台灣高等法院民事判決 八十九年度重上更㈡字第一七三號
上 訴 人 乙○○
上 訴 人 甲○○
法定代理人 楊玉全
被 上 訴人 丙 ○
右當事人間返還買賣價金事件，上訴人對於中華民國八十五年八月十五日臺灣新竹地
方法院八十四年度訴字第一一二九號第一審判決提起上訴，經最高法院第二次發回更
審，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
被上訴人丙○於給付上訴人黃金福新台幣伍拾肆萬肆仟元之同時，上訴人黃金福應將坐落新竹市○○段第三一四號土地應有部份00000000分之一一六五九移轉登記予葉宇達，另應有部分00000000分之八九０００移轉登記予陳玟靜（即陳秀琴）。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。 事 實
甲、上訴人方面：上訴人甲○○未於言詞辯論期日到場，據其以前在本院前審所為聲 明及陳述與上訴人黃金福之聲明及陳述如左：
一、聲明：
本訴部分
（一）原判決廢棄。
（二）右廢棄部分，被上訴人昌益開發科技股份有限公司應返還上訴人黃金福、甲○ ○各新台幣（下同）八十五萬元，及自八十四年十月十一日起至清償日止按週 年百分之五計算之利息，被上訴人丙○應返還上訴人黃金福、甲○○各一百三 十六萬元，及自八十四年十月十一日起至清償日止按週年百分之五計算之利息 。
反訴部分黃金福之聲明如左：
（一）原判決廢棄。
（二）右廢棄部分，被上訴人對上訴人黃金福之反訴駁回。二、陳述：除與原判決及發回前本院判決相同者外，補稱略以：（一）按最高法院發回意旨，本件不論兩造何方解決契約有理由，上訴人依民法第二 百五十九條在被上訴人履行返還價金義務前，得為同時履行之抗辯。（二）本件如認上訴人解除契約為有理由，則被上訴人應返還上訴人買賣價金。如認 被上訴人解約為有理由，則被上訴人亦應依民法第二百五十九條將買賣價金返 還上訴人。若其主張沒收已繳之價款當作違約金，惟依最高法院最近之見解認 為，建商沒收全額之自備款為違約金，有失公平，所以酌減自備款之六成。是 以本件上訴人請求返還買賣價金，洵無不合。
三、證據：除援用原審及本院歷審所提證據外，補提剪報一份為證。乙、被上訴人方面：
一、聲明：
本訴部分
（一）上訴駁回。
（二）如受不利益之判決，請准予提供擔保免為假執行。 反訴部分
（一）上訴駁回。
二、陳述：除與原判決及發回前本院判決相同者外，補稱略以：（一）訴訟標的之法律關係，於確定之終局判決中經裁判者，當事人之一造以該確定 判決之結果為基礎，於新訴訟用作攻擊防禦方法時，他造應受其既判力之拘束 ，不得以該確定判決言詞辯論終結前，所提出或得提出而未提出之其他攻擊防 禦方法為與該確定判決意旨相反之主張，此亦經最高法院著有三十年上字第八 號等十餘則之判例及裁判要旨可循。經查：
⒈上訴人甲○○以因詐欺簽訂買賣契約為由撤銷意思表示，而依民法第一百七 九條、第二百五十九條之規定在一審起訴求為命被上訴人返還價金之判決， 經被上訴人在一審請求上訴人依買賣契約履行給付買賣價金及滯納金而提起 反訴，一審審理結果，均為上訴人敗訴之判決，並經本院前審駁回其上訴， 而上訴人於上訴最高法院後，嗣又就反訴部分撤回上訴，則反訴部分即告確 定。
⒉關於本件買賣契約上訴人應給付被上訴人買賣價金既於該反訴確定判決中加 以裁判，亦即本件之買賣契約乃合法、有效，且上訴人應依約給付買賣價金 ，則依上開最高法院之判決及判例意旨，上訴人即不得於本訴中為反於反訴 確定判決意旨，再為其乃因被詐欺簽訂買賣契約而撤銷意思表示之主張，法 院亦不得據以為反於該反訴確定判決意旨之裁判，是上訴人甲○○之第二審 上訴，顯非有據。
（二）至於最高法院發回意旨所指：上訴理由主張不論係黃金福之解除契約或被上訴 人之解除契約為合法，然因解除契約雙方互負回復原狀義務，於被上訴人未返 還買賣價金之前，上訴人得為同時履行抗辯乙節：上訴人黃金福因被上訴人多 次催告其前來履行契約之後，仍遲未前來履行契約，業經被上訴人於八十四年 十月九日依雙方買賣契約第三條之約定解除雙方之買賣契約，並於該函中表示 沒收上訴人黃金福之買賣價金，則上訴人何能再為同時履行之抗辯。（三）本件被上訴人預售屋廣告圖冊，雖與系爭房屋之花園庭院部分造型有所不符， 惟必須審究者乃在於是否即構成所謂之詐欺。被上訴人公司之所以中庭景觀做 修改，乃因：
⒈被上訴人公司所聘之設計師陳俐文於施工時發現廣告圖冊與本件建築有不協 調之情況，乃以簽呈說明並建議整體重新設計，於獲被上訴人公司之同意而 為變更設計。
⒉且被上訴人公司依變更設計後所為之施工經費亦較原設計方式為高，可見被 上訴人變更設計確為整體造型美觀，而非在於節省成本或降低勞費。故被上 訴人公司並無以不實之廣告，致使上訴人陷於錯誤而與之訂約之故意。 ⒊尤其上訴人於一審亦承認，就其向被上訴人等所購買之「昌益國寶」房屋中 ，對於庭園以外之公共設施、集合建築物之本體均無任何異議，唯獨對於花
園庭院部分之「造型」與廣告圖冊上不符（並非認為該花園及庭院之建材不 符或施工上有瑕疵），即主張係受被上訴人之詐欺。惟此實係近年來房價下 跌，上訴人等於購買房屋時正處於房價高峰時期，渠等不甘投資之損失，始 藉口受詐欺意圖逼使被上訴人返還買賣價金以減少其損害，否則豈有購買房 屋為目的卻會為花園庭院等附屬部分之「造型」與廣告圖冊不符，即主張為 受詐欺。
三、證據：除援用原審及本院歷審所提證據外，補提公司執照一份為證。 理 由
一、被上訴人昌益建設股份有限公司於八十九年四月十七日變更為昌益開發科技股份 有限公司，並聲明承受本件訴訟，業據提出被上訴人公司執照一件附卷可稽，核 無不合。另上訴人甲○○經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第 三百八十六條各款所列情形之一，爰依被上訴人之聲請由其一造辯論而為判決， 合先敘明。
二、上訴人起訴主張：上訴人黃金福、甲○○分別於民國八十一年五月一日與被上訴 人昌益開發科技股份有限公司（下稱昌益公司）及丙○簽訂房屋及土地買賣契約 ，向其買受坐落新竹市○○段第三一四號土地（下稱系爭土地）應有部分暨其上 「昌益國寶」編號Ｈ棟五樓及Ｇ棟五樓房屋各一戶。購入之原因在於伊滿意被上 訴人所設計編印之廣告圖冊之居家房屋建構與設計。惟上開建物於八十四年二月 二十一日通知交屋後，伊發現該完工之房屋與原先廣告圖冊上之建構與設計，有 多處明顯且重大之差異，如「羅浮凱旋大門」其石柱、圓頂及雕像等均不復見； 「白金漢宮廣場入口」根本無皇家徽章般的宮殿外壁；「邱比特飛瀑許願池」， 亦變更成普通噴泉；「威尼斯水牆流泉雕像」既無七米高之水牆存在，又無雕像 ；「翡冷翠休閒廣場」亦不見錯落之牆面，僅見一般之矮牆；「荷馬列柱鐘罩尖 頂、柏拉圖花架綠壇」已變成無鐘罩尖頂，亦無柏拉圖花架綠壇，而成為圓弧門 ；「引導地燈」亦轉換成垂直形狀。被上訴人所給付之實物與廣告內容差異甚大 ，其在廣告上之內容有虛偽不實或引人錯誤之表示，誠為不實廣告，顯有詐欺之 故意，致伊陷於錯誤，而為買受之意思表示，伊乃依民法第九十二條第一項之規 定，分別於八十四年十月四日、同年十月九日以存證信函撤銷所為買受之意思表 示，被上訴人應將所收價金返還等情，依民法第一百七十九條、第二百五十九條 規定，求為命昌益公司給付上訴人黃金福、甲○○各新台幣（下同）八十五萬元 ，丙○給付黃金福、甲○○各一百三十六萬元及均加付法定遲延利息之判決。 被上訴人則以：依兩造所訂房屋買賣契約書第二十七頁建材表中「特約事項」第 一條約定：「本公司為維護整體建築物外觀精緻之結構，保有各項立面、公共設 施、門廳及一樓庭園之修改權，於必要時可使用同等建材，但不損害購買者之權 益為原則，以求至善至美。」，而房屋之營建，只有房屋等主體建築部分，須請 建築師繪圖設計並送建管機關核准，至於花園中庭部分並無所謂之建築設計圖， 因此伊於建築之初關於中庭部分，只請園藝設計人員做一初步之規劃，待房屋完 工後，因考慮原先採歐式之設計與房屋採美式設計之整體觀感不合，遂採取專業 設計師陳俐文之建議而變更設計，且所使用者皆為高級之材質，非但無損購買者 之權益，反而提昇其整體之美觀及價值，自無詐欺可言等語，資為抗辯。被上訴
人丙○並於第一審提起反訴主張：上訴人黃金福未依約給付買賣價金，迭經催討 無著，伊於八十四年十月九日通知解除雙方之買賣契約，伊已將系爭土地之訴外 人葉宇達應有部分一萬分之二六二及訴外人陳玟靜（原名陳秀琴，八十三年八月 五日改名為陳玟靜）應有部分一萬分之二○○○分別移轉於黃金福，黃金福自應 將之回復原狀等情，求為命黃金福將上開土地應有部分移轉登記返還於葉宇達及 陳玟靜之判決。又關於本件買賣契約上訴人甲○○應給付被上訴人買賣價金既於 該反訴確定判決中加以裁判，亦即本件之買賣契約乃合法、有效，且上訴人應依 約給付買賣價金，則上訴人甲○○即不得於本訴中為反於反訴確定判決意旨，再 為其乃因被詐欺簽訂買賣契約而撤銷意思表示之主張，法院亦不得據以為反於該 反訴確定判決意旨之裁判，是上訴人甲○○之第二審上訴，顯非有據等語（被上 訴人於第一審提起反訴請求上訴人甲○○給付買賣價金等，業獲勝訴判決確定） 。
三、上訴人主張：上訴人黃金福、甲○○分別於八十一年五月一日與被上訴人昌益公 司及丙○簽訂房屋及土地買賣契約，向其買受系爭土地應有部分暨其上「昌益國 寶」編號Ｈ棟五樓及Ｇ棟五樓房屋各一戶，並已依約分別給付被上訴人昌益公司 之房屋部分價款各八十五萬元，給付被上訴人丙○土地部分價款各一百三十六萬 元，於八十四年二月廿一日被上訴人通知交屋，上訴人發現完工之建物與廣告圖 冊、建構設計諸多不符，如「羅浮凱旋大門」未見石柱、圓頂及雕像，「白金漢 宮廣場入口」無皇家徽章般官殿外壁，「邱比特飛瀑許願池」亦變成普通式之噴 泉，「威斯水牆之流泉雕像」既無七米高之水牆存在，亦無雕像；「翡冷休閒廣 場」不見錯落之牆面，僅見一般矮牆，「荷馬列柱鐘罩尖頂，拍拉圖花架綠壇」 無鐘罩尖頂，亦無柏拉圖花架綠壇而成為圓弧門，「引導地燈」轉換成垂直之表 現等情，為被上訴人所不爭執，且有兩造簽訂土地、房屋買賣契約書，廣告圖冊 、照片暨圖說十一紙、繳款證明書、繳款通知書暨存入憑條各一件附卷可稽（見 一審卷外放證物、五十頁至六一頁、一○三頁至一○四頁），上訴人此部分之主 張應堪信實。
四、本訴部分：
上訴人主張：被上訴人對上開預售屋廣告就公共設施之圖說與完工後之實物不同 ，其廣告上之內容有虛偽不實或引人錯誤之表示，致伊為買受之意思表示，其廣 告就公共設施部分，亦為行政院公平交易委員會認定為虛偽不實，引人錯誤之表 示及表徵，有違公平交易法第二十一條第一項規定，伊乃依民法第九十二條第一 項之規定，分別於八十四年十月四日、同年十月九日以存證信函撤銷所為買受之 意思表示，被上訴人應將所收價金返還等情，並提出行政院公平交易委員會處分 書一件及撤銷買賣意思表示之存證信函二件為證（見一審卷二五四頁至二五五頁 ），惟為被上訴人所否認，並以前開情詞置辯，查： （一）民事訴訟法第四百條第一項規定確定判決之既判力，惟於判決主文所判斷之 訴訟標的，始可發生。若訴訟標的以外之事項，縱令與為訴訟標的之法律關 係有影響，因而於判決理由中對之有所判斷，除同條第二項所定情形外，尚 不能因該判決已經確定而認此項判斷有既判力。上訴人甲○○係主張被上訴 人詐欺，伊業已撤銷所為意思表示，依民法第一百七十九條、第二百五十九
條規定，請求被上訴人將所收買賣價金返還。被上訴人提起之反訴，則係主 張系爭買賣契約仍然有效，請求甲○○給付買賣價金等，二者之訴訟標的並 不相同，不生反訴確定判決之既判力得拘束本訴之問題。是被上訴人謂甲○ ○應受反訴確定判決之拘束，不得於本訴為相反之主張云云，即非可採，合 先說明。
（二）被上訴人昌益公司除將「昌益國寶」Ｈ棟五樓出售予上訴人黃金福外，而該 「昌益國寶」預售屋尚有編號Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ、Ｉ、Ｊ等棟建物同 時建築而推出銷售，故房屋買賣契約第一條買賣建築物標示亦僅記載「座落 地號新竹巿民富段三一四地號上興建昌益國寶（地下二層地上十三層鋼筋混 凝土構造之建築物）編號‧‧‧，上開坪數係包含室內、陽台、平台、屋頂 突出物、公共設施、受益面積等在內，建物登記面積以地政機關之複丈成果 面積為準。‧‧‧‧」，而廣告圖冊中之Ｅ、Ｆ、Ｇ、Ｈ、Ｉ戶傢俱配置參 考圖（即本院為說明方便起見，自行編號第三十五頁）亦僅標示第十三層樓 中之各戶的內部格局、室內面積、陽台面積、公共面積等資料，仍無法特定 上訴人所購買房屋之坐落基地之位置，是以上訴人購買房屋之位置座向如何 ，乃需借由被上訴人昌益公司提供予銷售人員用以解說其所推出個案的廣告 圖冊，方得特定之。參以前開廣告圖冊第二十六頁一樓平面圖，除標示各棟 建物位置、室內、陽台、騎樓、公共面積外，尚且註明「羅浮凱旋大門」、 「白金漢宮廣場入口」、「邱比特飛瀑許願池」、「威尼斯水牆流泉雕像」 、「翡冷翠休閒廣場」、「荷馬列柱鐘罩尖頂、柏拉圖花架綠壇」、「引導 地燈」等景觀在「昌益國寶」基地內之設置地點，而廣告圖冊中復就前開景 觀設施，並著有文稿以說明之，是以廣告圖冊內容中除對於建築材料、消防 、安全設備、服務管理等項目著有文稿外，並繪有平面圖（各棟編號與位罝 ）、各戶內部格局，且標示景觀設施之位置，職是上揭廣告圖冊關於「羅浮 凱旋大門」、「白金漢宮廣場入口」、「邱比特飛瀑許願池」、「威尼斯水 牆流泉雕像」、「翡冷翠休閒廣場」、「荷馬列柱鐘罩尖頂、柏拉圖花架綠 壇」、「引導地燈」等景觀之記載，確已成房屋買賣契約內容之重要部分， 該廣告圖冊要非僅係要約之誘引，實堪認定。從而被上訴人所辯：該廣告圖 冊有關景觀之記載，僅係要約之誘引，而非屬於契約之一部云云，當非足採 。該廣告圖冊中景觀設施之記載既已成為契約之一部分，當然有拘束上訴人 與被上訴人昌益公司之效力，被上訴人昌益公司即有依廣告圖冊所載設施給 付之義務。上訴人與被上訴人昌益公司在房屋買賣契約書附件五「建材與設 備」中之「特約事項」約定：「一、本公司為維護整體建築物外觀精緻之結 構，保有各項立面、公共設施、門廳及一樓庭園之修改權，於必要時可使用 同等建材，但不損害購買者之權益為原則，以求至善至美。二、所列建材及 設備本公司基於下列情形得更換同級品，或更高級品，因巿場供應失調，法 令禁止使用而停止進口時，或因廠商進場品質不良，因而影響施工水準時， 倘有以上狀況發生時得以更換較佳之建材或同級品替代。」等語，有上開房 屋買賣契約書附卷可稽，此為兩造所不爭。該特約事項第二項係就被上訴人 昌益公司更換同級建材之限制：１須因市場供應失調。２法令禁止使用而停
止進口。３因廠商進場品質不良而影響施工水準時。是以同列載為特約事項 之第一項內容，係關於被上訴人昌益公司對於各項立面、公共設施、門廳及 一樓庭園之修改權而為約定，該項後段「‧‧‧於必要時可使用同等建材， 但不損害購買者之權益為原則，以求至善至美。」之記載，當係就被上訴人 昌益公司行使其修改權利時，所為建材品級、誠信等方面之限制，而非單純 意指更換建材之限制而言，蓋特約事項第二項已就變更建材方面加以明文限 制。是則，上訴人主張該約款僅指建材之修改權乙節而言，即無足採。 再按所謂定型化契約條款，係指契約當事人一方為與不特定之多數相對人訂 約之用，而預先就契約內容所擬定之交易條款，該一方當事人，於訂立契約 時，以前述之交易條款為契約之內容，經相對人同意，因而訂立之契約。前 揭特約事項係被上訴人昌益公司於出賣預售屋「昌益國寶」時，以其預先印 製之房屋買賣契約書與上訴人訂立買賣契約書之部分內容，該記載之規定， 核屬定型化契約條款，當無疑義。參之上訴人洽購系爭建物時，被上訴人委 託之行銷人員持以解說推出個案之廣告圖冊第三十八頁至第三十九頁「建材 設備」之說明中，已將上述特約事項條款，印製其上，顯見被上訴人昌益公 司於契約成立前，已明示該定型化約款，足以促使上訴人注意，而上訴人亦 有於簽約前，詳閱買賣契約書之責任。且衡之該特約事項，不論在契約書中 或廣告圖冊中，均詳為約定，且均為契約之一部分，則該有利或不利消費者 之約定，既無字體細小、印刷模糊，或有其他情事，致難以注意其存在或辨 識者，均應發生拘束上訴人與被上訴人昌益公司之效力。 按民法第九十二條所謂詐欺者，乃故意欺騙他人，使其陷於錯誤並進而為不 利於自已，本來不願意表示之意思。詐欺行為人須有雙重之故意，首先有使 人陷於錯誤之故意，並基於錯誤而為一定表示之故意。預售屋之出賣人關於 預售建築物之結構、建材、主建物及附屬建物之面積、公共設施之面積等事 項，應據實說明，倘出賣人就前揭事項故意隱匿，或因過失遺漏，或為不實 之廣告或說明時，其隱匿、遺漏或不實之說明，足以變更買受人之意願或不 符買受人之買受用途，買受人得主張其受詐欺，進而解除契約。本件上訴人 主張完工之庭園景觀與原先廣告圖冊上所示者，有多處明顯且重大之差異， 如「羅浮凱旋大門」未見石柱、圓頂及雕像；「白金漢宮廣場入口」根本無 皇家徽章般的宮殿外壁；「邱比特飛瀑許願池」亦變成普通式噴泉；「威尼 斯水牆流泉雕像」既無七米高之水牆存在，又無雕像；「翡冷翠休閒廣場」 亦不見錯落之牆面僅見一般之矮牆；「荷馬列柱鐘罩尖頂、柏拉圖花架綠壇 」無鐘罩尖頂亦無柏拉圖花架綠壇，而成為圓弧門；「引導地燈」亦轉換成 垂直之表現等事實，為被上訴人所不爭，並經原審履勘現場屬實，製有履勘 筆錄在卷可稽（見一審一卷一三三頁至一五四頁）。而行政院公平交易委員 會亦認定被上訴人昌益公司於系爭預售屋廣告就公共設施為虛偽不實及引人 錯誤之表示及表徵，違反公平交易法第二十一條第一項之規定乙節，有該會 八十五年六月三日公字第八五０三六九九－００三號函暨檢附公處字第 ０八七號處分書一份附卷足參（見一審一卷第二五四、二五五頁），上訴人 主張完工之庭園景觀與原先廣告圖冊上所示者，有多處明顯且重大之差異一
節，固然屬實。惟被上訴人昌益公司是否即為詐欺？查被上訴人昌益公司於 廣告圖冊內之文稿，已明示其對於中庭景觀之公共設施保留修改權，而兩造 於訂立本件買賣契約時亦同意賦予被上訴人昌益公司具有公共設施之修改權 ，亦如前述。況被上訴人辯稱：被上訴人昌益公司修改庭園景觀肇因於該公 司設計人陳俐文於施工時發現上訴人廣告之圖樣與本體建築有產生不協調之 情況，乃以簽呈說明之，建議整體重新設計，獲該被上訴人公司同意後而為 變更設計，而設計師陳俐文變更設計之理由如下：（１）羅浮凱旋大門部份 ：因考慮Ｄ戶二樓的後陽台會明顯破壞此拱形屋頂造形之完整性而加以變更 。（２）白金漢廣場入口部份：為通盤考量追求完美，捨方形之花台設計而 改設置人字造形花台、面材由普通水泥抹平處理改使用昂貴手鑿天然石材。 （３）許願池部份：因考量新竹地區常年風大，將使周圍地面經常性潮溼， 影響行走安全，遂變更造形設計且採成本較高之上噴式可彈性調整噴水高度 者。（４）導引燈部份：為增加立體光線美感，將部分平面地置轉換垂直面 的表現。（５）休閑廣場部份：因考量整體之協調與搭配，而將方形花台改 為圓弧形之造形，且設置半月形花椅。並將此廣場移至後中庭的尾端，置身 此處，對於後中庭景觀可一覽無遺。（６）威尼斯水牆流泉：考量原設計可 能造成流泉之水濺溼地面、流水聲造成回音，影響一至三樓住戶之安寧及七 公尺之水牆影響編號Ｇ、Ｆ、Ｈ、Ｉ棟之住戶採光等因素，乃變更為重疊六 道的裝飾高牆，使視覺不致單調。水牆移至後中庭，避免躁音及流水濺溼地 面之弊。（７）荷馬列柱鐘罩尖頂、柏拉圖花架綠壇：原設計屬較古典造形 ，與前中庭的警衛室及裝飾牆的新構想，顯有格格不入之感，故變更設計為 迴廊、藝術階梯流泉及造形拱門等情，業據提出昌益國寶說明資料一冊（見 一審卷外放證物）、簽呈、庭園實做與廣告工程總價對照表各一件（見一審 一卷一一七頁至一二五頁、一三七頁至一五四頁）為證，並經證人陳俐文於 一審證述明確（見一審一卷一三四頁至一三五頁），足見被上訴人昌益公司 變更設計之目的並非在於節省成本、降低勞費。又上開廣告圖冊第八、九頁 固將中庭繪製成歐式景觀，面積廣大，惟參諸該廣告圖冊第二十六頁一樓平 面圖所示，基地呈Ｌ型，庭園景觀分置於Ｅ、Ｆ、Ｇ、Ｈ、Ｉ、Ｊ棟兩側， 而該圖冊亦記載各樓層住戶之「室內面積」、「陽台面積」、「公共面積」 、「騎樓面積」、「當層梯間面積」，則上訴人至現場洽購時，亦不致誤認 廣告圖冊第九頁所示之中庭景觀暨其所占面積，與其預購者相同。 綜上所述，被上訴人並無示以不實之廣告，致使上訴人陷於錯誤而與之訂約 之故意，是被上訴人所辯，應堪採信。上訴人對於其餘公共設施、集合建築 物本體之施工均幾無任何異議，徒以廣告圖冊之庭園與實體不符，且對於被 上訴人因修改變更上開公共設施致其受有何損害並未舉證以實其說，而援引 民法第九十二條第一項以受詐欺為由撤銷兩造間之買賣契約，要非正當。兩 造之房地買賣關係既未因上訴人撤銷買受之意思表示而不存在，且上訴人並 未主張解除契約，故上訴人依據民法第一百七十九條不當得利及第二百五十 九條回復原狀之法律關係，請求被上訴人昌益公司應返還買賣價金與上訴人 各八十五萬元，被上訴人丙○應返還買賣價金與上訴人各一百三十六萬元，
並均加計法定遲延利息，即非正當，應予駁回。上訴人之訴既被駁回，其假 執行之聲請亦已失所依據，應併予駁回。
原審就上開本訴部分為上訴人敗訴之判決並駁回其假執行之聲請，核無違誤 。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。五、反訴部分：
被上訴人丙○反訴主張：上訴人黃金福於八十一年五月一日與伊及昌益公司分別 訂立土地暨房屋買賣契約，惟未依約給付價金，伊業將伊出售坐落新竹巿民富段 三一四號土地之訴外人葉宇達應有部份一萬分之二六二及陳玟靜（原名陳秀琴， 八十三年八月五日改名為陳玟靜）所有之一萬分之二０００分別移轉登記予上訴 人黃金福，惟因上訴人黃金福房屋及土地買賣價金給付遲延，屢經催告未果，伊 與昌益公司乃於八十四年十月九日分別通知解除雙方間之買賣契約，伊解除雙方 之買賣契約之後，自得依民法第二百五十九條回復原狀請求權，請求其回復為本 件買賣契約前之狀態，即依前開二人應有部份之比例 (葉宇達：0000000 0分之一一六五九，陳玟靜：00000000分之八九０００，二者之和為萬 分之八九，原判決理由之分母誤植為一00000000，特此更正）之所有權 移轉登記返還葉宇達及陳玫靜。
上訴人黃金福則以：伊係受被上訴人詐欺而為意思表示，自可依民法第九十二條 之規定，撤銷該買賣之意思表示。惟在伊未撤銷意思表示前，被上訴人既未按廣 告圖冊施工，且和室隔間與約定不符，造成給付有瑕疵，係屬可歸責於被上訴人 之事由，伊要求補正，詎被上訴人未予理會，伊行使同時履行抗辯，拒絕給付價 金，期其能予補正，即難謂其有給付遲延之責，被上訴人丙○據以解除契約，顯 無理由。縱伊不得撤銷買賣之意思表示，被上訴人丙○既主張業將與伊之買賣契 約解除，亦應返還所收價金，若其主張沒收已繳之價款當作違約金，惟其沒收全 額之自備款為違約金，有失公平，應以酌減自備款之六成。又契約解除時，雙方 互負回復原狀之義務，民法第二百五十九條定有明文。此項互負之義務，依同法 第二百六十一條準用第二百六十四條規定，於他方未為對待給付前，得拒絕自己 之給付。不論伊之主張為合法或被上訴人丙○之解約為合法，在被上訴人丙○履 行返還價金之義務前，伊得為同時履行之抗辯等語，資為抗辯。 被上訴人丙○主張：兩造於八十一年五月一日訂立土地暨房屋買賣契約，伊業將 出售坐落新竹巿民富段三一四號土地之訴外人葉宇達應有部份一萬分之二六二及 陳玟靜（原名陳秀琴，八十三年八月五日改名為陳玟靜）所有之一萬分之二００ ０分別移轉登記予上訴人黃金福，惟因上訴人黃金福土地買賣價金給付遲延，屢 經催告不付之事實，業據提出買賣契約書、土地登記簿謄本、存證信函等件為證 （見一審一卷三○頁至三七頁、二○二頁、二四四頁至二四七頁、二八六頁至二 八九頁），上訴人黃金福固不爭執，惟辯稱：被上訴人未依廣告圖冊所示之庭園 景觀施工且和室隔間不符約定，給付有瑕疵，不符債之本旨，經補正前伊自得行 使同時履行抗辯權，在上訴人補正前，伊得拒絕給付價金云云，查：上訴人黃金 福與被上訴人昌益公司在房屋買賣契約書附件五「建材與設備」中之「特約事項 」約定：「一、本公司為維護整體建築物外觀精緻之結構，保有各項立面、公共 設施、門廳及一樓庭園之修改權，於必要時可使用同等建材，但不損害購買者之
權益為原則，以求至善至美。二、所列建材及設備本公司基於下列情形得更換同 級品，或更高級品，因巿場供應失調，法令禁止使用而停止進口時，或因廠商進 場品質不良，因而影響施工水準時，倘有以上狀況發生時得以更換較佳之建材或 同級品替代。」，有上訴人黃金福提出之前開房屋買賣契約書附卷可稽，該特約 事項第二項係就被上訴人昌益公司更換同級建材之限制：１須因市場供應失調。 ２法令禁止使用而停止進口。３因廠商進場品質不良而影響施工水準時。是以同 列載為特約事項之第一項內容，係關於被上訴人昌益公司對於各項立面、公共設 施、門廳及一樓庭園之修改權而為約定，該項後段「‧‧‧於必要時可使用同等 建材，但不損害購買者之權益為原則，以求至善至美。」之記載，當係就被上訴 人昌益公司行使其修改權利時，所為建材品級、誠信等方面之限制，而非單純意 指更換建材之限制而言，蓋特約事項第二項已就變更建材方面加以明文限制。是 上訴人黃金福稱該約款僅指建材之修改權乙節，要無足採。再按所謂定型化契約 條款，係指契約當事人一方為與不特定之多數相對人訂約之用，而預先就契約內 容所擬定之交易條款，該一方當事人，於訂立契約時，以前述之交易條款為契約 之內容，經相對人同意，因而訂立之契約。前開特約事項係被上訴人昌益公司於 出賣預售屋「昌益國寶」時，以其預先印製之房屋買賣契約書與上訴人訂立買賣 契約書之部分內容，該記載之規定，即為定型化契約條款，當無疑義。參之上訴 人黃金福洽購系爭房屋時，被上訴人委託之行銷人員持以解說推出個案之廣告圖 冊第三十八頁至第三十九頁「建材設備」之說明中，已將上述特約事項條款，印 製其上，顯見被上訴人昌益公司於契約成立前，已明示該定型化約款，足以促使 上訴人注意，而上訴人亦有於簽約前詳閱買賣契約書之責任。且衡之該特約事項 ，不論在契約書中或廣告圖冊中，均非字體細小、印刷模糊，或有其他情事，致 難以注意其存在或辨識者，故該特約事項自可發生拘束上訴人與被上訴人昌益公 司之效力，業如前述。被上訴人昌益公司自得爰用契約所賦予修改權，修改庭園 之公共設施，縱其給付之庭園景觀與廣告圖冊不符，亦係被上訴人基於契約賦予 之修改權使然，亦不足以認定其有詐欺之故意，均如前述。至於上訴人黃金福所 稱和室隔間與兩造約定者不符乙節，未據舉證以實其說，亦不足取。被上訴人所 為給付既符合債之本旨，上訴人自不得行使同時履行抗辯權拒絕給付買賣價金甚 明。
按契約解除時，由他方所受領之給付物，應返還之，民法第二百五十九條第一款 定有明文。本於債權契約而成立物權移轉契約後，如有解除契約之原因，仍得將 該債權契約解除。惟債權契約解除時，物權契約並不因之而失其效力，故依民法 第二百五十九條第一款之規定，受物權移轉之一方，負有將該物權移轉於他人以 回復原狀之義務（最高法院二十八年上字第二一一三號判例參照）。 被上訴人丙○主張：上訴人黃金福未依約給付價金，伊及昌益公司業於八十四年 九月十八日各以新竹文雅郵局二○六號、二０七號存證信函限期催告應於十五日 內履行，上訴人黃金福仍未遵期給付，乃於八十四年十月九日各以新竹文雅郵局 二一六號、二一七號存證信函解除兩造之土地買賣契約，上訴人黃金福應回復原 狀，將坐落新市○○段第三一四號土地應有部分00000000分之一一六五 九移轉登記予葉宇達，00000000分之八九０００移轉登記予陳玟靜（即
陳秀琴）等情，業據提出存證信函暨回執各四件為證（見一審一卷三○至三七、 六六、六七頁），上訴人黃金福固不否認其未給付價金，惟辯稱：前揭土地係訴 外人葉宇達、陳玟靜所分別共有，而被上訴人丙○僅係買賣契約之當事人，不得 請求上訴人回復原狀云云。查：被上訴人丙○既無上訴人黃金福所稱未依債務本 旨而為給付之情形存在，上訴人黃金福未依約給付價金，自已構成給付遲延，被 上訴人丙○於經限期催告履行後，再予解除兩造之契約，核與民法第二五四條之 規定無違，自屬正當。契約既經解除，雙方得請求對造回復原狀，此一回復原狀 之請求權屬契約當事人於解除契約時，所享有之權利，而土地買賣契約係由被上 訴人丙○自行以其名義與上訴人黃金福所成立者，有前開土地登記簿、土地買賣 所有權契約、土地買賣契約書各一件附卷可稽，是被上訴人丙○為契約當事人， 應無疑義，上訴人黃金福所辯，不足採信。
從而被上訴人丙○依解除契約回復原狀之法律關係，反訴請求上訴人黃金福應將 坐落新竹市○○段第三一四號土地應有部份00000000分之一一六五九移 轉登記予葉宇達，00000000分之八九０００移轉登記予陳玟靜（即陳秀 琴），即屬有據，應予准許。
末查上訴人黃金福抗辯：縱伊不得撤銷買賣之意思表示，被上訴人既抗辯其業已 將與伊之買賣契約解除，亦應返還所收價金。若其主張沒收已繳之價款當作違約 金，惟其沒收全額之自備款為違約金，有失公平，應以酌減自備款之六成。不論 伊之主張為合法或被上訴人丙○之解約為合法，在丙○履行返還價金之義務前， 伊得為同時履行之抗辯云云，查：
按契約解除時，雙方互負回復原狀之義務，民法第二百五十九條定有明文。此項 互負之義務，依同法第二百六十一條準用第二百六十四條規定，於他方未為對待 給付前，得拒絕自己之給付。查本件被上訴人丙○主張上訴人黃金福給付買賣價 金遲延，經催告後逾期仍不履行，伊乃解除買賣契約，並依雙方所訂土地買賣契 約第三條之約定將已繳土地買賣價金一百三十六萬元悉數充作違約金，此為兩造 所不爭。按約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第二百五十二條 定有明文。本院爰審酌一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，及 上訴人黃金福若能如期履行債務時，被上訴人丙○可得享受之一切利益等一切情 形（最高法院四十九年台上字八○七號、五十一年台上字一九號判例參照），認 被上訴人丙○依雙方土地買賣契約第三條之約定將已繳土地買賣價金一百三十六 萬元悉數充作違約金，核屬過高，應以八十一萬六千元為相當。餘五十四萬四千 元部分依上開規定自應返還上訴人黃金福。茲上訴人黃金福依上開規定據為同時 履行之抗辯，即屬正當，應併予准許。
原審為被上訴人勝訴之判決，核無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改 判，為無理由，應予駁回。惟上訴人黃金福為同時履行之抗辯既有理由，爰併宣 告之。
五、兩造其餘之攻擊防禦方法暨聲明所用之證據，核與本件判決之結果均不生影響， 已無再予論述之必要，併此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段、第四百四十九條第一項、第七十八條、第八十五條第一項前段判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 三 月 二十八 日 民事第四庭
審判長法 官 李 瓊 蔭
法 官 林 金 吾
法 官 楊 豐 卿
右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十 年 三 月 二十九 日 書記官 殷 丹 妮
附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
, 台灣公司情報網
, 台灣公司情報網
, 台灣公司情報網