣彰化地方法院檢察署八十四年偵字第五四三九、六一八七、 六一八八號、台灣彰化地方法院八十四年訴字第九四六號、本院八十五年上訴字 第二一七三號葉傳水等偽造有價證券案件刑事卷宗及向彰化地方法院函調被上訴 人公司清算卷宗。
理 由
一、被上訴人公司之法定代理人原為賴施翠卿，嗣被上訴人公司解散，民國（以下同 ）八十五年五月二十七日，由陳振雄就任清算人，有民事陳報狀、清算人就任申 報書、經濟部函、股東臨時會議事錄、附卷可稽（原審卷一第五十七至七十四頁 ），八十九年九月五日變更清算人為傅傳明，經原審法院於八十九年九月二十二 日以彰院松民數八十五年度司字第一八號函准予備查（本院卷三第八十頁、第一 一四頁），被上訴人分別於八十五年六月二十四日、八十九年十月十六日，以陳 振雄、傅傳明名義，具狀聲明承受訴訟（見原審卷一第五十五、五十六頁，本院 卷三第一三一至一三四頁），核無不合。又最高法院五十二年台上字第一九二二 號判例：「法律關係之存在與否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險 ，而此危險得以對於被告之確認判決除去之者，即得依民事訴訟法第二百四十七 條之規定提起確認之訴」。本件被上訴人主張如原判決附表所示之中央政府建設 公債（以下稱系爭公債）係伊所有，伊基於安全考量，與上訴人之前身即彰化市 第四信用合作社（以下稱彰化四信）訂立寄託契約，本於該寄託契約，將系爭公 債置放於彰化四信之金庫保管，嗣該公債為刑事案件查扣，上訴人具狀向台灣彰 化地方法院刑事庭主張系爭公債係上訴人所有，並聲請將之發還與上訴人，致被 上訴人在私法上之地位（即公債所有人之地位）有受侵害之危險，且此危險得以 確認判決除去，被上訴人顯有受確認判決之法律上利益，所提本件確認之訴，其 訴訟權利保護要件並無欠缺，均先予鈙明。
二、被上訴人起訴主張：系爭公債係伊所購買，屬伊所有，伊基於安全考量，與上訴 人之前身即彰化四信訂立寄託契約，本於該寄託契約，將系爭公債置放於彰化四 信之金庫保管，但未移轉所有權，系爭公債仍屬伊所有，伊從未將之出賣與上訴 人，上訴人亦未支付任何價金與伊，上訴人所提之支出傳票及明細表均無任何一 筆款項給付與伊，伊為公司組織，處分公司財產需經股東會決議或董事會之決定 方能為之，伊公司之股東會或董事會從未決議出售系爭公債與彰化四信，亦未授 權葉傳水將系爭公債出售與上訴人或持以質押借款，系爭公債迄今仍屬伊所有， 嗣系爭公債因台灣彰化地方法院檢察署偵辦八十四年度偵字第五四三九號、六一 八七號、六一八八號葉傳水等偽造有價證券等案件，將系爭公債予以扣押，該案 經檢察官偵查終結提起公訴，移送彰化地方法院審理，上訴人竟於八十四年十一 月一日具狀向彰化地方法院刑事庭表示系爭公債係上訴人之前身即彰化四信所有 ，彰化四信經營不善，無法繼續營業，經財政部以八十四年八月三日台財融第八 四七二八一七六號函核准，自八十四年八月四日起，由上訴人概括承受權利義務 ，系爭公債屬彰化四信之資產，亦在承受範圍，上訴人以公債所有人之地位，請 求該法院將系爭公債發還與上訴人，致被上訴人對系爭公債所有權之私法上之地
位受有侵害之危險，此種危險又得以確認之判決予以除去，被上訴人顯有即受確 認判決之法律上利益，爰提起確認之訴，求為確認系爭公債屬被上訴人所有之判 決。
三、上訴人則以：系爭公債係無記名式有價證券，被上訴人已將之交與上訴人之前身 即彰化四信占有，彰化四信既已占有系爭公債，自屬公債之所有權人。系爭公債 係伊之前身即彰化四信向被上訴人所購買，買賣價金係由被上訴人公司之營業員 周溪圳出面接洽辦理，彰化四信將系爭公債買賣價金，依周溪圳之指定，或撥入 被上訴人公司證券買賣需用墊款之客戶帳戶內，或撥入被上訴人公司證券丙種放 款專戶吳仁傑（人頭戶）帳戶內再轉帳與被上訴人公司證券買賣需用墊款之客戶 帳戶內，買賣價金已付清，被上訴人亦已將系爭公債交與彰化四信占有，彰化四 信已因買賣關係而取得系爭公債所有權。退步言之，縱認上訴人之前身即彰化四 信未向被上訴人購買系爭公債，但被上訴人證券公司因非法經營丙種墊款業務， 向彰化四信借款，為取信於彰化四信，而將系爭公債交付與彰化四信，讓與系爭 公債所有權與彰化四信，作為借款之擔保，彰化四信因此種「信託讓與擔保」法 律關係而取得系爭公債所有權。再退步言之，縱認彰化四信未向被上訴人購買系 爭公債，被上訴人亦未將系爭公債所有權信託讓與彰化四信，以擔保被上訴人向 彰化四信所借款項如期返還，但彰化四信以受讓系爭公債所有權為目的而占有系 爭公債，占有之始為善意，縱令系爭公債讓與彰化四信之讓與行為未經被上訴人 公司股東會、董事會或董事長、總經理或其他有權代表公司者之同意，受讓人即 彰化四信仍受善意受讓之保護，依據民法第八百零一條及九百四十八條規定，彰 化四信已取得系爭公債所有權。嗣因彰化四信經營不善，經財政部以八十四年八 月三日台財融第八四七二八一七六號函核准，自八十四年八月四日起，由上訴人 概括承受，系爭公債屬彰化四信之資產，亦在承受範圍，顯屬上訴人所有，被上 訴人竟提起本訴，主張系爭公債為其所有，殊屬無據等語，資為抗辯。四、被上訴人主張：系爭公債原屬伊出資所購買，屬伊所有，嗣因台灣彰化地方法院 檢察署偵辦八十四年度偵字第五四三九號、六一八七號、六一八八號葉傳水等偽 造有價證券等案件，將系爭公債予以扣押，該案經檢察官偵查終結提起公訴，移 送彰化地方法院審理，上訴人於八十四年十一月一日具狀向彰化地方法院刑事庭 表示系爭公債係上訴人之前身即彰化四信所有，彰化四信經營不善，無法繼續營 業，經財政部以八十四年八月三日台財融第八四七二八一七六號函核准，自八十 四年八月四日起，由上訴人概括承受權利義務，系爭公債屬彰化四信之資產，亦 在承受範圍，上訴人以公債所有人之地位，請求該法院將系爭公債發還與上訴人 等情，固有被上訴人所提財政部八十四年八月三日台財融第八四七二八一七六號 函、上訴人聲請發還公債之聲請狀、上述偽造有價證卷案件起訴書（均為影本） 附卷可稽（見原審卷一第九至十一頁、第十七至二十六頁）。惟系爭公債是否已 轉售與上訴人之前身即彰化四信？被上訴人主張：伊購入系爭公債後，從未將之 出售與彰化四信，伊僅基於安全考量，與彰化四信訂立寄託契約，本於該寄託契 約，將系爭公債置放於彰化四信之金庫保管，但未移轉所有權與彰化四信，亦未 以系爭公債向彰化四信借款而將系爭公債信託讓與彰化四信，以擔保所欠彰化四 信之債務，並無「信託讓與擔保」情形等語。上訴人則主張：伊未受彰化四信之
託代為保管系爭公債，伊取得系爭公債之占有，係因向被上訴人買受系爭公債， 付清價金後，被上訴人始將系爭公債交付與上訴人，縱令上訴人之前身彰化四信 未向被上訴人買受系爭公債，惟被上訴人向上訴人之前身彰化四信借款，將系爭 公債信託讓與彰化四信，以擔保所欠債務如期清償，本於「信託讓與擔保」之法 律關係，系爭公債亦屬上訴人所有等語。
五、
(一）按有價證券係表示一定財產權之證券，其證券上權利之發生、移轉、或行使， 以占有證券為要件（最高法院十九年上字第二０七四號判例、四十五年台上字 第一一一八號判例參照）。系爭公債原屬被上訴人所有，其後被上訴人將之交 與上訴人之前身即彰化四信，置放於彰化四信金庫內之事實，為兩造所不爭。 查系爭公債上「持有人須知」欄載稱：「三、本債票無論曾否轉讓，均由經辦 機構以付息時之持有人為納稅義務人，就所付利息扣繳所得稅。四、本債票照 面額十足發行，為無記名式，發行時，經承購人之申請，得為記名，但一經售 出，持有人不得中途要求記名或取消記名．．．八、本票券均得自由買賣，質 押及充公務上之保證」等語（見外放證物袋內之公債）。系爭公債既載明得自 由買賣，且不論是否曾轉讓，均以持有人為納稅義務人，顯見系爭公債權利之 行使，以占有公債為其前提要件，一旦喪失占有，即不得行使公債所載之權利 ，自屬有價證券。是以難認被上訴人其已因與彰化四信訂立寄託契約（按無此 契約，詳如後述），本於寄託之法律關係而將系爭公債交付與彰化四信，置放 於彰化四信之金庫內無誤，顯見被上訴人已將系爭公債之占有移轉與彰化四信 ，彰化四信既已占有系爭公債，依上開說明，上訴人主張系爭公債係伊之前手 即彰化四信所有，洵屬有據。
（二）被上訴人雖主張伊係本於寄託契約，而將系爭公債交付與彰化四信，寄存於彰 化四信之金庫內，並未移轉公債所有權，依寄託契約之性質，系爭公債仍屬伊 所有，伊自得請求確認系爭公債屬伊所有之判決等語。惟為上訴人所否認。查 ：
１、民事訴訟法第二百七十七條規定：「當事人主張有利於己之事實者，就其事實 有舉證之責任」。按關於舉證責任之分配，通說採特別要件說，即：主張權利 存在之當事人（除消極的確認之訴外為原告），就權利發生之特別要件事實， 與權利消滅或權利排除之一般要件欠缺之事實，負有舉證責任。反之，主張權 利不存在之當事人（除消極的確認之訴外為被告），就權利排除之特別要件事 實負有舉證責任。本件被上訴人就其主張伊與彰化四信間，就系爭公債訂有寄 託契約，伊本於該寄託契約而將系爭公債交與彰化四信保管之事實，迄未舉證 證明，依上述法條規定，尚難認其主張為可採。 ２、系爭公債，其總金額為五億二千七百五十萬元，為兩造所不爭。系爭公債金額 高達五億餘元，價值不貲，且屬有價證券，其權利之行使，以持有公債為要件 ，已詳前述，若將之交與他人，並移轉占有，有喪失權利之風險，被上訴人為 證券公司，當知此利害關係，必不輕易為之，若欲寄託他人保管，勢必以書面 就寄託契約之內容詳為載明，以免權利義務不明確而損及權益，玆被上訴人主 張其將系爭公債寄託彰化四信保管，置放於彰化四信之金庫內，未訂立書面契
約，僅口頭約定，顯與常情有違。且寄託契約，究係由何人代表雙方訂立？是 否有代表當事人訂立寄託契約之權限？保管期限自何時起至何時止？保管條件 如何？寄託人是否應給付報酬？報酬如何計算？如何支付？上述事項均未見被 上訴人舉證證明，是被上訴人主張伊將系爭公債寄託彰化四信保管，即非可信 。
３、被上訴人係基於寄託之法律關係，主張彰化四信保管中之系爭公債屬其所有。 惟按證券商業務章則重點規範內容第三條第二項規定：「．．．．㈡有價證券 之保管權責：⑴有價證券應由董事長或總經理指定專人保管（應列記錄），保 管人不得兼掌帳務處理或保管公司印鑑。⑵有價證券應置於公司保管箱或經營 保管箱業務之金融機構，存取時應由保管人員會同主管人員二人以上始得開啟 保險箱，並編製存取記錄」。依上規定，證券商將其所有之有價證券寄託他人 保管，必需遵守一定之程序及應編製有價證券之存放記錄，被上訴人為專業之 證券商，當知此規定，若被上訴人確有將價值總額高達五億多元之系爭公債寄 託彰化四信保管，存放於彰化四信之金庫內，必依照主管機關所頒證券商業務 章則重點規範之規定，編製「存取記錄」，以為控管，並藉以釐清責任，惟被 上訴人迄未能提出系爭公債寄託彰化四信保管之「存取記錄」或其他由彰化四 信出具之保管憑據等文件，足見其主張不符常情，亦有違證券商業務章則之規 定，並非可採。
４、被上訴人雖主張：伊係基於「安全」顧慮，將系爭公債寄託彰化四信保管，置 放於彰化四信之金庫云云。惟依證券商業務章則重點規範內容第三條第二項第 一款之規定，以及「有價證券集中保管帳簿劃撥管理辦法」第十條之規定，證 券商得以自己名義，將其受委託買進之有價證券送交集中保管公司保管，或是 選用自行領回有價證券自行保管，全由證券商自由決定，不採強制集保制度。 由上規定，足見證券商之業務，必需保管客戶所寄放之股票，且證券公司本身 亦有重要之財物、客戶存摺等資料，此等資料亦皆甚重要，須妥慎保管。據證 人葉傳水於本院證稱：「我是日豐證券公司（指被上訴人）股東」、「（你原 是彰化市第四信用合作社總經理？）答：是的」、「日豐證券公司有一個金庫 （保險櫃）比較小，平常放一些公文及一些比較沒價值的東西」、「（問：寄 放在彰化四信有無公文？）答：沒有公文」等語（見本院卷三第二一六至二二 ０頁）。被上訴人之訴訟代理人表示證人葉傳水所供為真實（見同卷第二二一 頁）。查被上訴人公司本身已設有金庫，而系爭公債共二百五十一張（見原審 卷一第八頁起訴狀附表），其體積不大，置放於被上訴人公司之金庫，由被上 訴人自行保管，並無困難，被上訴人何以不將價值昂貴體積不大之系爭公債置 放於自己公司之金庫內，反而將之寄託與彰化四信保管，自己公司之金庫卻僅 保管公文及沒價值之物品，殊違常情，由此益足證明被上訴人主張伊係本於寄 託關係將系爭公債寄託彰化四信保管，置放於彰化四信金庫云云，並非可採。 ５、系爭公債價值高達五億餘元。被上訴人之訴訟代理人於本院陳稱被上訴人寄託 彰化四信保管系爭公債，並無約定任何條件，被上訴人得隨時取回云云（見本 院卷第二０五頁）。若被上訴人確有將系爭公債寄託彰化四信保管，則彰化四 信所負之保管責任重大，彰化四信為金融機關，依一般同業習慣，當不致無償
允諾負擔此高風險，由此更足證明被上訴人主張系爭公債係依寄託契約而交付 彰化四信保管云云，並非真實。
６、綜右所述，被上訴人迄未舉證證明其係依寄託契約而將系爭公債交付彰化四信 保管，從而其進而本於寄託關係，求為確認系爭公債屬伊所有，自非有據。（三）
１、上訴人辯稱：伊之前身即彰化四信截至八十四年一月十日止，確有買入價值五 億二千七百五十萬元之公債，提出「彰化四信有價證券登記明細卡」、「彰化 四信出納課長許東興於八十四年八月十一日所做會計事務查核工作底稿－其他 負債之查核」、「公債明細表」、彰化四信出納課長賴二豐出具之報告書（原 審卷一第二０五頁）、傳票附卷可稽（原審卷一第二０三至第二二三頁、本院 卷二第十四至一四九頁）。另辯稱：依據彰化四信買入有價證券之會計帳冊所 載，彰化四信確將系爭公債列為資產負債表中之一部資產，並定期由彰化四信 之監事查核，足證明彰化四信受領系爭公債之交付，非基於「寄存」之法律關 係等語，提出會計帳冊為證，並援用證人葉傳水冊為證，並援用證人葉傳水、 賴二豐、楊奕男在法務部調查局應訊之筆錄（見本院卷二第十四至四十九頁、 原審卷一第九十四至一三四頁）。
２、按最高法院十七年上字第九一七號判例意旨：「民事訴訟如係由原告主張權利 者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真 實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原 告之請求」。本件被上訴人於原審起訴，主張系爭公債係伊購買後，與上訴人
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