臺灣高等法院臺中分院民事判決 八十七年度上更㈢字第五八號
上 訴 人 乙○○
訴訟代理人 甘龍強 律師
被上訴人 丙○○ 住台北市○○○路○段一三六巷二十七弄三十三號二樓
訴訟代理人 甲○○ 住台北市○○○路○段一三六巷二七弄三三號
張績寶 律師
張繼準 律師
複 代理人 石娟娟 律師
張瓊文 律師
右當事人間履行契約事件，上訴人對於中華民國八十二年十一月二十四日台灣台中地
方法院第一審判決（民國八十二年度訴字一○四二號），提起上訴，經最高法院第三
次發回更審，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用均由上訴人負擔。 事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。㈡本件發回台灣台中地方法院。二、陳述：除引用原審判決書及本院歷審判決書之記載外，補稱：於民國（以下同） 六十八年八月一日簽訂之合作建築契約（下稱系爭合建契約），係上訴人、周文 璇合夥與被上訴人簽訂，上訴人並未轉讓該合夥權利與訴外人郭長生，而周文璇 轉讓該合夥之權利與郭長生，並未經上訴人之同意，因此其轉讓行為不生效力， 故系爭合夥之合夥人為上訴人與周文璇二人，本件訴訟於上訴人與周文璇二人須 合一確定，周文璇於原審撤回起訴，依民事訴訟法第五十六條第一項第一款規定 ，對上訴人與周文璇均不生效力，原審應對上訴人與周文璇共同原告全體判決， 始為適法，惟原審僅對上訴人一人為判決，其訴訟程序顯有重大瑕疵，自有發回 原法院審理之必要。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：上訴駁回。
二、陳述：除引用原審判決書及本院歷審判決書之記載外，補稱： ㈠地主丙○○即被上訴人、廖坤陽；建商乙○○、周文璇簽訂系爭合建契約，地主 丙○○、廖坤陽提供合建之土地計有五十二筆，分得Ａ１、Ａ２、Ａ３三棟，其 餘四棟為建商分得，惟簽訂系爭合建契約時，丙○○、廖坤陽對該三棟房屋並未 為分配，應係以合夥關係保持共有，嗣後再為分配，上訴人僅對被上訴人起訴即 有當事人不適格情形。
㈡被上訴人所有之土地於訂約時已經公告禁建，固有自始給付不能之情形，兩造又 無俟解除禁建後始建築之約定，系爭合建契約自始無效，上訴人自不得依系爭合 建契約請求。
理 由
一、本件上訴人主張：伊及合夥人周文璇於六十八年八月一日與被上訴人簽訂系爭合
建契約，由被上訴人提供其所有坐落台中市○○段一二四－八四、八五、八六、 八七、八八、八九、九○、九一、九二、九三、九四、一一七、一一八、一一九 及一一六－一三、一四、一五、一六、一七、一八、一九、二○、二一、二二、 二三、二四、二六號等二十七筆土地（下稱系爭土地），由伊與合夥人周文璇出 資並負責工程設計及企劃施工。依系爭合建契約，被上訴人有出具土地使用同意 證明書之義務。爰求為命被上訴人就系爭土地出具土地使用同意證明書供上訴人 及其合夥人周文璇申請建造執照之判決（按上訴人與周文璇為共同原告，於第一 審起訴聲明「被告（被上訴人）應就系爭土地出具土地使用同意證明書交由原告 申請建造執照」，周文璇於第一審撤回其訴，原審為上訴人一人敗訴之判決，上 訴人提起第二審上訴，並於本院前審變更訴之聲明為「被上訴人應就系爭土地出 具土地使用同意證明書交由伊及合夥人周文璇申請建造執照」，惟上訴人於本審 以原審訴訟程序有重大瑕疵，請求發回原法院審理，其訴之聲明即為原審所為聲 明）。
二、被上訴人則以：系爭合建契約之地主除伊之外，尚有第三人廖坤陽，上訴人僅列 伊為被告，當事人不適格；伊於系爭合建契約簽訂後即將土地所有權狀交與上訴 人，上訴人非不能建築，惟上訴人不願履約，擅將所有權狀交第三人洪棋岳，已 構成給付拒絕，伊得不經催告解除系爭合建契約；又上訴人及周文璇均將系爭合 建契約之權利轉賣於訴外人郭長生，其已無任何合建利益存在，伊若出具土地使 用同意書，亦應給郭長生等語，資為抗辯。
三、本件上訴人主張：伊及訴外人周文璇於六十八年八月一日與被上訴人簽訂系爭合 建契約，由被上訴人提供系爭土地，另由伊及周文璇出資並負責工程設計及企劃 施工。依合建契約書第十一條約定：「本約成立後甲方（按指被上訴人）同意隨 時付予乙方（按指上訴人及周文璇）有關本約各地號土地使用同意書以備乙方隨 時提出申請建築執照之用。」有上訴人提出之系爭合建契約書為証（見原審卷八 至十一頁），且為被上訴人所不爭，自堪信為真實。按上訴人據以提起本件訴訟 之系爭合建契約（見原審卷八－十一頁），其相對人（地主）雖有被上訴人與訴 外人廖坤陽二人，但該合建契約係由被上訴人提供本件系爭二十七筆土地，由訴 外人廖坤陽提供另二十五筆土地與上訴人及周文璇合建，故該合建契約係可分為 二部分，其中就廖坤陽部分，上訴人陳稱已履行完畢（見本院更㈡卷一九頁）， 自無對之起訴之必要，上訴人僅對被上訴人提起本訴，因被上訴人與廖坤陽就系 爭二十七筆土地並無共有不可分之關係存在，至被上訴人與廖坤陽之間房屋分配 尚不明確，惟其後上訴人將合建權利轉賣郭長生，被上訴人與郭長生另訂定合建 契約時，已另行分配清楚（詳如後述），尚難認被上訴人與廖坤陽等間係合夥， 故上訴人對被上訴人一人提起訴訟並無不當，被上訴人就此抗辯上訴人起訴當事 人不適格，應不足採。又被上訴人主張其所有之土地於訂約時已經公告禁建云云 ，惟為上訴人所否認，上訴人係始終主張於訂約後始禁建（見原審卷八二頁、本 院更㈠卷五十頁），而被上訴人又未舉證證明，自難認訂約時即已禁建，應無自 始給付不能之情形，是被上訴人該項抗辯亦非可取。四、查，被上訴人與上訴人及周文璇簽訂系爭合建契約，被上訴人提供土地，上訴人 及周文璇出資及負責工程設計及企劃施工，以興建並分配房屋及其基地等情，有
系爭合建契約在卷可稽（見原審卷八至十一頁），且為兩造所不爭執，應認為真 實，已如前述。被上訴人依系爭合建契約第十一條約定，雖有提供土地使用同意 書之義務，惟被上訴人抗辯，上訴人及周文璇已於七十六年一、二月間將合建權 利讓與郭長生等語。是本院首應審究者為，上訴人及周文璇有無將合建權利轉讓 與郭長生，分述如后：
㈠上訴人已於七十六年一月二十三日委託其母駱秀鑫及被上訴人（由其母廖蔡菊代 理）與訴外人郭長生訂定『立建築物合約書』，將上訴人分得之兩間房屋出賣於 郭長生，有該『立建築物合約書』可證（見原審卷卅七、七七、八四頁、本院上 字卷四七頁），並據上訴人之母親駱秀鑫於本院前審自認該立建築物合約書係其 簽名之事實（見本院上字卷四四頁），證人郭長生於前審亦證稱：「另外乙○○ （即上訴人）的部分亦由他母親在七十六年以二百八十萬元讓與我，‧‧有合建 契約書附原審卷。當時乙○○本人在美國，委託他母親代理讓與，我付了一萬二 千元之保證金，二百八十萬元尚未付，因地沒讓我蓋房子而聲請查封起來，所以 我無庸付款，當時是駱秀鑫（即上訴人母親）與廖蔡菊（即被上訴人母親）一起 到我那裡」等語（見本院上字卷二一頁）明確。 ㈡依該立建築合約書所載「‧‧‧（系爭土地）應建造二樓半樓房共建造拾肆間樓 房，甲（地主由廖蔡菊代理被上訴人，駱秀鑫代理上訴人）乙（建主即郭長生） 雙方對分，甲乙各分柒間，但甲方林太太（按指上訴人之母駱秀鑫）另賣乙方（ 按指郭長生）貳間，每間新台幣壹佰肆拾萬元正，貳間共貳佰捌拾萬元正，付款 辦法以建造執照核發日為準後六個月付清款數，絕無異議之處，但今付現款新台 幣壹萬貳仟元正作為保證金，等日後正式簽約之時全部付清押金壹佰萬元正‧‧ ‧」等語。被上訴人與郭長生在系爭土地合建，上訴人可分得房屋二間、郭長生 可分得房屋七間、另被上訴人分得房屋三間，周文璇部分分得二間，此據被上訴 人之母廖蔡菊及證人郭長生供述明確在卷（見本院上字卷七三、七四頁）。 雖該立建物合約書載明上訴人出賣二間房屋與郭長生，惟該二間房屋係指建築十 四間房屋完成後，上訴人可分得之房屋二間，於簽約時並無該二間房屋存在，因 此，上訴人係出賣建築完成後可分得二間房屋之權利，並非出賣二間房屋甚明。 ㈢上訴人並非系爭土地之所有權人，於被上訴人與郭長生簽訂立建築合約書時，上 訴人所以能取得系爭土地建築完成後分得二間房屋之權利，係因上訴人與被上訴 人訂立之系爭合建契約書所取得之權利轉換所致，換言之，被上訴人與郭長生在 系爭土地合建建築十四間房屋完成後，上訴人所分得二間房屋之權利（系爭合建 契約之另地主廖坤陽部分已委託洪棋岳建築完畢，並已銷售完畢，此據被上訴人 所供明，見本院更㈡卷一九頁），即為上訴人依系爭合建契約就系爭土地所取得 之權利。足認上訴人已將其系爭合建契約就系爭土地所取得之權利讓與郭長生甚 明。上訴人雖主張：至於上訴人之母駱秀鑫與被上訴人之母廖蔡菊於七十六年一 月二十三日，共同簽訂之立建築物合約書，係其二人委由郭長生建築房屋，及駱 秀鑫將其合建分得之二間房屋出賣於郭長生，‧‧‧非上訴人將自己就前揭股份 （權利）轉讓於郭長生，因此，此一合約自不影響系爭合建契約之效力云云（見 本院更㈠字卷五一頁、更㈡字卷三一、三二頁），尚非可取。 ㈣周文璇於七十六年二月二十一日將其系爭合建契約所有一切權利以二百七十萬元
讓渡與郭長生，有拋棄書一紙附卷足證（見原審卷七六頁），並經證人周松柏（ 即周文璇之父）於本院前審證稱：「七十八年八月一日合作建築契約書是我兒子 簽字的，我也知道這件事，我是在七十六年二月二十一日代表我兒子周文璇將該 權利讓與郭長生，拋棄書上之周文璇名字是我代我兒子簽的，我兒子同意我簽名 」「應付之款項已付清」等語（見本院上字卷四一頁），核與受讓人即郭長生所 證周文璇將該權利以二百七十萬元讓與我等語（見本院上字卷三一頁）相符，堪 信為真實。
五、上訴人及周文璇間係合夥關係與被上訴人簽訂系爭合建契約書，此為上訴人之母 駱秀鑫及周文璇之父周松柏於本院前審所陳明（見本院上字卷四二至四三頁）。 又合夥人非經他合夥人之同意，不得將自己之股份轉讓於第三人，民法第六百八 十三條定有明文，上訴人與周文璇間既係合夥與被上訴人簽訂系爭合建契約書， 而上訴人及周文璇均已將其系爭合建契約所取得之權利轉讓與郭長生，則本院應 審究者為，上訴人或周文璇轉讓其在系爭合建契約所取得之權利，有無經另一合 夥人（即周文璇或上訴人）之同意，詳述如后： ㈠上訴人係於七十六年一月二十三日將權利轉讓與郭長生，而周文璇則係於同年二 月二十一日轉讓，上訴人轉讓在前，而周文璇轉讓在後。證人郭長生於本院前審 證稱：上訴人及周文璇先後將權利賣與伊，上訴人由其母駱秀鑫，周文璇由其父 周松柏，同與伊共同商談，均知轉讓之事等語（見本院更㈡卷三０頁，筆錄將周 文璇之名誤載為周文雄），周文璇之代理人與上訴人之代理人共同與郭長生商談 出賣權利（即合夥之股份）之事，且先後轉讓與郭長生，足認上訴人轉讓權利（ 指合夥股份）與郭長生時，周文璇代理人已同意，是上訴人之轉讓應已發生效力 。至郭長生供稱周文璇先轉讓，嗣上訴人再轉讓，與上開二份契約書所載日期不 合，應係因時間久遠（按轉讓係七十六年間，已十年）之誤。 ㈡上訴人既於七十六年一月二十三日轉讓權利與郭長生，並已生效，則周文璇於同 年二月二十一日轉讓其權利與郭長生時，其合夥人為郭長生，自不需上訴人同意 ，即已發生轉讓之效力。
六、上訴人既將其合夥權利轉讓予郭長生，上訴人即不得再依系爭合建契約向被上訴 人請求出具同意書作為申請建築執照使用。上訴人之請求為無理由，原審為上訴 人敗訴之判決並無不合，上訴意旨，指摘原判決不當，為無理由。至上訴人轉讓 合夥權利與郭長生在前，其與周文璇已無合夥關係，則周文璇於原審撤回起訴， 已發生效力，原審對上訴人一人判決，並無不合，並無上訴人所指程序有重大瑕 疵之情形。又原審周文璇或郭長生未列為當事人，亦不生當事人不適格之問題， 併此敍明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 三 月 十三 日~B1民事第六庭審判長法 官 吳火川
~B2 法 官 吳惠郁
~B3 法 官 饒鴻鵬
右為正本係照原本作成。
不得上訴。
~B 書記官 陳三軫
中 華 民 國 九十 年 三 月 十四 日 Ｙ