臺灣高等法院民事判決 八十九年度重上字第三三七號
上 訴 人 台北縣政府
法定代理人 蘇貞昌
訴訟代理人 洪貴參律師
被 上訴人 柏盛營造有限公司 設桃園縣桃園市○○○街六十二號
法定代理人 林國財
訴訟代理人 賴彌鼎律師
右當事人間請求返還不當得利事件，上訴人對於中華民國八十九年六月十六日臺灣板
橋地方法院八十九年度重訴字第九０號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：
㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。 ㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決所載相同者，予以引用外，補述略稱： ㈠依原審「被證二」即營繕工程驗收紀錄所載「十、抽驗情形：詳如附件」可證後 附之「抽驗情形」即為附件，該會議紀錄之真正為被上訴人所不否認，被上訴人 既主張該會議記錄並非「附件二」之第二張，原審並未命其舉證究係何者？附件 何在？顯有違誤。再者，被上訴人既未依合約相關規定，取得上訴人及監造人員 之書面通知，要求追加工程款，本屬不合，上訴人顧及實情，予以配合辦理取得 追加工程款之手續，以追加一成結案，此有驗收紀錄及結算紀錄可證，兩造間絕 無被上訴人得再請求之合意。
㈡原審「被證三」台灣省政府環境保護處之函文（八十五年四月十八日八五環四字 第一九七六四號函）為台灣省環境保護處致行政院環境保護署、台北縣政府、台 灣省環境保護處會計室、第四科、北區環境保護中心之內部文件，不過為佐證上 訴人處理本案之經過，台灣省政府環境保護處與被上訴人間既無合約或任何法律 關係存在，尚無發函予被上訴人之必要，原審以該函未發給被上訴人，而為上訴 人不利之認定，亦有未洽。
㈢系爭工程結算明細表係由監造單位會同被上訴人於事先製作，有關噴漿護坡以合 約一成範圍內為追加決算之辦理原則，係事先即與被上訴人達成之協議，被上訴 人亦據此，出資委請第三公證單位（大眾測繪）進行測量及製作工程結算明細表 ，斷非被上訴人於事先不知情及事後主張不同意之事實。 ㈣有關被上訴人主張否認局部驗收抽驗情形一案，業經上訴人函請環保署中區辦公 室提供驗收紀錄足資說明，被上訴人之初驗缺點改善即根據初驗驗收紀錄（八十 五年二月廿六日局部驗收初驗）辦理，俟後方請上級機關或有關單位派員監辦後 續驗收（八十五年四月十七日竣工初驗）。該竣工初驗程序需檢附之文件，除同
初驗者外，局部驗收初驗及驗收紀錄實為要件，除徵詢相關人員及書面公文留底 存檔外，應請被上訴人舉證其所主張之驗收紀錄。 ㈤依台北縣政府八十五年五月六日八五北府環場字第一四八四○二號函及附件營繕 工程驗收紀錄（八十五年四月十七日）所附三、初驗結論（三）掩埋區噴漿混凝 土數量及確認，應按局部驗收初驗結論辦理，與八十五年二月廿六日初驗結論相 互勾稽，證明被上訴人同意按增加一成之方式辦理後竣事。所請不當得利乙節， 並無理由。
㈥依台灣省政府環境保護處（現行政院環境保護署中部辦公室）八十五年四月十八 日八五環字第一九七六四號函，該函係復台北縣八十五年三月十五日八五北府環 場字第八二九九九號函，其後所附之營繕工程驗收紀錄（八十五年二月廿六日） 之附件，與原審卷被證二相同，可證上訴人所提上開驗收紀錄之附件係為真正， 被上訴人否認其真正性，實非可採。
㈦依兩造所訂之台北縣政府樹林灰渣掩埋場新建工程（第一期）總則說明及土木工 程施工規範，承商於估價前應先勘察現場或於施工前、施工中依規定變更設計而 為施作，對於施工現場與圖說不符之救濟，已有二重之保障；本案系爭噴混凝土 護坡工程之超作，據被上訴人於原審卷稱係肇因於工程開工後，工程Ａ區複雜地 形、脆弱地質及緊密排列斷層之影響，其所謂之「地形、地質及斷層」因素，應 非為經勘察仍不可得知之障礙，被上訴人未盡估價前之勘察義務在先：嗣又未依 合約約定辦理變更設計在後，上訴人自無同意之理，是以被上訴人於上項工程超 作部分之工程款債權，依合約約定喪失請求權，被上訴人既無法提出上訴人同意 變更設計之相關證據，不論不當得利成立與否，依契約規定被上訴人均無任何請 求權。
㈧民法第九十八條規定：「解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用 之辭句。」八十五年二月廿六日營繕工程驗收紀錄附件第三點規定，上訴人於第 三公證單位實測後，以該項金額一成範圍內併入決算辦理，然因行政機關實際之 支出才能列入決算，故其真意即為被上訴人拋棄一成範圍外之工程款請求權，查 債權之拋棄之意思表示僅須向相對人為之，不以要式為必要，然原審判決卻謂「 就其餘部分為拋棄、不再請求之真意，兩造間必以『書面』行之，以杜日後爭議 」云云，其增加法律所無之限制，且有違論理法則與經驗法則，原審認事用法， 顯有違誤。
㈨據設計、監造、規劃之京華公司承辦人員吳厚明、本案縣府承辦人員張怡更、楊 震宙、鄭麗美之證詞，足證被上訴人同意按追加一成之方式辦理，否則，絕不如 此。被上訴人已無權再為主張，所提本件訴訟，違背誠實信用原則，並不足取。 ㈩上訴人否認因被上訴人之行為獲有利益，依法自應由被上訴人舉證，就不當得利 構成要件之事實及上訴人得利之金額逐一證明；再者，上訴人並未增加容積之功 能，為被上訴人所不爭，至於原審判決所謂「被告（上訴人）確實無法律上之原 因而受有原告（被上訴人）所施作之超出合約結算數量之噴凝土護坡五公分厚工 程利益，致原告（被上訴人）受有施作超出合約結算數量之噴凝土護坡五公分厚 之損害」乙節，更與法不合，系爭「護坡五公分厚」之利或不利，究竟憑何認定 ，原審並未敘明，何得以原合約金額為計算上訴人利益之基礎？被上訴人所主張
之金額如何遽認係其損害？而為上訴人之利益？均屬理由不備，且不合不當得利 之法理，殊屬違誤，無足維持。
三、證據：除援用原審所提證據外，補提：台灣省政府環保處八五環字第一九七六四 號函、台北縣政府八五北府環場字第八二九九九號函、施工規範節錄、台北縣政 府八五北府環場字第六００八六號函、八五北府環場字第一四八四０二號函影本 各一件為證，並聲請訊問證人吳厚明、張怡更、楊振宙、鄭麗美、鍾添榮、江俊 卿。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：
㈠上訴駁回。
㈡第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決所載相同者，予以引用外，補述略稱： ㈠本件系爭噴混凝土護坡工程之施作超出合約約定之數量部分，並非依照兩造合約 約定之書面方式同意而施作，自非屬契約內容之工程，此有臺灣板橋地方法院八 十五年度重訴字第三六六號民事確定判決在卷可稽，上訴人既在先前之訴訟主張 非依契約之施作，對其不得依契約主張請求，經判決勝訴確定，自應受該判決之 拘束，現又於本訴訟一再主張係承攬契約之依約施作，並經同意，自屬矛盾而顯 無理由。
㈡上訴人所提之營繕工程驗收紀錄暨其附件樹林灰渣掩埋場新建工程（第一期）局 部驗收抽驗情形影本（八十五年二月二十六日），做為被上訴人同意本件系爭金 額於一成內併入工程決算之證明。惟查其所提出之附件為影本，並非該工程局部 驗收之抽驗情形紀錄之正本，且內容非真正，此由其第一頁之各個會同抽驗單位 之到場簽名，即知該抽驗情形亦應由所有到場單位之人員，於各項抽驗之詳細驗 收紀錄表後簽名始為正辦，而符一般政府機關工程之抽驗規定，上訴人未提出真 正抽驗情形之正本，而以其內部自行繕打並非抽驗紀錄之文件影本，企圖魚目混 珠，自不能作為驗收情形內容之證明，至為灼然。 ㈢本件工程移除崩塌積土後，速予噴漿以鞏固維護邊坡之穩定，以免持續擴大崩塌 造成更大損害並延遲工程之進行，自屬有其必要，且上訴人就此工程款並曾於他 訴訟中主張非依契約施作之工程款不得依契約關係請求給付，並經法院確定之終 局判決所是認，是本件上訴人無法律上之原因而受有被上訴人所施作之超出合約 結算數量之噴混凝土護坡五公分厚工程利益，致被上訴人受有施作噴混凝土護坡 五公分厚工程相當於新台幣（下同）七百五十三萬九千三百三十三元之損害，依 民法第一百七十九條前段規定，本件上訴人自屬無法律上之原因而受利益，從而 被上訴人因此受有之損害，應返還其利益，是被上訴人之請求，自屬有據，並符 公平及誠信。
㈣本件工程之承辦人員張怡更於本院就八十五年二月二十六日之營繕工程紀錄之內 容訊問時證稱：「當場有作一簡單的記錄（備忘錄），回來再用電腦繕打出來。 」、「內容是否相同已不記得。當時只是將重要的數字記錄下來，再回來繕打， 紀錄是誰做的已忘了」、「我記得有這件事，但有無討論有無結論，我已不記得 。」、「雙方都有談到此事，有無作一致決定，我已忘了」，另本院「問：手稿
上面有無簽名。答：沒有。問：抽驗情形（本院卷第八六頁）繕打好後，有無再 送給被上訴人？答：好像沒有。」顯見本件之初驗結論當場確有繕寫，上訴人所 提之電腦繕打紀錄確係事後自行製作，且並未經被上訴人同意，亦未寄送被上訴 人表示意見，則初驗之繕寫手稿（備忘錄）與電腦繕打內容是否相同，已非無疑 ，是上訴人主張有經被上訴人核閱同意後簽名等自屬不證明且與事實不符。 ㈤本件經證人吳厚明證述，確係經變更設計內容去施工，但事後未有書面之變更與 預算追加，且上訴人迄未能證明原審卷被證二之營繕工程驗收紀錄之內容為真正 ，亦未有依其所主張之工程慣例經被上訴人核閱同意後簽名，亦無將電腦繕打紀 錄送達被上訴人之程序，是本件被上訴人否認確有同意工程一成核算之事實，應 屬非虛。
三、證據：除引用原審所提證據外，補提：為證，並聲請訊問證人郭聰明及聲請調閱 臺灣板橋地方法院八十五年重訴字第三六六號案卷。 理 由
一、本件被上訴人起訴主張：緣上訴人於八十二年六月三十日與伊簽訂承攬合約書， 約定由伊承攬上訴人樹林灰渣掩埋場新建工程（第一期），全部工程總價二億一 千三百萬元整，工程結算總價按照實際驗收數量計算之，其中之噴混凝土護坡五 公分厚工程，約定數量為一六六五四平方公尺。詎工程開工後，工程Ａ區整地土 岩方開挖部分，因施工需求及受複雜之地形、脆弱之地質，緊密排列之斷層並曾 逢坍塌等因素影響，伊遂向上訴人請求派員實地會勘、測量准予變更而利工程施 工。嗣於八十四年一月四日經聘請地質專家臺灣大學林美聆教授親自至現場勘查 後，獲得結論為現場崩積土需作移除，爾後之邊坡挖掘需速予噴漿。伊隨即依照 台北縣政府環境保護局（下稱：環保局）及監造之京華環境工程股份有限公司（ 下稱：京華公司）監督與口頭指示，並按照林美聆教授之勘查結論將邊坡修整後 速依施工規範之標準噴混凝土以維護該邊坡之穩定性，而該掩埋場新建工程（第 一期）業已於八十五年三月廿五日如期竣工在案。計噴混凝土護坡五公分厚實際 施作數量為二四四二二平方公尺，較原合約約定數量一六六五四平方公尺多出七 七六八平方公尺，然上訴人竟以增加面積部分未編列預算為由，僅肯結算一八三 ○四平方公尺給付工程款，至其餘施作之六一一八平方公尺噴混凝土護坡五公分 厚，則拒絕給付。伊雖於八十五年十一月間曾本於契約約定訴請上訴人給付上開 超過合約約定數量部分之工程款，惟遭原法院以伊所主張之數量未在合約約定之 內為由而予以駁回確定在案。從而，上訴人既無法律上之原因而受有伊所施作之 超出合約結算數量之噴混凝土護坡五公分厚工程利益，並致伊受有施作噴混凝土 護坡五公分厚工程相當於七百五十三萬九千三百三十三元之損害，爰依不當得利 之法律關係，請求上訴人返還上開無法律上原因所享有之工程利益。二、上訴人則以：被上訴人所主張系爭噴混凝土護坡工程乃被上訴人擅自變更合約內 容所施作，顯然違背兩造間有關工程變更應經上訴人及監造人員書面通知之約定 ，要難令其就被上訴人恣意所為部分再增加任何給付。況有關系爭噴混凝土護坡 工程之施作超出原合約約定之數量部分，經第三公證單位實測後，兩造業已同意 在合約金額一成範圍內為追加，並辦理工程驗收結算，被上訴人自不得復行請求 。依照兩造所訂立之承攬契約，被上訴人本即有完成工作之義務，實與不當得利
無涉。再者，本件關於系爭噴凝土工程並未增加容積之功能，對其並無任何利益 及好處，又何來不當得利可言？反是被上訴人為求邊坡之穩定，完成其工作，免 因工作瑕疵責任，而予施作，此為被上訴人之利益，上訴人並未因此受有利益。 從而，本件被上訴人之請求顯非正當等語，資為抗辯。三、本件被上訴人主張兩造於八十二年六月三十日簽訂承攬合約書，約定由伊承攬上 訴人樹林灰渣掩埋場新建工程（第一期），全部工程總價二億一千三百萬元整， 工程結算總價按照實際驗收數量計算之，其中工作項目中之噴混凝土護坡五公分 厚工程，約定數量為一六六五四平方公尺。詎工程開工後，工程Ａ區整地土岩方 開挖部分，因施工需求及受地形、地質，並曾逢坍塌等因素影響，遂分別函環保 局，副本抄送監造之京華公司，請求派員實地會勘、測量准予變更而利工程施工 。環保局即於八十四年一月四日經聘請地質專家臺灣大學林美聆教授親自至現場 勘查後，獲得結論為現場崩積土需作移除，爾後之邊坡挖掘需速予噴漿。伊隨即 將邊坡修整後速依施工規範之標準噴混凝土以維護該邊坡之穩定性，而該掩埋場 新建工程（第一期）業已於八十五年三月廿五日如期竣工在案。計噴混凝土護坡 五公分厚實際施作數量為二四四二二平方公尺，較原合約約定數量一六六五四平 方公尺多出七七六八平方公尺，上訴人僅結算給付一八三○四平方公尺之工程款 ，其餘施作之六一一八平方公尺部分則未受給付等情，業據提出工程合約書、八 十三年六月四日柏樹工字第八三‧○六‧○四號、八十三年六月十七日柏樹工字 第八三‧○六‧一七號函、測量成果證明等文件為證，並為上訴人所不爭執，堪 信為真。
四、按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第一百七十 九條前段定有明文。本件被上訴人主張上訴人無法律上之原因而受有伊所施作之 超出合約結算數量之六一一八平方公尺噴混凝土護坡五公分厚工程利益，致伊受 有相當於七百五十三萬九千三百三十三元之損害乙節，為上訴人所否認，並辯稱 有關系爭噴混凝土護坡工程之施作超出合約約定之數量部分，經第三公證單位實 測後，兩造業已同意在合約金額一成範圍內為追加，並辦理工程驗收結算，被上 訴人不得復行請求云云，經查：
㈠依證人京華公司經理吳厚明於本院證稱，因現場有崩塌及地質有問題，無法施作 ，於是找學者、專家鑑定，鑑定後與當初設計有所不同，所以辦理變更設計，噴 漿厚度是與原設計一樣，但噴漿數量非當初設計範圍，面積有比原先增加，按現 場狀況如不擴大就沒辦法做，變更設計時是有再計算增加的成本，經過一年半包 括監造單位、業主、環保局、政風室、會計室、臺灣省環保處開過好幾次初勘、 會勘會議後才定案的，這部分事先辦完變更設計確認後，承商才根據變更設計內 容去施工等語（見本院卷第六０頁），堪認被上訴人係根據變更設計內容施工。 ㈡上訴人固提出八十五年二月二十六日營繕工程驗收紀錄暨其附件即樹林灰渣掩埋 場新建工程（第一期）局部驗收抽驗情形影本（見原審卷第一０一頁）、臺灣省 政府環境保護處八十五年四月十八日八五環四字第一九七六四號函等文件為證， 主張被上訴人已同意在合約金額一成範圍內為追加，並辦理工程驗收結算，惟此 為被上訴人所否認。依上開附件即樹林灰渣掩埋場新建工程（第一期）局部驗收 抽驗情形影本第三點固載明「噴混凝土護坡超過原合約數量，已請第三公證單位
辦理實測後依合約及相關規定在該項金額一成範圍以內併入完工決算辦理」（見 原審卷第一０二頁、本院卷第八六頁），然依證人即系爭工程之承辦人員張怡更 於本院證稱：「當場有作一簡單的記錄（備忘錄），回來再用電腦繕打出來。」 、「內容是否相同已不記得。當時只是將重要的數字記錄下來，再回來繕打，紀 錄是誰做的已忘了」、「我記得有這件事，但有無討論有無結論，我已不記得。 」、「雙方都有談到此事，有無作一致決定，我已忘了」，「（問：手稿上面有 無簽字。）沒有。（問：抽驗情形繕打好後，有無再送給被上訴人？）好像沒有 。」（見本院卷第一０五至一０六頁），顯見上開附件係初驗後由上訴人自行製 作，是否上訴人並未舉證證明上開抽驗情形第三點所載確經被上訴人同意。且綜 觀該條款之文義，僅表示就超過原合約數量，在該項金額一成範圍以內併入完工 決算辦理，並未表示超過一成部分被上訴人不得再請求，尚難以此即認被上訴人 已拋棄該部分之請求。
㈢訴訟標的之法律關係，於確定之終局判決中經裁判者，當事人之一造以該確定判 決之結果為基礎，於新訴訟用作攻擊防禦方法時，他造應受其既判力之拘束，不 得以該確定判決言詞辯論終結前，所提出或得提出而未提出之其他攻擊防禦方法 為與該確定判決意旨相反之主張，此就民事訴訟法第三百九十九條第一項規定之 趣旨觀之甚明（最高法院四十二年台上字第一三０六號判例意旨參照）。查被上 訴人曾於八十五年十一月間本於兩造契約關係，就系爭噴混凝土護坡工程之施作 超出合約約定之數量部分，向原法院訴請求上訴人給付工程款，並經原法院審認 被上訴人增加施作之部分，未能舉證證明係經上訴人及監造人員書面同意，殊難 認定所主張之數量係屬工程合約之範圍，及被上訴人所主張施作之工程及數量縱 屬實在，亦係未經上訴人同意，自行溢出合約約定之範圍而施作甚明，故被上訴 人所主張之數量既未在合約約定之內，其本於契約約定請求被告給付亦有未洽， 而駁回被上訴人之請求，此有原法院八十五年度重訴字第三六六號民事判決在卷 可稽。從而，上訴人稱系爭噴混凝土護坡工程之施作超出合約約定之數量部分， 乃被上訴人為履行兩造間承攬契約所致云云，顯然有違前揭確定判決之認定，揆 諸上開判例意旨，上訴人所辯，即非有據。
㈣上訴人雖辯稱：本件關於系爭噴混凝土工程並未增加容積之功能，對上訴人並無 任何利益及好處，則上訴人自無不當得利可言云云，惟參諸被上訴人主張伊施作 噴混凝土護坡工程雖超出合約數量，然就噴混凝土護坡工程所施作之面積及數量 （二四四二二平方公尺）而言，對上訴人之灰渣掩埋場工程確有其必要性，且移 除崩塌積土後，速予噴漿以鞏固維護邊坡之穩定性，亦有其必要等情，上訴人並 未異議，復據被上訴人提出之臺北市土木技師公會「臺北縣樹林鎮灰渣掩埋場新 建工程鑑定報告書」為憑（見原審卷第五一頁以下），上訴人所辯，亦無足採。 綜上所述，堪認上訴人確實無法律上之原因而受有被上訴人所施作之超出合約結 算數量之噴混凝土護坡五公分厚工程利益，致被上訴人受有施作超出合約結算數 量之噴混凝土護坡五公分厚之損害甚明。
五、從而被上訴人主張上訴人無法律上之原因而受有被上訴人所施作之超出合約結算 數量之噴混凝土護坡五公分厚工程利益，致被上訴人受有施作噴混凝土護坡五公 分厚工程相當於七百五十三萬九千三百三十三元之損害，即系爭噴混凝土護坡五
公分厚實際施作數量為二四四二二平方公尺，扣除業經兩造結算之一八三○四平 方公尺，被上訴人尚溢作六一一八平方公尺，依被上訴人提供予上訴人之每平方 公尺一千二百三十二元三角二分之估價為計算，被上訴人共計受有相當於七百五 十三萬九千三百三十三元之損害（24422㎡-18304㎡=6118㎡，6118㎡x1232.32 元=0000000元），此金額部分亦為上訴人所不爭執。是被上訴人依不當得利之法 律關係訴請上訴人返還上開無法律上原因而受有被上訴人所施作之超出合約結算 數量之噴混凝土護坡五公分厚工程利益，經折算後為七百五十三萬九千三百三十 三元，及自係爭工程完工受領之翌日起即八十五年三月二十六日起至清償日止， 按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。原審判命上訴人如數給付， 於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回 。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據資料，核與本件判決結果不生 影響，毋庸一一論述，併予敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八 條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 三 月 二十 日 民事第十五庭
審判長法 官 陳 昆 煇
法 官 李 錦 美
法 官 吳 光 釗
右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十 年 三 月 二十一 日 書記官 顧 正 榕附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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