台灣高等法院民事判決 八十九年度上更㈡字第三九一號
上 訴 人 立豐混凝土股份有限公司
法定代理人 林啟瑞
訴訟代理人 郭嵩山律師
賴建男律師
複 代理人 林孜俞律師
郭育慧律師
被上訴人 行政院國軍退除役官兵輔導委員會榮民工程事業管理處
設台北市○○路二０七號
法定代理人 沈景鵬 設台北市○○路二０七號
訴訟代理人 黃虹霞律師
右當事人間請求清償債務事件，上訴人對於中華民國八十五年十月八日臺灣臺北地方
法院八十四年度訴字第四二○○號第一審判決提起上訴，經最高法院第二次發回更審
，本院判決如左：
主 文
原判決廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣貳佰伍拾玖萬肆仟柒佰零捌元，及自民國八十四年十一月二十四日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。第一、二審及發回前第三審訴訟費用均由被上訴人負擔。本判決所命給付，於上訴人以新台幣捌拾柒萬元供擔保後得為假執行；但被上訴人如於假執行程序實施前，以新台幣貳佰伍拾玖萬肆仟柒佰零捌元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
事 實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：求為判決：
一、原判決廢棄。
二、被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）二百五十九萬四千七百零八元，及自起訴 狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。三、上訴人願供擔保請准宣告假執行。
四、第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。貳、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱：一、不論執行法院嗣後所發之支付轉給命令是否合法恰當，惟上訴人所執之收取命令 ，既係執行法院所核發，即有拘束力，上訴人已對被上訴人取得收取權，上訴人 據以請求被上訴人給付，並無不合。縱嗣後執行法院又核發支付轉給命令，亦僅 是收取後如何執行分配之問題而已，收取命令並無撤銷之必要，上訴人之收取權 並不受影響。
二、系爭工程保留款，其中經核發扣押命令禁止處分之二百五十九萬四千七百零八元 ，已確定可請求給付：
(一)按保留款，係為已發生工程款之一部分，乃屬已發生且確定之債權，被上訴人謂 僅有期待權，顯有誤認。
(二)被上訴人於台北地方法院核發扣押命令時，曾具狀表示當時台拓公司對其保留工 程款債權九百三十四萬三千八百十六元云云，自足敷扣押，故所為於二百五十九 萬四千七百零八元範圍內之扣押命令自已生其拘束力。(三)按依被上訴人與台拓公司之工程契約第六條第（三）款約定：「保留款為每期估 驗款之10%，俟完工經甲方 (即被上訴人)初驗合格並領得使用執照後無息結付5% ，經甲方報請業主辦理正式驗收合格並繳交保固金後，並經乙方（台拓公司）辦 妥保固切結書對保無誤後無息結清尾款」，可知就工程保留款之給付，分為二階 段：(1)第一階段：完工經被上訴人初驗合格，並領得使用執照後給付5%，(2)第 二階段：經被上訴人報請業主辦理正式驗收合格後，結清另5%餘款，甚為明確。 被上訴人辯稱「工程保留款，性質上係附條件債權，以工程全部完工並經驗收合 格，且經結算有餘額為給付條件，即本件系爭工程保留款須經工程全部完工、驗 收合格等條件成就，並扣除案外人台拓公司對被上訴人應負擔之一切費用及損害 賠償額後，若尚有餘額，被上訴人始就其餘額有給付義務」云云，顯無依據。(四)依前述被上訴人與台拓公司之工程契約第六條約定，保留款其中5%，乃完工經被 上訴人初驗合格，並領得使用執照時，即應由被上訴人給付，與業主故宮博物院 全然無關，至所餘5%則需經業主正式驗收合格後，被上訴人方有給付義務。本件 使用執照既已獲核發在案，被上訴人即須給付前述第一階段之保留款5%，已達四 百六十七萬餘元，台北地方法院核發扣押命令禁止處分之二百五十九萬四千七百 零八元，已確定可請求給付，被上訴人辯稱尚未經業主正式驗收而拒絕給付，殊 無理由。
三、執行法院核發於二百五十九萬四千七百零八元範圍內之扣押命令後，已生其拘束 力，被上訴人行使抵銷權，不生效力。
參、証據：援用原審及前審立証方法。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：求為判決：
一、上訴駁回。
二、訴訟費用由上訴人負擔。
三、如受不利之判決，請准供擔保免假執行。
貳、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱：一、查本件上訴人係以台灣台北地方法院民事執行處八十四年十月廿七日核發之八四 年民執黃字第一二二○六號收取命令為據提起本件訴訟，惟查一則上開台灣台北 地方法院民事執行處八十四年十月廿七日核發之八四年民執黃字第一二二○六號 收取命令顯有錯誤，應予撤銷；二則因被上訴人已就上開台灣台北地方法院民事 執行處八十四年民執黃字第一二二○六號案聲明參與分配，該案件已有多數債權 人，原收取命令亦應予撤銷，被上訴人並已聲請執行法院撤銷該收取命令；三則 台灣台北地方法院民事執行處於八十六年一月十四日又錯誤核發八十四民執黃字 第一二二０六號執行命令（支付轉給命令）（上開支付轉給命令之核發顯有錯誤 ，被上訴人已具狀請求撤銷），而上訴人則於八十五年二月四日向台灣台北地方 法院民事執行處提出陳報狀，主張上開支付轉給命令之核發並無錯誤，按收取命 令與支付轉給命令顯不可能併存，上訴人上開陳報狀既主張執行處核發之支付轉
給命令並無錯誤，則執行處原核發之收取命令（即上訴人原憑以提起本件訴訟之 收取命令），依上訴人之主張自應認為已由執行處撤銷，則上訴人所憑以提起本 件訴訟之收取命令已不存在，上訴人在原審之起訴為顯無理由。二、退步言之，縱認為台灣台北地方法院民事執行處得核發收取命令，惟上開八十四 年民執黃字第一二二○六號收取命令業經台灣台北地方法院民事執行處於八十五 年一月四日以八四民執黃字第一二二○六號函，將收取命令內容更正為「上訴人 僅能於台拓公司對被上訴人之工程保留款債權確定可請求給付時，方可向被上訴 人收取」，事實上僅截至八十四年十一月十日止扣除工程保留款結果，台拓公司 尚積欠被上訴人代墊款（代墊台拓公司積欠下包之工料款）計達二千六百一十萬 五千八百三十三元整（並應加付法定遲延利息），被上訴人並已取得確定之判決 （即台灣台北地方法院八十五年重訴字第一五一號判決），且為讓工程繼續進行 ，被上訴人仍陸續代墊款項與台拓公司之下包，即被上訴人對台拓公司之債權於 八十四年十一月十日後仍陸續增加中，則已可確定本件若最後經被上訴人與台拓 公司結算結果絕不可能有餘額，上訴人本件請求自顯無理由。上訴人提起本件上 訴，顯無理由。
三、又工程保留款，性質上係附條件債權，以工程全部完工並經驗收合格，且經結算 有餘額為給付條件，即本件系爭工程保留款須經工程全部完工、驗收合格等條件 成就，並扣除案外人台拓公司對被上訴人應負擔之一切費用及損害賠償額後，若 尚有餘額，被上訴人始就其餘額有給付義務。而本案如前所述，依台灣台北地方 法院八十五年重訴字第一五一號確定判決已可確定扣除台拓公司工程保留款等結 果，台拓公司仍積欠被上訴人二千餘萬元，即已可確定工程結算結果絕不可能有 餘額，則本案系爭工程款債權顯可確定並不在上訴人扣押範圍，系爭工程款債權 既不在上訴人扣押範圍，本件自無民法第三百四十條所謂受扣押債權不得主張抵 銷之適用。
四、至於上訴人所提八十四年三月八日及八十四年三月廿二日協議書，被上訴人僅為 立證人，非保證人，上訴人謂被上訴人應負保證責任顯有誤解。參、証據：援用原審及前審立証方法。
理 由
一、上訴人起訴主張：上訴人於八十四年四月間向原法院聲請就債務人台拓營造股份 有限公司（以下簡稱台拓公司）對被上訴人之債權為假扣押執行，經原法院核發 八十四年四月二十九日北院八十四民執全子字第一一二七號扣押命令，禁止債務 人台拓公司就其對於被上訴人之工程款債權在二百五十九萬四千七百零八元範圍 內不得向被上訴人收取或為其他處分，被上訴人亦不得對台拓公司清償；嗣上訴 人對於台拓公司取得台拓公司應給付上訴人二百六十一萬五千零五十三元之執行 名義（原法院八十四年訴字第二四七七號和解筆錄），上訴人乃就前開扣押標的 再聲請原法院核發八十四年十月二十七日八十四民執黃字第一二二０六號收取命 令，被上訴人竟聲明異議，拒絕給付，上訴人乃依強制執行法第一百二十條規定 提起本件收取訴訟；因被上訴人於原法院核發扣押命令時，曾具狀表示台拓公司 對其有保留工程款債權九百三十四萬三千八百十六元，故原法院所發扣押命令已 生拘束力，被上訴人不得拒絕給付；且被上訴人曾書立協議書予上訴人，保證於
台拓公司未能履行對上訴人之付款義務時，被上訴人願自台拓公司之計價款中扣 抵支付予上訴人，被上訴人應依協議書負保證責任，為此求為判決如上訴聲明二 所示。
二、被上訴人則以：強制執行法第一百二十條規定之訴訟不包括給付訴訟，上訴人應 提起確認之訴而竟提起給付訴訟，其起訴無法律上保護利益；及被上訴人曾對原 法院八十四年民執全字第一一二七號扣押命令聲明異議，原法院不應再發收取命 令，原法院八十四年十月二十七日八十四民執黃字第一二二０六號收取命令顯有 錯誤，且嗣經原法院更正為：上訴人僅能於台拓公司對被上訴人之工程保留款債 權確定可請求給付時，方可向被上訴人收取；惟截至八十四年十一月十日止，被 上訴人代台拓公司墊付之工程款經扣除台拓公司工程保留款，計算結果，台拓公 司尚應給付被上訴人二千六百十萬五千八百三十三元及遲延利息，被上訴人並已 對台拓公司取得勝訴確定判決（原法院八十五年重訴字第一五一號民事判決）， 台拓公司對被上訴人既無工程保留款債權存在，上訴人之請求即為無理由；並上 訴人所提出之協議書二紙，被上訴人僅為立證人，而非保證人，上訴人主張被上 訴人應負保證責任，亦無理由等語，資為抗辯。三、查上訴人於八十四年四月間執原法院八十四年裁全字第一四九二號民事裁定，向 原法院聲請就債務人台拓公司對被上訴人之債權為假扣押執行，經原法院核發八 十四年四月二十九日北院八十四民執全子字第一一二七號扣押命令，禁止債務人 台拓公司就其對於被上訴人之工程款債權在二百五十八萬八千零五十三元及執行 費六千六百五十五元範圍內（合計二百五十九萬四千七百零八元），不得向被上 訴人收取或為其他處分，被上訴人亦不得對台拓公司清償，被上訴人於八十四年 五月二日收受上開扣押命令；嗣上訴人對於台拓公司取得台拓公司應給付上訴人 二百六十一萬五千零五十三元之執行名義（原法院八十四年訴字第二四七七號和 解筆錄），上訴人乃就前開扣押標的再聲請原法院核發八十四年十月二十七日八 十四民執黃字第一二二０六號收取命令，准許上訴人向被上訴人收取債權金額二 百六十一萬五千零五十三元，惟被上訴人於八十四年十一月四日聲明異議等情， 有原法院八十四年裁全字第一一二七號、八十四年執字第一二二０六號民事執行 命令、八十四年訴字第二四七七號和解筆錄及聲明異議狀各乙份可憑。被上訴人 以其曾對原法院八十四年民執全字第一一二七號扣押命令聲明異議，原法院不應 再發收取命令為由，而抗辯原法院八十四年十月二十七日核發之八十四民執黃字 第一二二０六號收取命令顯有錯誤云云，然查第三人於法定期間內對扣押命令以 書狀聲明者，債權人經執行法院通知得參考其聲明以決定是否對其聲明為爭執， 但不受其聲明內容之拘束，債權人如認第三人之聲明不實，仍得請求發收取命令 ，並得依強制執行法第一百二十條之規定起訴。本件被上訴人對於扣押命令聲明 異議，上訴人經執行法院之通知，雖未提起訴訟，並進而聲請收取命令，於被上 訴人就收取命令聲明異議時，上訴人始提起本件收取訴訟，參酌上開說明，原法 院核發收取命令，於法並無不合；又於執行法院發收取命令後，執行債權人始對 聲明異議之第三人起訴者，自可依收取命令逕行提起給付之訴，被上訴人辯稱上 訴人僅可提起確認之訴而不能提起本件給付之訴，尚無可採。四、被上訴人認為其對台拓公司有債權，為確保權益，乃於八十四年十二月一日具狀
請求原法院撤銷上開收取命令並聲明參與分配，此有參與分配暨請求撤銷收取命 令狀可按（見原審卷第三十二頁），惟原法院民事執行處並未撤銷上開八十四年 民執黃字第一二二○六號收取命令，而於八十五年一月四日以八四民執黃字第一 二二○六號函，將收取命令內容補正為「上訴人僅能於台拓公司對被上訴人之工 程保留款債權確定可請求給付時，方可向被上訴人收取」等情，亦有原法院八十 五年一月四日八四民執黃字第一二二○六號函附卷可按（見本院卷第五十一頁） 。嗣被上訴人以台拓公司承包其工程，由其代墊支付小包工程款四千二百三十二 萬七千七百九十七元，扣除台拓公司第二十七期計價款及保留款後，台拓公司尚 應給付其二千六百十萬五千八百三十三元及法定遲延利息為由，起訴請求台拓公 司給付，業經原法院於八十五年八月二日以八十五年重訴字第一五一號判決台拓 公司應給付上開金額及法定遲延利息確定，此亦有上開民事判決在卷可稽（原審 卷一三二至一三八頁），被上訴人取得上述確定判決後乃具狀陳報原法院以本件 已確定有多數債權人為由，請求撤銷上開八十四民執黃字第一二二０六號收取命 令，惟原法院並未撤銷收取命令，並另核發支付轉給命令，此亦有八十六年一月 十四日八十四民執黃字第一二二０六號支付轉給命令為憑（見本院前審卷第四十 八頁）。
五、按收取命令，係指執行法院以命令許債權人直接收取債務人對於第三人之債權而 言。債權人於收取命令送達後，得以自己名義逕向第三人收取債務人之金錢債權 。而「支付轉給命令」，指執行法院命第三人將其應支付與債務人之金錢，向執 行法院支付，再由該法院轉給債權人之命令而言。查收取命令送達後，於債權人 收取前，執行程序尚未終結，如他債權人參與分配者，執行法院應將收取命令撤 銷，另發支付轉給命令，命第三人將債款繳交法院分配。本件原法院民事執行處 既以被上訴人聲請參與分配，而發給兩造及台拓公司支付轉給命令，已如前述， 依上所述，執行法院原應將收取命令撤銷，惟執行法院並未撤銷，因此該收取命 令於撤銷前，仍未失效，被上訴人抗辯原法院民事執行處既已發支付轉給命令， 收取命令當然失效云云，尚不足採。
六、按強制執行法第一百十五條之扣押命令、收取命令或支付轉給命令，於送達於第 三人時發生效力，強制執行法第一百十八條第二項定有明文。且民法第三百四十 條規定，受債權扣押命令之第三債務人於扣押後，始對其債權人取得債權者，不 得以其所取得之債權與受扣押之債權為抵銷。原法院八十四年四月二十九日北院 八十四民執全子字第一一二七號扣押命令，於同年五月二日送達第三人即被上訴 人，雖被上訴人於收受扣押命令後，曾具狀向原法院聲明異議，表示台拓公司當 時雖有工程保留款九百三十四萬三千八百一十六元，但因台拓公司能否依約完全 履行尚有疑問，且是否須對被上訴人負擔任何損害賠償之責，工程未致完工無法 確定其應得之工程保留款，即此部分尚有爭議云云。然於日後台拓公司應得之工 程保留款金額確定時，若金額大於扣押命令所載之金額，在該扣押命令所載之扣 押金額範圍內，自已發生扣押之效果。被上訴人就上開收受扣押命令時台拓公司 之工程保留款九百餘萬元，嗣後主張自八十四年九月九日至同年月十九日間，為 台拓公司墊款四千二百三十二萬七千七百九十七元，而於八十四年十一月十五日 具函主張抵銷（本院卷第四十四頁），其主張抵銷之債權，俱非發生於扣押命令
送達前之債權，且非該工程保留款計價期間所發生應自工程保留款扣除之債權， 則在該扣押命令所載台拓公司就其對於被上訴人之工程款債權在二百五十八萬八 千零五十三元及執行費六千六百五十五元範圍內（合計二百五十九萬四千七百零 八元），自發生扣押之效果。
七、查原法院民事執行處於八十五年一月四日以八四民執黃字第一二二○六號函，將 收取命令內容補正為「上訴人僅能於台拓公司對被上訴人之工程保留款債權確定 可請求給付時，方可向被上訴人收取」等情，已如前述，顯然上開收取命令附有 停止條件，即以台拓公司對被上訴人之工程保留款債權確定可請求給付時，為條 件成就。按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務 ，與他方之債務，互為抵銷，民法第三百三十四條第一項定有明文。被上訴人既 於八十四年十一月十五日向台拓公司表示以其代台拓公司墊付之工程款四千餘萬 元與台拓公司得請求之工程保留款抵銷，即表示被上訴人亦承認台拓公司之工程 保留款至遲於該日已確定並得請求給付。即原法院所發收取命令之條件已成就， 從而上訴人依該收取命令，請求被上訴人給付二百五十九萬四千七百零八元，為 有理由，應予准許。
八、被上訴人另辯稱全部工程尚未經業主正式驗收而拒絕給付，然依被上訴人與台拓 公司之工程契約第六條第（三）款約定：「保留款為每期估驗款之10%，俟完工 經甲方 (即被上訴人)初驗合格並領得使用執照後無息結付5%，經甲方報請業主 辦理正式驗收合格並繳交保固金後，並經乙方（台拓公司）辦妥保固切結書對保 無誤後無息結清尾款」（見一審卷外放被上訴人所提證物），可知就工程保留款 之給付，分為二階段：(1) 第一階段：完工經被上訴人初驗合格，並領得使用執 照後給付5%，(2) 第二階段：經被上訴人報請業主辦理正式驗收合格後，結清另 5% 餘款，甚為明確。依前述被上訴人與台拓公司之工程契約第六條約定，保留 款其中5%，乃完工經被上訴人初驗合格，並領得使用執照時，即應由被上訴人給 付，至所餘5%則需經業主正式驗收合格後，被上訴人方有給付義務。本件使用執 照既已獲核發在案（原審卷第九十頁筆錄），又無該工程保留款計價期間所發生 應自工程保留款扣除之債權，縱全部工程尚未經業主國立故宮博物院驗收，被上 訴人亦須給付前述第一階段之保留款5%，即扣押命令送達被上訴人時之工程保留 款九百三十四萬三千八百一十六元之二分之一，已達四百六十七萬餘元，台北地 方法院核發扣押命令禁止處分之二百五十九萬四千七百零八元，亦在上開第一階 段應付之工程保留款範圍內，已發生扣押之效果。台拓公司並已確定可請求給付 ，被上訴人辯稱尚未經業主正式驗收而拒絕給付，自無可採。九、綜上所述，上訴人主張原法院發扣押命令時，台拓公司對被上訴人之工程保留款 超過扣押之金額二百五十九萬四千七百零八元為可採，被上訴人抗辯該工程保留 款已經抵銷為無可取。從而，上訴人本於執行法院所發收取命令，依強制執行法 第一百二十條起訴請求上訴人給付二百五十九萬四千七百零八元，及自起訴狀繕 本送達翌日之民國八十四年十一月二十四日起，至清償日止，按週年利率百分之 五計算之利息。為有理由，應予准許。兩造分別陳明願供擔保聲請宣告准、免為 假執行，核無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。原審為上訴人敗訴之判決 ，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應予准許。
十、本件事證已明，兩造其餘主張與判決結果無影響，爰不予贅敘，併此 敘明。十一、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條、第 四百六十三條、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。中 華 民 國 九十 年 三 月 六 日 台灣高等法院第十一庭
審判長法 官 吳 景 源
法 官 連 正 義
法 官 滕 允 潔
右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十 年 三 月 八 日 書記官 林 麗 觀附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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