臺灣高等法院臺中分院刑事判決 八十九年度上重訴字第九號
上 訴 人
即 被 告 丁○○
選任辯護人 張慶宗
右上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺中地方法院中華民國八十九年
三月九日第一審判決（民國八十七年度重訴字第一０二八號，起訴案號：臺灣臺中地
方法院檢察署民國八十六年度偵字第一九二五二號，第二一三四一號），提起上訴，
本院判決如左：
主 文
原判決撤銷。
丁○○共同販賣毒品，處無期徒刑，褫奪公權終身，扣案之海洛因驗餘含包裝重陸捌參點柒捌公克、殘留於湯匙之海洛因均沒收銷燬之，扣案之安非他命驗餘淨重貳肆玖柒點捌壹公克、塑膠夾鏈袋壹大包、藍色背包壹只及湯匙壹支暨未扣案之新臺幣合計柒拾伍萬元均沒收；又共同明知為禁藥，而轉讓，處有期徒刑壹年。應執行無期徒刑，褫奪公權終身，扣案之海洛因驗餘含包裝重陸捌參點柒捌公克、殘留於湯匙之海洛因均沒收銷燬之，扣案之安非他命驗餘淨重貳肆玖柒點捌壹公克、塑膠夾鏈袋壹大包、藍色背包壹只及湯匙壹支暨未扣案之新臺幣合計柒拾伍萬元均沒收。 事 實
一、丁○○綽號「目仔松」，曾有傷害、脫逃、竊盜、違反肅清煙毒條例、違反麻醉 藥品管理條例等前科紀錄，其中因違反肅清煙毒條例案件，於民國八十二年五月 二十六日經本院以八十二年度上訴字第一四二五號刑事判決量處有期徒刑二年二 月，復因違反肅清煙毒條例案件，經臺灣臺中地方法院於八十四年五月九日以八 十三年度訴字第一四０四七號刑事判決判處有期徒刑三年六月，該二案件經合併 而接續執行，於八十四年十二月一日經假釋交付保護管束，應至八十八年五月二 十四日始假釋期滿，詎不思悔改，復於假釋期間內，因違反麻醉藥品管理條例案 件，於八十六年六月二十五日經本院以八十六年度上易字第二九七號刑事判決量 處有期徒刑五月，於八十六年九月十一日易科罰金執行完畢，復經撤銷假釋，並 應執行該假釋殘刑三年五月二十三日，已於九十年三月十三日執行完畢。惟丁○ ○前於假釋期間，仍不知悔改，猶基於轉讓第一級毒品海洛因之概括犯意，先於 八十六年五月間某日起至同年六月二十日止，連續在台中縣潭子鄉某處，將第一 級毒品海洛因摻在香煙內，免費提供約四、五次予綽號「阿榮」之榮培墑（已改 名為癸○○，業經本院以八十八年上訴字第九五六號判決運輸毒品，處有期徒刑 十年，現上訴於最高法院）施用，復於同年六月十日，在不詳地點，無償交付海 洛因一包供其兄戊○○（另由檢察官偵結）施用，又與綽號「阿英」之不詳姓名 成年女子，基於販賣毒品即海洛因牟利、轉讓海洛因及基於非法販賣化學合成麻 醉藥品即安非他命牟利暨轉讓禁藥即安非他命之共同犯意聯絡，先於八十六年六 月二十日前某日，販入海洛因及安非他命後，裝入丁○○所有之一只藍色背包內 ，由綽號「阿英」者保管，嗣於八十六年六月二十日下午四、五時許，丁○○先 向其友人即綽號「黑人」之己○○（另由檢察官偵結）商借位於台中市○區○○ 路九十號八樓之六之住處，並通知綽號「阿英」者將上開裝有海洛因及安非他命
之藍色背包攜至該處進行分裝以便販售，復通知榮培墑及其兄戊○○等人同至現 場幫忙分裝，更議定由榮培墑將海洛因及安非他命攜至丁○○向某友人借用位於 台中市○○區○○路、天祥街附近某處之房屋交予丁○○，而綽號「阿英」者於 該日下午四、五時許，在上述己○○住處以新台幣（下同）十萬元之價格，販賣 安非他命一包予綽號「老芋仔」之丙○○，同時並由綽號「阿英」者無償交付海 洛因二小包供丙○○施用，另於分裝其間，丁○○復與綽號「阿英」者均明知安 非他命係行政院衛生署公告列管之禁藥，竟在上址由丁○○交付安非他命一包予 己○○施用，而綽號「阿英」之女子嗣即先行離去。迨同日晚間八時三十分許， 榮培墑（起訴書誤載為榮培墑及戊○○）攜帶內有海洛因、安非他命、丁○○所 有預備供分裝海洛因、安非他命以供販售所用之塑膠夾鏈袋一大包、供分裝海洛 因以供販賣所用而殘留有海洛因成分之湯匙一支之藍色背包一只，離開上開己○ ○住處擬携至已約定之台中市○○路、天祥街丁○○借用之處所，於下樓步行至 台中市○○路九十號大英帝國大廈對面巷子，欲駕車時，適遇已先離開復返回該 處之戊○○，分別為法務部調查局台中市調查站、中部地區機動工作組、彰化縣 調查站、台中縣警察局刑警隊及台中市憲兵隊等單位聯合查緝人員當場查獲，並 自榮培墑身上扣得上開藍色背包一只，內有前述海洛因、安非他命、塑膠夾鏈袋 一大包、殘留有海洛因成分之湯匙一支，另自戊○○駕乘之車上扣得上開丁○○ 無償供其施用之海洛因一包。而當時丙○○亦攜帶上開所購得之安非他命及無償 取得之海洛因二小包下樓，亦當場遭查獲，並扣得上開海洛因及安非他命。隨後 員警進入己○○住處搜索時，丁○○已趁隙逃逸，然仍扣得丁○○及綽號「阿英 」之成年女子上開無償轉讓予己○○施用之安非他命，該扣案之海洛因及安非他 命，經檢送法務部調查局檢驗結果，確驗出海洛因、安非他命之成分無訛，而榮 培墑持有之海洛因驗餘淨重六四八點五九公克，包裝重三五點一九公克，純質淨 重五五四點六七公克、安非他命驗餘淨重二四九七點八一公克，戊○○持有之海 洛因驗餘淨重一點一七公克，包裝重零點二六公克，純質淨重零點六九公克，丙 ○○持有之安非他命驗餘淨重一九六點四八公克、海洛因驗餘淨重零點九八公克 ，包裝重零點八二公克，己○○持有之安非他命驗餘淨重九點二七公克；至扣案 之湯匙一支，經原審送請憲兵司令部刑事支援中心鑑驗結果，亦認有海洛因之殘 留，而榮培墑、戊○○、丙○○、己○○經採集彼等之尿液送法務部調查局檢驗 ，亦均驗出有煙毒及安非他命之反應。
二、丁○○基於前述販賣海洛因圖利之概括犯意，於八十六年七、八月間，連續在台 中市○○○路（靠近復興路）之橋下販售海洛因予辛○○二次，每次各十四萬元 ；另丁○○基於意圖販賣禁藥麻黃素圖利，於八十六年九月十日晚上七、八時許 ，接獲辛○○（另由檢察官偵結）撥打其使用號碼為（０四）0000000號 代號一三五號（起訴書誤載為及六九號）之電話秘書，而與辛○○約定在台中市 ○○○路（靠近復興路）橋下交易後，即於上開約定地點以三十萬元之代價，販 售麻黃素一顆及販售七萬元之海洛因予辛○○，辛○○販入該麻黃素後，因品質 不佳，遂倒水加以過濾，並放置在冰箱內冷凍。嗣於同年十月二十日下午四時許 ，經警持搜索票，至彰化縣溪湖鎮○○○街一０二號查獲辛○○，並扣得該麻黃 素，經辛○○之供述，始查出上情，該麻黃素經原審送請憲兵司令部刑事支援中
心鑑驗，發現顆粒中均含有麻黃素成分無訛（淨重合計七九三點二三九九克，驗 後餘七九二點五七五六克）。
三、案經法務部調查局台中市調查站移送及台中縣警察局霧峰分局報請台灣台中地方 法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據上訴人即被告（以下簡稱被告）丁○○對於右揭無償提供第一級毒品海洛因 予戊○○施用，及於八十六年六月二十日下午有至己○○住處等事實，固所是認 ，但弗承有右開犯行，辯稱：伊僅係介紹乙○○及其女友與壬○○至己○○上開 住處認識後，伊即先行離去，伊並不認識丙○○及綽號「阿英」之女子，更無販 賣海洛因、安非他命及麻黃素等情事，榮培墑所携帶而遭查扣之藍色背包及背包 內之物品均非伊所有，而伊亦未轉讓海洛因及安非他命，均是施用時大家一起施 用而已。惟查：
（一）、榮培墑於右開時、地所携帶遭查扣之藍色背包，及背包內之物品，均係被告 所有，而被告確有於右述時、地轉讓第一級毒品海洛因予榮培墑、戊○○及 與綽號「阿英」之成年女子共同非法販賣化學合成麻醉藥品即安非他命予丙 ○○，暨同時共同轉讓海洛因供丙○○施用，與於右述時、地，共同轉讓安 非他命予己○○施用，另由被告於右揭時、地連續販賣海洛因及麻黃素予辛 ○○等事實，業據證人榮培墑、戊○○、丙○○、己○○及辛○○等人分別 證述明確（見偵字第一三二五三號卷八十六年六月二十日調查筆錄、同年月 二十一日、同年七月二日訊問筆錄，偵字第二一三四一號卷第十頁至第十三 頁、第二十七、六十四、六十五、六十六頁，原審卷第一宗第九十五頁，本 院八十九年五月十九日、同年六月十六日、九十年一月十一日訊問筆錄，八 十六年度重訴字第一九０三號卷八十六年八月二十日訊問筆錄）。（二）、被告於原審調查時供稱，其並不認識丙○○及「阿英」者，而乙○○與壬○ ○約在中清路及文心路見面後，其將彼等一同帶至己○○上開住處即離去， 而戊○○及榮培墑均未在場，另壬○○之女友綽號「幼齒」等情，另又稱， 其不知壬○○有無帶海洛因或安非他命，亦不知壬○○有無販賣情事，該日 亦非帶乙○○向壬○○購買毒品等情，復稱壬○○之女友叫「阿英」，該日 至己○○住處者有榮培墑、己○○、乙○○及其女友、壬○○及其女友，其 與壬○○約在文心路及中清路口，並載壬○○及其女友「阿英」至己○○住 處，其帶壬○○一人上去後即先離去，是不知阿英何時上去諸語，又稱其係 聽見壬○○等人約好交易，並見壬○○下樓拿安非他命（該只背包），並帶 「阿英」上樓，「阿英」到後，其即行離去等情（見原審卷第一宗第五十一 、五十二、六十六、六十七頁，第二宗第六十二、六十三頁），足見被告不 僅對於其是否認識綽號「阿英」者、壬○○之女友究係綽號「幼齒」者或「 阿英」者、榮培墑是否在現場以及是否介紹乙○○購買毒品等情，前後所述 相互矛盾，至為灼然，再稽諸證人即被告之姐庚○於本院調查時證稱八十六 年六月二十日被告係與丙○○同至伊家等語（見本院八十九年八月四日訊問 筆錄），足見被告所辯，與事實不符，尚難憑信。（三）、證人壬○○於原審調查中證稱，其與被告見面後，便直接至丁○○之友人即
己○○之前開住處，其上樓時有見到榮培墑、乙○○、己○○及一女子，後 來其女友「阿英」有上樓（見原審卷第二宗第六十四頁），嗣經本院囑託臺 灣澎湖地方法院代為訊問時，壬○○亦證稱其女友綽號「阿英」，當天其至 己○○住處時，有看到榮培墑有帶一個藍色背包等語，而乙○○於本院調查 時，復證稱八十六年六月二十日前往上開己○○住處時，亦有帶其女友綽號 「阿文」之女子同往（見本院八十九年十二月八日訊問筆錄），足見八十六 年六月二十日並非僅有壬○○之女友「阿英」一人前往右述己○○住處，應 可認定，自不能徒以壬○○證稱其女友為「阿英」，即據以認定被告未與綽 號「阿英」之女子共同為前述犯行，自不待多言。至戊○○、丙○○、己○ ○及辛○○等人，嗣均翻異前供，應係故為迴護被告之詞，尚難執為被告有 利之認定，自不待言；又證人庚○固證稱被告並未販賣毒品，然其與被告係 姐弟關係，所為證言難免偏頗，自不能執為被告有利之認定，附此敘明。（四）、至被告轉讓海洛因予榮培墑施用之次數，榮培墑於警訊固供陳係五、六次， 然其於本院審理時則改稱係四、五次，前後固然不一，然本院認為榮培墑於 本院所供較有利於被告，故即以榮培墑於本院所陳為可採；又辛○○所供向 被告購買海洛因之次數及時間，雖亦前後不一，然本院斟酌辛○○於偵查中 尚供承警訊筆錄實在（見偵字第二一三四一號卷第二十七頁），故本院認為 此部分當以其於警訊所供為可採，併予敘明；此外，尚據證人即會同查獲之 調查員曲國安證述在卷，並有如事實欄所載之物扣案足稽，而該扣案之海洛 因及安非他命，經檢送法務部調查局檢驗結果，確驗出海洛因、安非他命之 成分無訛，而扣案之湯匙一支，經原審送請憲兵司令部刑事支援中心鑑驗結 果，亦認有海洛因之殘留，另該麻黃素經原審送請憲兵司令部刑事支援中心 鑑驗，發現顆粒中均含有麻黃素成分無訛等情，分別有法務部調查局鑑定通 知書及憲兵司令部刑事支援中心鑑驗通知書在卷可憑，而榮培墑、戊○○、 丙○○、己○○經採集彼等之尿液送法務部調查局檢驗，亦均驗出有煙毒及 安非他命之反應，亦有該局檢驗通知書存卷可佐，從而事證明確，被告犯行 堪以認定，應予依法論科。
二、按我國查緝海洛因及安非他命之施用或販賣，一向執法甚嚴，對於販賣海洛因及 非法販賣安非他命者，尤科以重度刑責，且海洛因及安非他命量微價高，販賣者 率有暴利可圖，茍非意圖販賣營利，一般人焉有可能甘冒重度刑責而販賣海洛因 及非法販賣安非他命，從而被告雖否認有販賣海洛因及非法販賣安非他命之犯行 ，且無可查證其販入海洛因及安非他命之價格是否低於賣出之價額，而獲有多少 數額之利益，惟依前述之推論，再參酌被告前已有肅清煙毒條例及違反麻醉藥品 管理條例等前科紀錄，此有被告全國前案紀錄表在卷可考等情，足證被告販賣海 洛因及非法販賣安非他命，當有意圖營利之犯意，自堪認定。次按麻黃素（ＥＰ ＨＥＤＲＩＮＥ）非屬麻醉藥品，該成分業經行政院衛生署七十三年六月二十五 日衛署藥字第四七八○八一號公告列入加強管制之藥品，規定其輸入，除憑該署 核發藥品許可證外，仍須逐批申請該署同意後始得輸入，故仍應就其來源認屬藥 事法第二十二條第二款或同法第二十條第一款之禁藥或偽藥，業據行政院衛生署 八十七年六月二十日衛署藥字第八七○三四五九五號函暨該署七十三年六月二十
五日衛署藥字第四七八○八一號公告在案，是本件仍應就被告取得之來源及目的 而認定扣案之麻黃素為禁藥或偽藥。經查本件被告原係基於非法販賣安非他命營 利之意圖而販賣上開麻黃素予辛○○，雖然被告在送鑑定以前，原以為所販賣者 係安非他命，而不知實際上為麻黃素，惟因被告並非藥商，亦非經營製藥廠，依 法並無輸入、販賣麻黃素之正當權源，且其販賣係以販售他人圖利為目的，復未 經衛生主管機關核准，依行政院衛生署前揭函件之意旨，應認為本件麻黃素應屬 禁藥，舉重以明輕，由被告之犯意而論，被告應有禁藥之認識，至為明顯；又被 告原係基於非法販賣化學合成麻醉藥品安非他命圖利之意思而販賣前開禁藥，在 賣出後為警查獲，惟查本件所查扣之物品為禁藥麻黃素，已如前述，則被告就此 部分自不可能構成非法販賣化學合成麻醉藥品罪，故以被告之犯意而言，雖屬較 重之罪，然其實際行為僅與較輕之罪之構成要件該當，是依所犯輕於所知，應以 所犯論罪之原則，本件此部分仍不能論以被告較重之罪，而僅能依較輕之罪論處 ，是應認為被告販售與辛○○麻黃素部分之犯行，應僅構成明知為禁藥而販賣罪 。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第八條第一項之轉讓第一級毒品罪、肅清 煙毒條例第五條第一項之販賣毒品罪、麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第 一款之非法販賣化學合成麻醉藥品罪、藥事法第八十三條第一項之明知禁藥而轉 讓罪及明知禁藥而販賣罪。公訴意旨認被告無償提供海洛因予戊○○施用部分之 犯行，應依肅清煙毒條例第九條第一項之幫助施用毒品罪，而販賣麻黃素予辛○ ○部分之犯行，應依麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款之非法販賣化 學合成麻醉藥品罪論處，此部分公訴人起訴法條均尚有未洽，應依法予以變更起 訴法條，附此敘明。查毒品危害防制條例業於八十七年五月二十日公布，於同年 月二十二日生效，而安非他命及海洛因，分別係屬毒品危害防制條例第二條第二 項第一款、第二款所規定之第一級、第二級毒品，故被告上開販賣海洛因、非法 販賣安非他命、轉讓海洛因、轉讓安非他命之行為，核係分別犯毒品危害防制條 例第四條第一項之販賣第一級毒品罪、第四條第二項之販賣第二級毒品罪、第八 條第一項之轉讓第一級毒品罪、第八條第二項之轉讓第二級毒品罪，是被告各該 部分行為後法律已有變更，然比較新舊法律規定之結果，新法即毒品危害防制條 例除關於轉讓第一級毒品部分，較舊法為輕，而應依刑法第二條第一項前段之規 定，適用較有利於被告之新法即毒品危害防制條例第八條第一項之轉讓第一級毒 品罪處罰外，其餘因刑度均較舊法為重，故就各該部分仍應依刑法第二條第一項 但書之規定，應分別適用行為時之舊法即肅清煙毒條例第五條第一項之販賣毒品 罪、麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款之非法販賣化學合成麻醉藥品 罪、藥事法第八十三條第一項之明知為禁藥而轉讓罪處罰。被告係將其與綽號「 阿英」之成年女子共同販入上開海洛因及安非他命，先交由「阿英」攜帶至上址 分裝，其二人均有權任意處理並決定販售或轉讓予何人，是其二人間對於販入毒 品以供販售圖利、非法販賣化學合成麻醉藥品予丙○○、轉讓第一級毒品予丙○ ○及明知為禁藥而轉讓予己○○部分之犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，業經榮 培墑、丙○○、己○○等人陳明在卷，自均為共同正犯。又被告持有海洛因及非 法持有安非他命、麻黃素之低度行為，分別為其販賣毒品、非法販賣化學合成麻 醉藥品、轉讓第一級毒品、明知為禁藥而轉讓及明知為禁藥而販賣罪之高度行為
所吸收，均不另論罪。被告先後多次販賣毒品、轉讓第一級毒品之犯行，時間緊 接，所犯復均為構成要件相同之罪，顯各係基於概括之犯意反覆為之，應依刑法 第五十六條之規定，各論以一罪。至被告販賣毒品予辛○○及轉讓第一級毒品予 榮培墑部分之犯行，固未據公訴人提起公訴，但各該部分與公訴人起訴被告販賣 毒品及公訴人起訴被告幫助施用毒品而經本院變更起訴法條為轉讓第一級毒品部 分，具有連續犯之裁判上一罪關係，亦為起訴效力所及，本院自得併予審理。另 被告與綽號「阿英」者於八十六年六月二十日，在己○○住處，以十萬元之價額 出售安非他命予丙○○之同時，亦無償轉讓毒品海洛因予丙○○，此部分係以一 交付之行為而觸犯二罪名，為想像競合犯，依法應從一重之非法販賣化學合成麻 醉藥品罪處斷。被告於八十六年六月二十日前某日同時販入海洛因及安非他命販 售圖利，係以一行為同時觸犯販賣毒品罪及非法販賣化學合成麻醉藥品罪二罪， 為想像競合犯，應依刑法第五十五條之規定，從一重之販賣毒品罪處斷。又被告 於八十六年九月十日晚上，於右述地點同時販售毒品海洛因及禁藥麻黃素予辛○ ○，此部分亦係一行為而觸犯前揭二罪名，依刑法第五十五條之規定，應從一重 之販賣毒品罪處斷。被告所犯販賣毒品罪、明知為禁藥而轉讓罪間，犯意各別， 所犯復為構成要件不同之罪，應予分論併罰。至公訴人認被告前曾因違反麻醉藥 品管理條例案件，經本院判處有期徒刑五月確定，於八十六年九月十一日易科罰 金執行完畢，有被告全國前案紀錄表在卷可參，自屬受有期徒刑之執行完畢後， 於五年內再犯有期徒刑以上之罪，應為累犯，然查被告為本件犯罪行為之時間， 均係於該案件執行完畢前所為，自與累犯之構成要件有間，自無適用累犯加重其 刑規定之餘地，附此敘明。
三、至移送併案審理部分（八十六年度偵字第二四八一四號、八十六年度偵緝字第四 ○六號）之併辦意旨略以：（一）、被告於八十六年七月二十五日下午十一時許 ，以二萬元之代價販賣安非他命予周方亮，其後另交付海洛因二包，委託周方亮 送至台中縣潭子鄉予其嫂子綽號「阿英」者，嗣於八十六年七月二十六日上午十 時許，周方亮駕駛Ｍ三－一一二○號自用小客車行經台中縣潭子鄉○○○段五○ 巷口，欲交付毒品給「阿英」時為警查獲，並扣得海洛因二包（分別毛重為十八 ．七公克、三．九公克）、安非他命一包（毛重為三六．四公克），周方亮甫供 出上情。（二）、被告於不詳時、地，以每兩十三萬元之代價販賣毒品海洛因， 共計販售安非他命十二小包（每包約半兩）予甲○○，嗣於八十六年十月三十日 下午一時三十五分許，在台中縣大里市○○路五○巷二二號門前，為警查獲甲○ ○，並自甲○○之上衣口袋內扣得海洛因八小包（每半兩裝一包）及自甲○○駕 乘車號ＸＣ－○八七○號之車內扣得海洛因四小包（每半兩裝一包），合計毛重 二八五．四公克，甲○○甫供出上情。因認被告另涉犯販賣毒品及非法販賣化學 合成麻醉藥品之罪嫌云云。惟按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯 罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文。經查：（一）、證人周方亮雖於 警訊中陳稱上情，惟於原審調查中卻證稱安非他命係向綽號「黑松」者購買，其 不認識被告，係綽號「黑松」之乙○○要其至潭子，被告未販售毒品予其施用等 情；（二）、證人甲○○雖亦於警訊中陳稱上情，然其不僅對於購買安非他命之 時間及地點之證述均付之闕如，且於原審及本院調查中復改稱，毒品係向綽號「
阿雄」者或係向綽號「芭樂雄」者購買，其不認識被告，亦未向被告購買安非他 命等情。是證人周方亮、甲○○於警局所言，即均有所瑕疵，而不得作為不利於 被告之證據，即被告亦均堅決否認有此部分之犯行，此外，本院復查無其他積極 證據足資證明被告確另涉有上開公訴人所指之犯行，此部分自屬不能證明被告犯 罪，從而即與本件已起訴部分無連續犯之裁判上一罪關係，本院自無從併予審究 ，自應函退由檢察官另為適當之處理，附此敘明。四、原審予以被告為論罪科刑之判決，固非無見，然查原審就被告販賣毒品予辛○○ ，及轉讓第一級毒品予榮培墑施用部分之犯行，均未併予審理，尚有未合；次查 殘留有海洛因成分之湯匙，其中殘留海洛因部分，固屬毒品而應予沒收銷燬之， 然該殘留之海洛因與湯匙並非不可分離，且該湯匙並非專供製造或施用煙毒之器 具，然原審仍依肅清煙毒條例第十二條第一項前段之規定併予沒收銷燬之，亦有 未洽；再查被告於右開時、地販售予辛○○之麻黃素而經查扣送驗之數量，合計 係淨重合計七九三點二三九九克，驗後餘七九二點五七五六克，此有憲兵司令部 刑事支援中心鑑驗通知書在卷可憑，而原審認定此部分之數量淨重七九二點四八 公克，取樣後驗餘七九一點九三公克，自有未妥；復查被告於右開時、地同時販 售毒品海洛因及禁藥麻黃素予辛○○之行為，係一行為而觸犯數罪名，此部分應 從一重之販賣毒品罪處斷，而原審認應予分論併罰，似有未合；末查肅清煙毒條 例第十三條第一項規定，犯該條例第五條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之 財物，均沒收之，此乃刑法第三十八條沒收之特別規定，自應優先適用，而扣案 之藍色背包一只係被告所有供販賣毒品所用之物，殘留海洛因成分之湯匙一支， 則係被告所有供分裝海洛因以供販賣所用之物，自均屬被告供販賣毒品所用之物 ，自應依上揭條例之規定併予宣告沒收，方屬適法，而被告販賣毒品予辛○○所 得合計三十五萬元，固未據扣案，然既無積極證據足以證明業已費失，仍應依上 開條例之規定，併予宣告沒收，然原審就該藍色背包一只，係依刑法第三十八條 第一項第二款之規定予以宣告沒收，而就被告販賣毒品所得之三十五萬元，則未 併予沒收，均有未合。被告上訴意旨矢口否認犯行而憑以指摘原判決不當，固無 理由，然原判決既有可議，亦屬無可維持，應由本院將原判決均予以撤銷改判。 查被告曾有傷害、脫逃、竊盜、違反肅清煙毒條例、違反麻醉藥品管理條例等前 科紀錄，其中因違反肅清煙毒條例案件，於八十二年五月二十六日經本院以八十 二年度上訴字第一四二五號刑事判決量處有期徒刑二年二月，復因違反肅清煙毒 條例案件，經臺灣臺中地方法院於八十四年五月九日以八十三年度訴字第一四０ 四七號刑事判決判處有期徒刑三年六月，該二案件經合併而接續執行，於八十四 年十二月一日經假釋交付保護管束，應至八十八年五月二十四日始假釋期滿，詎 不思悔改，復於假釋期間內，因違反麻醉藥品管理條例案件，於八十六年六月二 十五日經本院以八十六年度上易字第二九七號刑事判決量處有期徒刑五月，於八 十六年九月十一日易科罰金執行完畢，復經撤銷假釋，並應執行該假釋殘刑三年 五月二十三日，已於九十年三月十三日執行完畢，有被告全國前案紀錄表、本院 訊問筆錄附卷可稽，詎不知悔改，即再販賣毒品、非法販賣安非他命、轉讓第一 級毒品海洛因、轉讓安非他命及販售麻黃素，均足以使施用者導致精神障礙，性 格異常，甚至造成生命危險之成癮性，而戕害國人身體健康，有危害社會安全之
虞，惡性重大，又其販入而遭查扣之海洛因及安非他命之數量甚鉅，嚴重破壞社 會秩序，爰併審酌被告於犯罪後，仍矢口否認上情，企圖卸責，顯無悔意及其他 一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行無期徒刑，且依刑法第三十 七條第一項之規定，宣告褫奪公權終身。扣案之海洛因驗餘淨重陸肆捌點伍玖公 克，包裝重參伍點壹玖公克即驗餘含包裝重陸捌參點柒捌公克、殘留於湯匙之海 洛因，均屬毒品，應依肅清煙毒條例第十二條前段之規定併予宣告沒收銷燬之； 又扣案之安非他命驗餘淨重貳肆玖柒點捌壹公克，係屬違禁物，應依刑法第三十 八條第一項第一款之規定予以宣告沒收之。至扣案之湯匙一支，係被告所有供分 裝海洛因以供販售所用之物，而被告販賣海洛因予辛○○所得共計三十五萬元， 雖未經扣案，但尚無積極證據證明業已費失，復係被告因販賣毒品所得之財物， 而藍色背包一只，則係被告所有供販賣毒品所用之物，已分別據榮培墑、辛○○ 等人陳明在卷，均應依肅清煙毒條例第十三條第一項之規定併予宣告沒收之。又 扣案之塑膠夾鏈袋一大包，係被告所有預備供分裝海洛因、安非他命以供販售所 用之物，另被告販賣麻黃素予辛○○所得三十萬元，被告及綽號「阿英」之成年 女子共同販售安非他命予丙○○所得之款項十萬元，則係彼等因犯罪所得之物， 自屬彼等所有，此經榮培墑、辛○○、丙○○等人證述在卷，應依刑法第三十八 條第一項第二款之規定併予宣告沒收之。至扣案業經販售、轉讓之前述海洛因、 安非他命及麻黃素，依從刑依附於主刑之原則，自應併於各該案件中予以宣告沒 收為宜，故本案即不予以宣告沒收，附此敘明。另查扣之糖粉二包，既非屬違禁 物，而本院復查無其他積極證據足以證明該物品係供被告上開犯行所用之物，依 法尚不得予以宣告沒收，併此敘明。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二 百九十九條第一項前段、第三百條，肅清煙毒條例第五條第一項、第十二條前段 、第十三條第一項，麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款，藥事法第八 十三條第一項，毒品危害防制條例第八條第一項，刑法第十一條前段、第二條第 一項、第二十八條、第五十六條、第五十五條、第五十一條第四款、第三十七條 第一項、第三十八條第一項第一款、第二款判決如主文。本案經檢察官子○○到庭執行職務。
中 華 民 國 九 十 年 三 月 二十九 日
臺灣高等法院臺中分院刑事第十庭
審判長法 官 林 照 明
法 官 蕭 廣 政
法 官 李 寶 堂
右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。 書記官 許 哲 禎
中 華 民 國 九 十 年 四 月 二 日
附錄：
肅清煙毒條例第五條第一項：
販賣、運輸、製造毒品、鴉片或麻煙者，處死刑或無期徒刑。藥事法第八十三條第一項：
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處五年以下有期徒刑，得併科新台幣十萬元以下罰金。 Ｋ