臺灣高等法院民事裁定 九十年度家抗字第六六號
抗 告 人 甲○○
右抗告人因與相對人乙○○間給付贍養費事件，對於中華民國九十年一月三十日臺灣
臺北地方法院八十九年度家訴字第三一號裁定提起抗告，本院裁定如左：
主 文
抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理 由
一、抗告意旨略以：本件第一審判決書之送達人雖於八十九年十月五日製作通知書， 記名「寄存於天母派出所」，惟應受送達人（訴訟代理人）於同日前往天母派出 所領取時卻因送達人尚未將第一審判決書寄存於天母派出所，以致應受送達人當 日未能領取，是以本件送達未符合寄存送達之要件，不能謂已為合法送達。既未 合法送達，無上訴期間經過之問題，故計算上訴期間，自應以應受送達人實際領 取原判決書之日（即八十九年十月八日）起算，抗告人於八十九年十月二十七日 提起上訴，並未逾上訴期間，應屬合法上訴。本件送達人係於何時製作送達證書 黏貼於抗告人住居所、何時將原審判決書寄存於送達地之警察機關，未有任何表 示，非得遽認已為合法之送達等語。
二、按提起第二審上訴，應於第一審判決送達後二十日之不變期間內為之，提起上訴 如逾上訴期間者，原第一審法院應以裁定駁回之，民事訴訟法第四百四十條、第 四百四十二條第一項定有明文。次按送達不能依第一百三十六、第一百三十七條 規定為之者，得將文書寄存送達地之自治或警察機關，並作送達通知書，黏貼於 應受送達人住、居所、事務所或營業所門首，以為送達，民事訴訟法第一百三十 八條著有規定。末按「依民事訴訟法第一百三十八條規定之寄存送達方法而為送 達者，以送達人將文書寄存送達地之自治或警察機關，並作成送達通知書，黏貼 於應受送達人門首時，即發生送達之效力，至應受送達人究於何時前往領取應送 達人文書，或並未前往領取，於送達之效力不生影響」（最高法院八十五年台抗 字第五一四號、八十六年台抗字第一一○號、八十九年台聲字第一三號裁定參照 ）。經查，原法院八十九年度家訴字第三一號民事判決（下稱系爭判決書）於八 十九年十月五日送達於抗告人之訴訟代理人吳守憲位於台北市○○○路○段一四 ○巷一二號二樓之住所，因無法送達，寄存於天母派出所，並作成送達通知書黏 貼於應受送達人門首，此有送達證書附卷可稽（見原法院卷第三一頁），而抗告 人於抗告狀亦自承送達人於八十九年十月五日製作送達通知書，記名「寄存於天 母派出所」，且系爭判決書於八十九年十月五日寄存於天母派出所，於八十九年 十月八日晚上八時四十五分，由「吳守憲」親自領取，亦經原法院承辦書記官以 電話詢問天母派出所員警黃宗華屬實，並制作有電話紀錄在卷可考（見原法院卷 第三二頁），顯見送達人確實於八十九年十月五日將系爭判決書寄存於天母派出 所，並作送達通知書張貼於吳守憲之門首，核已發生送達之效力，上訴期間自應 從送達之次日起算，因抗告人及其訴訟代理人吳守憲住居法院所在地無須扣除在 途期間，算至八十九年十月二十五日止，即告屆滿，抗告人遲至八十九年十月二 十七日始行提起上訴，顯逾上訴二十日之不變期間。抗告人雖以吳守憲曾親赴天
母派出所領取系爭判決書未果，認送達程序不合法，上訴期間應自收受之日起算 ，惟並無相關事證證實吳守憲於當日曾赴派出所領取系爭判決書未果，況依送達 通知書所載及原法院電詢天母派出所結果，均證實系爭判決確實於八十九年十月 五日寄存於天母派出所，所陳難以遽採。因而原法院以抗告人上訴逾期為由，駁 回抗告人之上訴，核無不合。抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄，為無理由， 應予駁回。
據上論結，本件抗告為無理由，爰裁定如主文。中 華 民 國 九十 年 三 月 二十七 日 民事第十庭
審判長法 官 林 敬 修
法 官 劉 勝 吉
法 官 黃 騰 耀
右正本係照原本作成。
不得再抗告。
中 華 民 國 九十 年 三 月 二十七 日 書記官 楊 麗 雪