臺灣新北地方法院刑事判決 103年度易字第1500號
公 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
被 告 陳月華
選任辯護人 林財生律師
被 告 黃永元
莊明輝
曾譜峰
藍美雪
上 一 人
選任辯護人 舒正本律師
被 告 呂桂香
選任辯護人 劉育志律師
上列被告等因背信案件，經檢察官提起公訴（103 年度偵字第50
59號、第9993號、第13090 號），本院判決如下：
主 文
辛○○犯詐欺得利罪，累犯，處有期徒刑壹年貳月。乙○○犯背信罪，處有期徒刑壹年肆月。
庚○○、壬○○、戊○○、子○○均無罪。
事 實
一、緣庚○○（對外自稱「林心茹」，下均以本名稱之）於民國 102 年5 、6 月間經由友人張世爵處得知丙○○與其未成年 子女陳○如（真實姓名年籍詳卷）共有之門牌號碼為新北市 ○○區○○街00巷00弄0 號3 樓房屋（上開房屋坐落新北市 ○○區○○段○000 號地號土地、權利範圍1/5 ，下均簡稱 ：本案房地）擬對外出售，庚○○認若本案房地以新臺幣（ 下同）870 萬元之價格購入後再轉售後有價差可圖，遂隱瞞 其欲購買之上開價格，另詢問以投資房地產套利之戊○○是 否願以930 萬元購買本案房地，而庚○○、戊○○明知其2 人並無足夠資金支付上開價金，且其2 人多次詢問銀行後得 悉若以本案房地向銀行借款，因本案房地之1 樓設有宮廟， 無法貸得足額款項支付剩餘之買賣價金，惟其2 人囿於本案 房地有利可圖，不願輕言放棄，戊○○遂再詢問亦係以投資 房地產圖利之辛○○有無意願承接本案房地，藉此賺取仲介 費用，辛○○明知其斯時資金短絀、周轉不易，見庚○○、 戊○○向其兜售本案房地，除認以930 萬元價格購入後轉售 應有利可圖外，亦認本案房地可為其解決一時之財務困境， 即向庚○○、戊○○表達承接本案房地之意願，然因雙方未 簽訂買賣契約，為確保買賣成立及採納庚○○規避奢侈稅之 建議，要求將本案房地信託登記於其女友子○○名下，庚○ ○見支付買賣價金之來源已可確保，遂於102 年7 月2 日以
其友人壬○○之名義與丙○○、陳○如簽訂買賣契約，復於 前開買賣契約內與丙○○、陳○如約定須將本案房地以信託 方式登記予買方指定之人，並當場支付第一期價金20萬元予 丙○○、陳○如；再於翌日（7 月3 日）由戊○○以欣晟鑫 實業有限公司（下簡稱：欣晟鑫公司）與壬○○就本案房地 以930 萬元之價格簽訂買賣契約，辛○○則依約交付訂金20 萬元予庚○○。
二、又庚○○、戊○○旋依辛○○之指示，由戊○○持丙○○、 陳○如事先交予庚○○之戶籍謄本、印鑑證明、印章、國民 身分證影本等資料，於102 年7 月3 日與庚○○、子○○一 同前往新北市三重地政事務所將本案房地信託登記至子○○ 名下（同年月9 日信託登記完成），而辛○○為解決其斯時 之資金周轉，明知其若無擔保品，無法向金主取得借款，竟 意圖為自己不法所有，基於詐欺得利之犯意，以本案房地設 定抵押權為條件向金主賴文松、李傳潭借款800 萬元，並約 定3 個月內還款，而其為隱瞞借款係供己私用之情，復向庚 ○○、戊○○佯以本案房地剩餘之買賣價金，已覓得金主賴 文松、李傳潭願意借款800 萬元，但須以本案房地設定抵押 權等語為由，致庚○○、戊○○陷於錯誤，誤信辛○○前揭 所言屬實，同意其將本案房地辦理抵押權設定登記，辛○○ 隨即指示不知情之子○○於102 年7 月16日前往新北市三重 地政事務所將本案房地辦理800 萬元普通抵押權設定登記予 賴文松、李傳潭2 人（同年月17日完成登記），然因賴文松 、李傳潭不及籌措800 萬元借款，故於102 年7 月18日僅交 付借款300 餘萬元予辛○○（借款本金為400 萬元，並預扣 利息及費用），子○○則於當日簽訂借款契約書及面額分別 為400 萬元、200 萬元、200 萬元之本票3 紙作為擔保，致 丙○○、陳○如因本案房地設定前揭高額抵押權之負擔而受 有損害，嗣辛○○取得上開款項後，即作為己身其他投資周 轉之用（庚○○、壬○○、戊○○、子○○被訴共同背信部 分，詳後載無罪部分說明）。
三、再庚○○、戊○○知悉辛○○以本案房地抵押借款後，屢催 促辛○○支付第二期買賣價金（即清償本案房地債權人顏秋 美之第一順位抵押權），辛○○遂轉向乙○○之子甲○○借 款300 萬元，並向甲○○表示願將本案房地出售予伊，若伊 不願購買，待其將本案房地出售後即可清償借款，並願將本 案房地變更受託人之方式以確保其債權，經甲○○、乙○○ 同意後，子○○於102 年10月1 日持庚○○保管丙○○、陳 ○如之戶籍謄本、印鑑證明、印章等資料前往新北市三重地 政事務所，將本案房地之受託人變更為乙○○（102 年10月
3 日完成變更登記），而顏秋美取得甲○○之支票後則於10 2 年10月2 日前往新北市三重地政事務所辦理抵押權塗銷登 記。另辛○○因屆期無法返還前述400 萬元借款予李傳潭、 賴文松，遂再透過友人紀華鎗向羅宗仁借款400 萬元以償還 李傳潭、賴文松之借款，並於102 年10月21日委由不知情之 地政士王義泉將本案房地抵押權人李傳潭、賴文松變更為羅 宗仁，而辛○○於102 年10月22日因另案入監執行，子○○ 於同日則為法院羈押。嗣庚○○未依約支付丙○○、陳○如 第三期之買賣價金（550 萬元），而丙○○亦發現本案房地 之受託人未經其同意變更為乙○○，復遭設定800 萬之抵押 權，且變更抵押權人為羅宗仁，始驚覺受騙，遂於102 年11 月11日委託律師寄發存證信函予庚○○、壬○○、戊○○、 子○○、乙○○及羅宗仁等人告以上情，表示將追究民刑事 責任等語，並於102 年12月9 日對庚○○、壬○○、戊○○ 、子○○提出刑事告訴，詎乙○○明知本案房地已有上開糾 紛，丙○○將解除買賣契約取回本案房地，其憂丙○○若解 除買賣契約，加上辛○○入監執行，其子甲○○借予辛○○ 之債權恐將不保，竟意圖為甲○○不法之利益，在未經得丙 ○○、陳○如之同意下，違背受託人之義務，委由不知情之 地政士周樂繼於591 網站上刊登出售本案房地之訊息，並於 103 年2 月20日逕將本案房地以930 萬元出售予楊大儒，復 委由不知情之地政士周樂繼擬定不動產買賣契約書及辦理所 有權移轉登記（同年3 月7 日登記完成），致生損害於丙○ ○、陳○如二人之財產。
四、案經丙○○、陳○如（起訴書漏載陳○如部分）訴由臺灣新 北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條 之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意， 同法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當 事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除；惟若當事人已 放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作 為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人 對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發 見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行
，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查，本判決所引用具傳 聞性質之各項證據資料，被告辛○○、乙○○及其辯護人於 準備程序中就檢察官所提證據之證據能力未表示意見或表示 沒有意見（本院卷㈠第189 頁反面、本院卷㈡第5 頁反面） ，且經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，當事人及辯 護人於言詞辯論終結前亦未聲明異議，復查無依法應排除證 據能力之情形，依上開規定，應有證據能力。又本件認定事 實引用之卷內其餘非供述證據（詳後述），並無證據證明係 公務員違背法定程序取得，依刑事訴訟法第158 條之4 規定 反面解釋，均有證據能力。至同案被告庚○○、壬○○、戊 ○○、子○○部分，業經本院判決無罪（理由詳後述無罪部 分），即無庸論述其證據能力，附此敘明。
貳、有罪部分：
一、被告辛○○部分：
㈠同案被告庚○○於102 年7 月2 日以同案被告壬○○之名義 與告訴人丙○○、陳○如（下簡稱：告訴人2 人）簽訂買賣 契約，復於前開買賣契約內與告訴人2 人約定須將本案房地 以信託方式登記予買方指定之人，同案被告庚○○並當場支 付第一期價金20萬元予告訴人2 人；再於翌日（7 月3 日） 以同案被告壬○○之名義就本案房地與欣晟鑫公司以930 萬 元之價格簽訂買賣契約，而同案被告戊○○則持告訴人2 人 事先交予同案被告庚○○之戶籍謄本、印鑑證明、印章及國 民身分證影本等資料，於102 年7 月3 日與同案被告庚○○ 、子○○一同前往新北市三重地政事務所將本案房地信託登 記至子○○名下（同年月9 日信託登記完成），再被告辛○ ○於102 年7 月間某日以本案房地向金主賴文松、李傳潭抵 押借款800 萬元，並由同案被告子○○於102 年7 月16日至 新北市三重地政事務所將本案房地辦理800 萬元普通抵押權 設定登記（同年月17日完成登記），被告辛○○於同年月18 日取得300 餘萬元之款項，同案被告子○○則於同日簽署借 款契約書及面額分別為400 萬元、200 萬元、200 萬元之本 票共3 紙作為擔保；另辛○○事後透過友人紀華鎗向羅宗仁 借款400 萬元以償還李傳潭、賴文松上開借款，並於102 年 10月21日委由地政士王義泉將本案房地之抵押權人李傳潭、 賴文松變更為羅宗仁等節，業據證人即告訴人丙○○、證人 楊悅如（羅宗仁之配偶）、同案被告壬○○及子○○於偵查 時；證人李傳潭、賴文松、羅宗仁於警詢及偵查時；證人即 同案被告戊○○於偵查及本院審理時均證述明確，並有102 年7 月2 日不動產買賣契約書（買賣雙方分別為同案被告壬 ○○與告訴人2 人，臺灣新北地方法院檢察署102 年度他字
第6375號卷《下簡稱：他字6375號卷》第4 至8 頁）、102 年7 月3 日不動產買賣契約書（買賣雙方分別為同案被告壬 ○○與欣晟鑫公司，他字6375號卷第184 至191 頁）、102 年7 月3 日土地登記申請書（登記同案被告子○○為受託人 ，登記代理人為同案被告戊○○）、土地建築改良物信託契 約書、國民身分證影本、戶籍謄本、新北市蘆洲區戶政事務 所印鑑證明、新北市三重地政事務所土地所有權狀、建物所 有權狀（他字6375號卷第11至22頁）、102 年7 月16日土地 登記申請書（設定普通抵押權800 萬元予李傳潭、賴文松， 登記代理人為同案被告子○○）、土地建築改良物抵押權設 定契約書、國民身分證影本、臺灣省宜蘭縣五結鄉戶政事務 所印鑑證明、102 年7 月3 日土地登記申請書、土地建築改 良物信託契約書（臺灣臺北地方法院檢察署103 年度偵字第 12469 號卷《下簡稱：臺北偵字12469 號卷》第62至67頁） 、借款契約書（他字6375號卷第157 頁）、本票3 紙（他字 6375號卷第158 頁）、華南商業銀行面額400 萬元之本行支 票1 紙（羅宗仁代償400 萬元，他字6375號卷第164 頁）、 102 年10月21日土地登記申請書（變更抵押權人為羅宗仁， 登記代理人為王義泉）、土地建築改良物抵押權移轉變更契 約書、國民身分證影本、臺灣省桃園縣八德市（現更名為桃 園市八德區）戶政事務所印鑑證明、新北市三重地政事務所 他項權利證明書、臺灣省桃園縣大溪鎮（現更名為桃園市大 溪區）戶政事務所印鑑證明（臺北偵字12469 號卷第71至79 頁）、新北市地籍異動索引（他字6375號卷第90至92頁）在 卷可證，上情亦為被告辛○○所是認，此部分事實，首堪認 定。
㈡又被告辛○○向李傳潭、賴文松借得上開款項係遭其挪為他 用，為被告辛○○所自承，是本案應審究者厥為，被告辛○ ○於以本案房地設定抵押借款時，是否有為自己不法所有之 意圖，及有無施用詐術之犯行。而被告辛○○以本案房地抵 押借款之經過，業據證人即同案被告庚○○於偵查時證述： 他們（指辛○○）借錢時我不清楚，但是告訴人2 人的印鑑 證明在我這，他們要設定時告知我，借錢是為了還給顏秋美 也就是第二期款，當時同案被告戊○○跟我說借300 萬元， 先設定再給錢，但是設定後卻又不給錢等語（臺灣臺北地方 法院檢察署102 年度他字11520 號卷第112 頁反面），核與 證人即同案被告戊○○於偵查時亦證述：因為本案房地銀行 貸款一直下不來，自備款又太高，所以我去找被告辛○○， 被告辛○○就先付了20萬元給同案被告庚○○，由被告辛○ ○承接這個買賣契約，被告辛○○就去設定抵押權800 萬元
，本來是打算借800 萬元還給告訴人2 人，但是只有跟賴文 松、李傳潭借400 萬元，要還給原本的抵押權人，結果被告 辛○○沒有還等詞（他字第6375號卷第146 頁反面）相合。 再者，若本案房地順利出售，同案被告庚○○可賺取60萬元 價差之利潤，且從同案被告庚○○、戊○○積極尋找被告辛 ○○接手，足徵同案被告庚○○應無怠於履約之情，是同案 被告庚○○既有履約之意，當無可能同意讓被告辛○○將本 案房地設定抵押權後向金主借款後挪為己用，致其喪失賺取 上開價差之機會，故證人即同案被告庚○○、戊○○上開證 述被告辛○○向其2 人表示係以本案房地設定抵押權向金主 賴文松、李傳潭借款，用以清償顏秋美借款為由，致其2 人 陷於錯誤等詞要屬可信，是被告辛○○有施用詐術之情，即 堪認定。
㈢再被告辛○○於偵查時自陳：我跟賴文松借錢時，賴文松說 要有抵押做擔保品，因為我當時沒有其他的房地可以做擔保 ，所以才會用本案房地做擔保等語明確（他字6375號卷第11 6 頁），是從被告辛○○上開供述可知，被告辛○○向賴文 松借款之初，應是為供其自身其他周轉之用，然因無擔保品 可供抵押而遭賴文松拒絕，適逢同案被告庚○○、戊○○向 其兜售本案房地，始興起以本案房地向賴文松借款之意圖， 佐以被告辛○○事後確以本案房地向李傳潭、賴文松借款40 0 萬元，於取得300 餘萬元之款項後未用以支付予告訴人2 人或顏秋美，暨參以其於本院審理時就上開犯行亦坦認不諱 （本院卷㈡第147 頁、第151 頁反面），足徵被告辛○○於 以本案房地為擔保供其向金主借錢之前，即有詐欺得利之主 觀不法犯意甚明。基上，事證明確，被告辛○○上開犯行， 堪以認定。
二、被告乙○○部分：
訊據被告乙○○上情，對於其係擔任本案房地受託人，並將 本案房地出售予楊大儒等節亦肯認無訛，惟矢口否認有何背 信之犯行。辯稱：當初是我兒子甲○○跟我說這個房子有賺 頭，又有信託，我就想去投資去塗銷抵押權，甲○○跟我說 ，這個房子辦理信託後，我就可以賣，後來我就把要登記受 託人的資料都交給我兒子去處理，楊大儒是上網看到的，地 政士說信託後就可以賣，我是依信託契約內容而為，我沒有 背信之犯行云云；其辯護人則辯以：被告乙○○是依照信託 契約內容出售本案房地，而被告乙○○收受之買賣價金雖未 交還予告訴人2 人，係因為信託期間內有裁判費用、律師費 用、仲介費用、刊登費用、過戶費用以及稅捐等尚未進行匯 算，所以無法立即交付予告訴人2 人，但處理過程中被告乙
○○均有寄發信託報告、信託明細予告訴人2 人，足見被告 乙○○確實是依信託行為所為，被告乙○○無背信之犯行等 語。經查：
㈠同案被告辛○○向被告乙○○之子甲○○借款300 萬元以清 償本案房地第一順位抵押權人顏秋美之債權，並由同案被告 子○○於102 年10月1 日持同案被告庚○○保管丙○○、陳 ○如之戶籍謄本、印鑑證明、印章及國民身分證影本等資料 前往新北市三重地政事務所，將本案房地之受託人變更為乙 ○○（102 年10月3 日完成變更登記），而顏秋美於102 年 10月2 日前往新北市三重地政事務所辦理抵押權塗銷登記， 被告乙○○於103 年2 月20日將本案房地以930 萬元出售予 楊大儒及辦理所有權移轉登記，楊大儒並已支付被告乙○○ 共200 萬元等節，亦據證人甲○○、證人即同案被告庚○○ 、戊○○於偵查時證述明確，並有102 年10月1 日土地登記 申請書（變更受託人為被告乙○○，登記代理人為子○○） 、土地建築物改良物信託內容變更契約書、102 年7 月3 日 土地登記申請書、土地建築改良物信託契約書、國民身分證 影本、戶籍謄本、新北市蘆洲區戶政事務所印鑑證明、臺灣 省宜蘭縣五結鄉戶政事務所印鑑證明、新北市三重地政事務 所建物所有權狀、土地所有權狀（臺北偵字12469 號卷第52 至61頁）、渣打國際商業銀行支票1 紙（甲○○支付300 萬 元予顏秋美、臺灣新北地方法院檢察署103 年度他字第1864 號卷《下簡稱：他字1864號卷》第14頁、102 年10月2 日土 地登記申請書（塗銷顏秋美第一順位抵押權）、國民身分證 影本、臺北市北投區戶政事務所印鑑證明、債務清償證明書 、臺北縣三重（現更名為新北市三重）地政事務所他項權利 證明書（臺北偵字12469 號卷第68至70頁）、不動產買賣契 約書、郵政國內匯款執據（他字1864號卷第10頁反面至第13 頁反面）、103 年2 月20日土地登記申請書（變更所有權人 為楊大儒，103 年3 月7 日變更登記完成，申請代理人為周 樂繼）、土地增值稅繳款書、契稅繳款書、房屋稅繳款書、 土地及建築改良物所有權移轉契約書、國民身分證影本、桃 園縣中壢市（現更名為桃園市中壢區）戶政事務所印鑑證明 、102 年7 月3 日土地登記申請書、土地及建築改良物信託 契約書、102 年10月1 日土地登記申請書、土地建築改良物 信託內容變更契約書、新北市三重地政事務所土地所有權狀 、建物所有權狀（臺北偵字12469 號卷第80至90頁）、龍潭 烏林郵局存證號碼第20號存證信函（他字1864號卷第9 、10 頁）、新北市三重地政事務所異動索引（本院卷㈠第94頁） 在卷可證，上開事實亦為被告乙○○所不爭執，是此部分事
實，亦堪認定。
㈡又告訴人丙○○於102 年11月間發現本案房地之受託人業經 變更為被告乙○○，復遭不法設定800 萬之抵押權，且同案 被告庚○○、戊○○亦未依約支付第三期之買賣價金，遂於 102 年11月11日委託張仁龍律師寄發存證信函予被告乙○○ 及同案被告庚○○、壬○○、戊○○、子○○、證人羅宗仁 等人告以上情，並表示將追究民刑事責任，亦有卷存臺北興 安郵局存證號碼第1118號存證信函可參（他字6375號卷第39 至49頁），是被告乙○○在收受上開存證信函後應可知悉告 訴人2 人就本案房地遭設定抵押權800 萬元及受託人變更為 被告乙○○等節毫無所悉，且告訴人2 人擬解除本案房地之 買賣契約。
㈢按「受託人應依信託本旨，以善良管理人之注意，處理信託 事務。受託人除信託行為另有訂定外，非經委託人及受益人 之同意，不得辭任。」信託法第22條、第39條分別載有明文 。查，觀諸告訴人2 人與同案被告子○○簽署之土地建築改 良物信託契約（臺北偵字12469 號卷第67頁），該契約並未 訂定受託人之辭任無須得告訴人2 人之同意，是當告訴人2 人於上開存證信函告知被告乙○○，其2 人就本案房地之受 託人已變更為被告乙○○毫無所悉，是被告乙○○此時就本 案房地受託人之變更是否確經告訴人2 人之同意，應有所存 疑，佐以辛○○於102 年10月22日因另案入監執行，子○○ 於同日則為法院羈押，亦有其2 人臺灣高等法院前案紀錄表 存卷可查，顯見被告乙○○亦無法向同案被告辛○○、子○ ○求證，衡諸常情，被告乙○○應與告訴人2 人聯繫，確認 其受託人之地位是否合法，始謂合理，然被告乙○○卻未向 告訴人2 人求證上情，實難謂被告乙○○已善盡善良管理人 之注意義務。而從被告乙○○未向告訴人求證上情，顯見被 告乙○○係擔心其受託人地位不保而損及其子甲○○之債權 ，亦彰顯被告乙○○有違背受託人任務之動機甚明。 ㈣再者，本案房地於出售予楊大儒前已有告訴人2 人主張之遭 不法設定高額抵押權，及告訴人2 人欲解除買賣契約之情形 存在，而衡情在事實尚未釐清之前，告訴人2 人應無再次出 售本案房地之意願，否則告訴人2 人當無委託律師寄發上開 存證信函通知被告乙○○之情事，是被告乙○○明知上情， 猶於收受上開存證信函後，未再次徵得告訴人2 人之同意， 逕將本案房地出售予楊大儒，益徵其有違背受託人之任務甚 明。被告乙○○及辯護人棄告訴人2 人上開存證信函於不顧 ，主張係依信託契約內容履行等語，自不足信採。 ㈤綜上，此部分事證業已明確，被告乙○○背信之犯行，亦堪
認定。至公訴檢察官於本院審理時雖聲請傳喚證人甲○○（ 本院卷㈡第149 頁），然因被告乙○○背信犯行已明，業經 認定如前，故檢察官此部分調查證據之聲請，即無必要，應 予駁回，附此敘明。
三、論罪科刑：
㈠新舊法比較
⑴按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。查，被告辛○○行為後，刑法第339 條 業於103 年6 月18日經修正公布施行，並自同年月20日起生 效。該條修正前、後之構成要件文字均未變動，僅將法定刑 由修正前之「5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1,000 元 以下罰金」，提高修正為「5 年以下有期徒刑、拘役或科或 併科50萬元以下罰金」，經比較新舊法之結果，修正後該條 項規定既已提高罰金刑之法定刑度，自應以修正前刑法第33 9 條第2 項規定較有利於被告辛○○，依刑法第2 條第1 項 前段規定，即應適用103 年6 月20日修正生效前刑法第339 條第2 項之規定。
⑵又被告乙○○行為後，刑法第342 條背信罪，亦於103 年6 月18日修正公布施行，並自同年月20日起生效，該條修正前 、後之構成要件文字均未變動，僅將法定刑由修正前之「5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1,000 元以下罰金」，提 高為修正後之「5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元 以下罰金」，經比較結果，修正後之規定顯未較有利於被告 乙○○，依刑法第2 條第1 項前段規定，以行為時即103 年 6 月20日修正生效前之刑法第342 條第1 項之規定有利於被 告乙○○。
㈡核被告辛○○所為，係犯修正前刑法第339 條第2 項之詐欺 得利罪。又被告辛○○利用不知情之子○○代為辦理前述抵 押權設定，為間接正犯。再被告辛○○係以一設定抵押權之 行為，致告訴人2 人共有之本案房地受有前述損害，顯係以 一行為觸犯2 罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定， 從一重之詐欺得利罪處斷。至公訴意旨雖認被告辛○○此部 分所為係涉犯背信罪嫌，然因本院認依卷內資料尚無從認定 同案被告庚○○、壬○○、戊○○、子○○與被告辛○○就 上開犯行有犯意聯絡及行為分擔，同案被告庚○○、壬○○ 、戊○○及子○○此部分既不構成背信罪，辛○○亦未受告 訴人2 人委任，即難以背信罪相繩；然被告辛○○上開詐欺 得利之事實，業經起訴書所敘及，即與公訴意旨所載背信行 為有社會事實同一之關係，且本院亦於審理程序時告知被告
辛○○可能涉犯上開犯行（本院卷㈡第151 頁），已足保障 被告辛○○之防禦權，爰依法變更起訴法條。末查，被告辛 ○○前因違反商業會計法等案件，經臺灣臺北地方法院以10 0 年度審簡字第74號判決判處有期徒刑5 月確定，於101 年 2 月3 日易科罰金執行完畢（嗣後又與另案合併定應執行刑 ，現正執行中），有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可證 ，其於受有期徒刑執行完畢後5 年之內故意再犯本案有期徒 刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定，加重其 刑（最高法院104 年度第6 次刑事庭會議決議參照）。 ㈢按信託行為之性質，受託人在法律上視為真正權利人，並非 無處分該財產之權限。故受託人違反其義務，出賣受託財產 與第三人為其他之處分行為者，仍非無效，尚不因受託物為 動產或不動產而有異。又不動產所有權之取得或喪失，我民 法採登記生效主義（民法第758 條），因而不動產之受託人 ，若依有關法律登記為所有權人，在法律上既為該不動產之 所有權人。則其將之出賣或為其他處分之行為，即與侵占罪 之侵占自己持有他人物之構成要件有間，自難成立侵占罪。 違反信託行為，似應成立刑法第342 條第1 項之背信罪（最 高法院74年度臺上字第3479號刑事判決意旨參照）；又按刑 法第342 條第1 項之背信罪，係以為他人處理事務，意圖為 自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其 任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益為成立要件 。而背信罪可罰性的基礎乃在於處理權的濫用與信託義務的 違背，是該當本罪構成要件的背信行為，應包括事務處分權 限的濫用行為與信託義務的違背行為。行為人無論係依據法 律規定或法律行為，或因事實的信託關係，而為他人處理事 務，原則上應依誠實信用原則，在其事務處理權限內，忠實 地履行其信託義務，若濫用其事務處理權限，或違背其信託 關係所應履行之義務，則形成具有可罰性的背信行為，應負 背信罪責。查，被告乙○○明知告訴人2 人已向其主張本案 房地不知悉受託予被告乙○○，且有受詐欺之虞，擬解除本 案房地買賣契約之情，被告乙○○未向告訴人2 人確認上情 ，即擅自將本案房地出售予楊大儒，致告訴人2 人喪失本案 房地之所有權，是核其所為，係犯修正前刑法第342 條第1 項之背信罪。被告乙○○委由不知情之地政士周樂繼於網站 上刊登售屋廣告、代為擬定買賣契約及辦理所有權移轉登記 之部分，為間接正犯。再被告乙○○係以一出售本案房地行 為，致告訴人2 人喪失本案房地之所有權，亦屬以一行為觸 犯2 罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之 背信罪處斷。
㈣爰審酌被告辛○○為求得以本案房地做為擔保向金主借款， 解決其個人資金周轉之困境，竟佯以係欲向金主借款償還本 案房地之買賣價金為由，致同案被告庚○○、戊○○陷於錯 誤而同意其為之，並指示不知情之同案被告子○○辦理前揭 抵押權設定，致告訴人2 人受此不利益，所生危害非輕；而 被告乙○○明知本案房地已有糾紛，僅為確保其子甲○○之 債權，在未經告訴人2 人之同意下，擅自出售本案房地，致 告訴人2 人喪失本案房地之所有權，更導致同案被告庚○○ 、戊○○無法將本案房地歸還予告訴人2 人，被告辛○○、 乙○○上開所為誠屬非是，皆應予嚴懲；惟念及被告辛○○ 終知坦承犯行，被告乙○○始終否認犯行之犯後態度，兼衡 其2 人犯罪之動機均有可議，手段亦非可取、所生危害非微 、其2 人之智識程度、生活狀況，迄今皆未與告訴人2 人和 解或賠償所受損害，公訴檢察官就被告辛○○、乙○○均具 體求處有期徒刑7 月以上等一切情狀，分別量處如主文第1 項、第2 項所示之刑，以資懲儆。
叁、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告庚○○、壬○○、子○○、戊○○（下 簡稱：被告4 人）就同案被告辛○○前揭有罪事實欄一、二 所載犯行有犯意聯絡與行為分擔，因認被告4 人此部分係共 同涉犯修正前刑法第342 條第1 項之背信罪嫌等語。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項及第301 條第1 項前段分別定有明文。次按認定不 利於被告之事實，須依積極證據，茍積極證據不足為不利於 被告事實之認定時，即應為有利於被告事實之認定，更不必 有何有利之證據；又被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不 能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有 罪之認定（最高法院30年上字第816 號判例、30年上字第18 31號判例參照）。復按刑事訴訟法第161 條第1 項亦規定， 檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法 ，是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實 質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證 明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之 心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知， 最高法院92年臺上字第128 號判例意旨亦揭櫫甚詳。再者， 告訴人之告訴係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否 與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，此亦有最高法院 52年臺上字第1300號判例意旨可資參照。三、公訴意旨認被告4 人涉犯共同背信罪嫌，係以⑴被告辛○○
、戊○○、庚○○、壬○○、子○○於偵查時之證述；⑵10 2 年7 月2 日買賣契約、102 年7 月3 日買賣契約、102 年 7 月5 日本案房地移轉登記申請書、102 年7 月3 日信託契 約書；⑶102 年7 月16日本案房地抵押權設定契約書、102 年7 月18日借款契約書、本票3 張、證人李傳潭、賴文松、 羅宗仁於偵訊時之證述等為其主要論據。
四、訊據被告4 人上情，對於有罪事實欄所載之客觀事實均不否 認，然均堅詞否認有何共同背信之犯行。被告庚○○辯稱： 當初購買本案房地只是想從中賺取價差，沒有騙人的意思， 若交易能順利的完成，可以順利賺到價差，交易沒有完成， 價差也賺不到，這不是我的本意，所以對於告訴人2 人我感 到非常的歉疚，愧對於告訴人2 人，但是我沒有背信等語； 其辯護人則辯以：被告庚○○並未受告訴人2 人委任，單獨 就身分而言，被告庚○○不可能構成對告訴人2 人背信，再 者，本案房地的犯罪事實係在於信託登記之後，在被告庚○ ○不知情的情況之下，被設定抵押、挪用資金，關於設定抵 押貸款、挪用為被告庚○○所不知悉，也未參與，因此被告 庚○○並未與本件具有受任人身分的任何人有共犯關係，至 於同案被告辛○○指稱將其中200 萬元支付「民族東路房地 」以此不實事項緊咬著被告庚○○，原因在於當被告庚○○ 發現本件房地被私自設定抵押、挪用資金，催討無著的時候 ，就對被告戊○○、子○○2 人向臺灣臺北地方法院檢察署 提出告訴，同案被告辛○○因而對被告庚○○上開提出告訴 的行為懷恨在心，挾怨報復等語。被告壬○○辯稱：我只是 借名給被告庚○○做房屋買賣登記，後續實際交易過程我不 清楚，也沒參與，我沒有共同背信之犯行等語。被告戊○○ 辯稱：我沒有任何犯意要去傷害告訴人2 人，也沒有獲利， 況且我沒有跟告訴人2 人簽約，所以不符合背信之要件等語 。被告子○○辯稱：告訴人2 人我都不認識，當時我是同案 被告辛○○之女友，我只是應同案被告辛○○之要求當本案 房地之受託人，同案被告辛○○跟我說沒有問題，而且他們 談論買賣的過程當中，我都沒有在場，也沒有經手任何資金 ，所以我沒有背信等語；其辯護人則辯以：被告子○○在擔 任本案房地受託人之時，與同案被告辛○○為男女朋友關係 ，係同案被告辛○○一再保證合法的情形之下始同意擔任受 託人，在此之前，被告子○○從未與告訴人2 人相見，也未 曾與同案被告庚○○、辛○○、戊○○、壬○○討論過本案 房地之買賣或信託之行為，至同案被告辛○○向賴文松等人 借款之事，被告子○○並沒有參與，所借之款項均由同案被 告辛○○支配，被告子○○並未取得任何好處，且被告子○
○是經由同案被告辛○○指示擔任受託人，因此在同案被告 辛○○指示之下將本案房地辦理抵押權設定予賴文松等人， 而從被告辛○○向甲○○借款300 萬元支付給顏秋美之事， 足徵被告子○○也沒有參與也不知道借錢的過程，否則豈會 簽具400 萬元之本票，另外被告子○○將本案房地受託人之 名義移轉給乙○○，亦係依同案被告辛○○指示所為，被告 子○○主觀上並沒有意圖為自己不法所有違背受委任事務之 故意，應不該當背信罪，況且被告子○○為了本案房地共簽 發1,200 萬元的本票尚在他人手中，其實被告子○○才是本 件的被害人等語。經查：
㈠有關本案房地交易之過程，業經本院於有罪判決部分闡述甚 詳，並有前揭證據在卷可憑，此部分客觀事實亦為被告4 人 所不爭執（本院卷㈡第7 頁），此部分爰不再贅述。又被告 4 人對於同案被告辛○○私自挪用借款一節否認知情，是公 訴意旨以被告4 人之供述認其有犯意聯絡、行為分擔，已有 未合；至上開書證、證人李傳潭、賴文松、羅宗仁之證述僅 足以證明本案房地簽訂買賣契約、信託登記、設定抵押權經 過之客觀事實，亦不足以證明被告4 人與同案被告辛○○主 觀上均有犯意之聯絡。再者，被告辛○○擅自將李傳潭、賴 文松之借款挪為己用，為本院認定之事實，亦為被告4 人均