臺灣新北地方法院民事判決 103年度訴字第2296號
原 告 余 淑
訴訟代理人 林慶苗 律師
複 代理 人 洪聖濠 律師
董佩宜 律師
陳思道 律師
被 告 黃友仁
被 告 黃友龍
訴訟代理人 黃友仁
被 告 黃友明
訴訟代理人 黃友仁
上列當事人間請求拆屋還地事件，經本院於民國104年4月22日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應將坐落新北市○○區○○段○○○地號土地上，如附圖1所示編號349( 15)至349( 25)，即備註欄D1-D11 1F雨遮面積8平方公尺，如附圖2編號所示349( 26)至349( 30)，即備註欄D12-D16 2F雨遮面積3平方公尺，如附圖3所示水管A面積2.08平方公尺，水管B面積0.45平方公尺，水管C面積0.11平方公尺，及附圖4編號349( 31)鐵皮，面積8平方公尺全部拆除，並將土地上方全部騰空返還予原告。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之九，餘由原告負擔。本判決第一項於原告以新臺幣伍拾貳萬陸仟元為被告供擔保，得假執行；但被告如以新臺幣壹佰伍拾柒萬柒仟叁佰零柒元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或 減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1項第3款定有明文。本件原告起訴時，其訴之聲明原為 ：被告應將坐落新北市○○區○○段000地號土地上如附圖1 所示A2之部分樑柱、A1之部分鐵皮建物，及於如附圖2所示B 之包覆圍牆上的外崁鐵皮，及C1、C2之附連圍繞之水管，以 及如附圖3所示D1、D2、D3、D4、D5、D6、D7、D8、D9、D10 、D11、D12、D13、D14、D15、D16之增建突出平台及雨棚、 鐵架（面積以測量為準）拆除，並將土地上方全部騰空返還 予原告。被告應將原告所有之圍牆上如附圖2所示E1、E2， 及附圖4所示E3、E4之孔洞填平並回復原狀。原告願供擔保
請准宣告假執行。嗣變更聲明為：被告應將坐落新北市○○ 區○○段000地號土地上，如本狀附圖1所示編號349( 15)至 349( 25)，即備註欄D1-D11 1F雨遮面積8平方公尺，如本狀 附圖2編號所示349( 26)至349( 30)，即備註欄D12-D16 2F 雨遮面積3平方公尺，如本狀附圖3所示水管A面積2.08平方 公尺，水管B面積0.45平方公尺，水管C面積0.11平方公尺， 及本狀附圖4編號349( 31)鐵皮，面積8平方公尺全部拆除， 並將土地上方全部騰空返還予原告。被告應將原告所有如起 訴狀附圖2所示圍牆上E3、E4，及起訴狀附圖4所示圍牆上E1 、E2之孔洞填平並回復原狀。原告願供擔保請准宣告假執行 ，核屬擴張或減縮應受判決事項之聲明，揆諸首開規定，應 予准許。
二、次按民事訴訟法第182條第1項所稱訴訟全部或一部之裁判， 以他訴訟之法律關係是否成立為據者，係指他訴訟之法律關 係是否成立，為本件訴訟先決問題者而言，惟若該先決問題 之法律關係是否成立，在本件訴訟本可自為調查裁判，若因 裁定停止訴訟程序，當事人將受延滯訴訟之不利益時，自無 庸裁定停止訴訟程序（最高法院88年台抗字第646號裁定意 旨參照）。本件被告以原告所有之土地與訴外人黃賴瑞蓮所 有之土地有界址爭議，黃賴瑞蓮已另案提起訴訟（經查為本 院103年度訴字第3145號），聲請停止本件訴訟程序，惟查 此項爭議本院可自為調查裁判（詳如後述），且另案黃賴瑞 蓮所提之確認界址之訴訟，已經法院判決駁回在案，被告聲 請裁定停止本件訴訟程序，自有未合，不應准許。貳、實體方面：
一、原告主張：
㈠緣坐落新北市○○區○○段000地號土地（下稱系爭土地） 為原告所有。坐落鄰地346地號土地上、門牌號碼新北市樹 林區鎮○街00號之三層加強磚造建物（建號：樹林區博愛段 59號，下稱系爭建物）為被告黃友仁、黃友龍、黃友明3人 所共有。系爭土地與鄰地346地號土地及其建物間以附連圍 繞地界之圍牆相隔，多年均相安無事。惟原告近日發現，被 告於擴建系爭建物時，將部分違建及附屬物逾越地界，侵入 原告土地之上空，如地藉圖謄本黃色部分或附圖1、2黃色斜 線部分所示（實際面積以測量為準），其中包括直接占用該 土地如附圖1所示A2之部分樑柱，並於該土地上空擴建如附 圖1所示A1之部分鐵皮建物，及於如附圖2所示B之包覆圍牆 上的外崁鐵皮，及C1、C2之附連圍繞之水管，以及如附圖3 所示D1、D2、D3、D4、D5、D6、D7、D8、D9、D10、D11、 D12、D13、D14、D15、D16之增建突出平台或雨棚、鐵架。
另又被告等無故將原告所有之外牆鑿穿如附圖2所示E1、E2 ，及附圖4所示E3、E4之孔洞，侵害原告所有之牆壁。原告 為此寄發存證信函限期改善上開行為，被告卻不復置理，被 告所為已妨害原告所有權之行使並受有損害。（以上之附圖 為起訴狀之附圖）
㈡按所有權人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之 ，對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條定有 明文。又按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害 賠償責任，民法第184條第1項前段亦有明文。查前開土地係 屬原告所有，被告占有使用系爭土地並無任何正當權源，自 屬無權占有，原告自得依上揭條文規定，訴請鈞院判決拆除 被告等之上開部分系爭建物，並將其無權占有之土地回復原 狀返還予原告。又被告無故將原告所有圍牆之外牆鑿孔，即 不法侵害原告之所有權，原告自得依民法第767條、第184條 第1項前段規定請求被告回復原狀。
㈢本案前經鈞院於103年5月9日赴現場履勘，有關起訴狀附圖1 所示A2之部分樑柱，並於該土地上空擴建如附圖1所示A1之 部分鐵皮建物，已經被告自行拆除，為此依民事訴訟法第 255條第1項第3款規定將此部分請求減縮。又被告越界占用 原告土地之雨遮、水管、鐵皮等物之位置及面積，業經地政 機關測量製作有土地複丈成果圖附卷可稽。原告依複丈成果 圖變更訴之聲明如後述聲明所示。如起訴狀附圖2所示圍牆 上E1、E2，及起訴狀附圖4所示圍牆上E3、E4之孔洞，係被 告所鑿穿，已侵害原告所有牆壁之所有權，原告自得一併請 求被告將孔洞填平並回復原狀。新北市樹林地政事務所複丈 成果圖其中包括測量「牆壁突出物」之位置及面積，惟依鈞 院103年5月9日勘驗筆錄，勘驗測量之標的似未包括349( 1) 至349( 14)「牆壁突出物」，故此部分突出物不在原告起訴 請求範圍內，應屬贅列，併此敘明。
㈣為此，聲明求為判決：被告應將坐落新北市○○區○○段 000地號土地上，如本狀附圖1所示編號349( 15)至349( 25) ，即備註欄D1-D11 1F雨遮面積8平方公尺，如本狀附圖2編 號所示349( 26)至349( 30)，即備註欄D12-D16 2F雨遮面積 3平方公尺，如本狀附圖3所示水管A面積2.08平方公尺，水 管B面積0.45平方公尺，水管C面積0.11平方公尺，及本狀附 圖4編號349( 31)鐵皮，面積8平方公尺全部拆除，並將土地 上方全部騰空返還予原告。被告應將原告所有如起訴狀附圖 2所示圍牆上E3、E4，及起訴狀附圖4所示圍牆上E1、E2之孔 洞填平並回復原狀。原告願供擔保請准宣告假執行。二、被告抗辯稱：
㈠被告等3 人共有之門牌號碼新北市樹林區鎮○街00號房屋係 坐落於新北市○○區○○段000 地號土地上，土地所有權人 係黃賴瑞蓮即被告等3 人之母親，而與系爭土地相鄰之同前 段349 地號土地為原告所有，2 筆土地間之界址不明，因此 於土地之使用上持續產生紛爭，為此黃賴瑞蓮已起訴請求確 認2 筆土地之界址，並經鈞院103 年度板簡調字第226 號審 理在案。
㈡民國60幾年土地重測時，系爭房屋就已經存在，雙方沒有到 場，直接從牆壁中間劃分界線，被告本來土地較大不規則， 因為截彎取直的關係，將兩筆長寬不同的土地合併，造成被 告的土地少了19平方公尺，連被告的雨遮及窗戶都認為是隔 壁的，原告把房子蓋在被告土地上，經過重測後就變成原告 的土地，雨遮在40年就已經蓋了，是蓋在被告土地上。被告 建築物已經退縮60公分興建，並沒有侵占原告土地，後來原 告改建一樓戲院就直接貼在被告的牆壁上。重測時重測人員 說以前的比率尺太大，惟重測不能侵犯人民的權利，被告已 經聲請過很多次重測，都置之不理，原告不當得利，還要求 被告拆屋還地。
㈢被告作鐵皮是因為原告先前建物與被告相連，嗣原告拆除造 成被告漏水，而且原告的樹還穿到被告的建築物內。 ㈣E3、E4圍牆是原告所建，但蓋在被告土地上，建築物原告已 經拆了。原本被告的建物一、二樓都有窗戶，因為原告蓋戲 院把被告窗戶封了，原告現在拆掉建物，所以被告才穿洞用 通風。
㈤原告沒有辦法證明牆上這四個孔動是被告挖的，以前被告有 把房子承租給別人。這四個洞也在被告的牆裡面，因為原告 的建物已經拆除，原告沒有建物何來的外牆，這個牆應該是 建物裡面的東西，這個是兩邊建物黏在一起的部分。 ㈥為此，求為聲明駁回原告之訴及假執行之聲請，如受不利判 決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、本院之判斷：
㈠原告主張系爭坐落新北市○○區○○段000地號土地為原告 所有，坐落鄰地346地號土地上門牌號碼新北市樹林區鎮○ 街00號之三層加強磚造建物（建號為樹林區博愛段59號）為 被告共有，已據提出土地及建物登記謄本為證（本院訴卷第 21頁、本院板簡字卷第13頁），且為被告所不爭執，堪信為 真實。
㈡系爭被告所有之地上物，經本院履勘現場，及囑託新北市樹 林地政事務所依現有地籍圖套繪測量結果，被告在系爭土地 上設置如附圖1所示編號349( 15)至349( 25)，即備註欄
D1-D11 1F雨遮面積8平方公尺，如附圖2編號所示349( 26) 至349( 30)，即備註欄D12-D16 2F雨遮面積3平方公尺，如 附圖3所示水管A面積2.08平方公尺，水管B面積0.45平方公 尺，水管C面積0.11平方公尺，及附圖4編號349( 31)鐵皮， 面積8平方公尺，有本院勘驗筆錄、新北市樹林地政事務所 之土地複丈成果圖在卷可稽。
㈢按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之； 對於妨害其所有權者，得請求除去之；有妨害其所有權之虞 者，得請求防止之，民法第767條第1項定有明文。次按土地 所有權，除法令有限制外，於其行使有利益之範圍內，及土 地之上下，民法第773條亦有明文規定。又以無權占有為原 因，請求返還所有物之訴，被告對於原告就其物有所有權存 在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告 無權占有之事實，無舉證責任。被告應就其取得占有，係有 正當權源之事實證明之。如不能證明，則應認原告之請求為 有理由（最高法院72年度台上字第1552號判決意旨參照）。 本件原告依民法第767條第1項規定請求被告拆除上述地上物 ，並將土地上方全部騰空返還予原告。被告則以：被告共有 上述房屋係坐落於上述346地號土地上，該土地係被告之母 親黃賴瑞蓮所有，而與系爭土地相鄰之同前段349地號土地 為原告所有，民國60幾年土地重測時，系爭房屋就已經存在 ，雙方沒有到場，直接從牆壁中間劃分界線，被告本來土地 較大不規則，因為截彎取直的關係，將兩筆長寬不同的土地 合併，造成被告的土地少了19平方公尺，連被告的雨遮及窗 戶都認為是隔壁的，原告把房子蓋在被告土地上，經過重測 後就變成原告的土地，雨遮在40年就已經蓋了，是蓋在被告 土地上。被告建築物已經退縮60公分興建，並沒有侵占原告 土地，並非被告無權占用等前揭情詞為辯。是應由被告就其 所辯負舉證之責。經查：被告共有之系爭建物，係坐落於其 母親黃賴瑞蓮所有之樹林區博愛段第346號地號土地上，已 如前述，而該土地74年間重測前則為上開台北縣樹林鎮○○ 段○○○段○0000○0000地號。74年間台北縣樹林鎮○○段 ○○○段○0000○0000地號合併重測時，黃賴瑞蓮曾經至現 場正確指界，在指界人欄位蓋章，有新北市樹林地政事務所 104年2月3日新北樹地測字第1043841259號函檢送之樹林區 博愛段346、349地號土地辦理地籍圖重測前後之地籍調查界 址標示補正處理記載表影本1份在卷可稽（見本院訴字卷第 48頁至第55頁）。嗣臺北縣樹林地政事務所依土地所有權人 到場協助指界後辦理地籍圖重測，該地籍圖重測結果亦經公 告確定，迄未見土地所有權人申請複丈，顯見現有地籍圖確
係依照舊地籍圖進行測繪無訛。且被告復未舉證證明重測前 、後之地籍圖，關於上開土地間之界址有何二致，併以指明 。綜上，被告未能舉證證明其取得占有，係有正當權源，自 屬無權占有，原告主張被告無權占有系爭土地之事實，堪以 認定。
㈣按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任 ，民法第184條第1項前段定有明文。復侵權行為之成立，須 行為人因故意過失不法侵害他人權利，亦即行為人須具備歸 責性、違法性，並不法行為與損害間有因果關係，始能成立 ，故主張侵權行為損害賠償請求權之人，對於侵權行為之成 立要件應負舉證責任（最高法院100年度台上字第328號判決 要旨參照）。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實 有舉證之責任，所謂舉證係指就爭訟事實提出足供法院對其 所主張者為有利認定之證據而言，若所舉證據，不能對其爭 訟事實為相當之證明，自無從認定其主張為真正。又民事訴 訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告 先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗 辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原 告之請求（最高法院43年台上字第377號、17年上字第917號 判例意旨可資參照）。本件原告以被告無故將原告所有之外 牆鑿穿如起訴狀附圖2所示E1、E2，及如起訴狀附圖4所示E3 、E4之孔洞，侵害原告所有之牆壁，主張被告有民法第184 條第1項前段之侵權行為事實，既為被告所否認，則依上揭 說明，自應由原告就此有利於己之事實先舉證以明之。而原 告未能舉證以證明被告確有上述侵權行為之事實，原告此部 分主張，洵無可採。
㈤本件被告所有之地上物既無權占有系爭土地，從而，原告依 民法第767條規定，聲明求為判決被告應將坐落新北市○○ 區○○段000地號土地上，如附圖1所示編號349( 15)至349( 25)，即備註欄D1-D11 1F雨遮面積8平方公尺，如附圖2編號 所示349( 26)至349( 30)，即備註欄D12-D16 2F雨遮面積3 平方公尺，如附圖3所示水管A面積2.08平方公尺，水管B面 積0.45平方公尺，水管C面積0.11平方公尺，及附圖4編號 349( 31)鐵皮，面積8平方公尺全部拆除，並將土地上方全 部騰空返還予原告，洵屬有據，應予准許。至於原告主張被 告無故將原告所有圍牆之外牆鑿孔部分，並不可採，有如上 述，原告依民法第767條、第184條第1項前段規定請求被告 應將原告所有如起訴狀附圖2所示圍牆上E3、E4，及起訴狀 附圖4所示圍牆上E1、E2之孔洞填平並回復原狀，則屬無據 ，應予駁回。
㈥本件原告勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保請准宣告假執行 及免為假執行，經核於法尚無不合，爰分別酌定相當之擔保 金額准許之。至於原告敗訴部分，其訴既經駁回，假執行之 聲請，失所依附，併予駁回。
㈦本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據暨攻 擊防禦方法，經本院審酌後，認均與本件判斷結果無影響， 毋庸再予一一審酌，附此敘明。
叁、結論：原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法 第79條、第85條第1項、第390條第2項、第392條第2項，判 決如主文。
中 華 民 國 104 年 5 月 20 日
民事第三庭 法 官 李世貴
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 104 年 5 月 20 日
書記官 林懷歆