臺灣高等法院民事判決 八十九年度上字第四三八號
上 訴 人 巨勳營造有限公司
法定代理人 王思遼
訴訟代理人 林明正律師
複 代理人 吳忠勇律師
被 上訴 人 遠慶興業股份有限公司 設台北市○○○路○段一七七號四樓之七
法定代理人 徐大蔚
訴訟代理人 林志豪律師
複 代理人 郭惠雯律師
李麗霞律師
右當事人間給付工程款事件，上訴人對於中華民國八十九年三月九日臺灣臺北地方法
院八十七年度訴字第三一五三號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：
（一）原判決廢棄。
（二）被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）三百十六萬二千八百十四元及自起訴狀 繕本送達之翌日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息。（三）願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：與原判決記載相同，茲引用之。
三、證據：援用原審之立證方法。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：上訴駁回。
二、陳述：與原判決記載相同，茲引用之。
三、證據：援用原審之立證方法。
理 由
一、本件上訴人主張：上訴人於民國（下同）八十四年間承攬被上訴人位於台北市○ ○路之世貿薪宿新建六層集合住宅工程（下稱系爭工程），約定總工程款為一千 六百八十萬元（外加百分之五營業稅後為一千七百六十四萬元），系爭工程業已 竣工，被上訴人尚積欠工程款一百八十四萬零七百五十九元未付；又被上訴人於 系爭工程施作期間追加磁磚磚紋變更等工程，追加工程款為八十七萬五千八百八 十六元，上訴人業已完工，被上訴人亦拒絕給付該追加工程款；又系爭工程於施 工期間，因土壤極軟弱以及原設計所採用之預壘樁剛性較低，貫入深度不足等不 可歸責於上訴人之因素，致工地鄰房發生損害，上訴人為此支出鄰房修繕費用八 十二萬四千四百七十三元，被上訴人亦拒絕給付等情，爰依承攬之法律關係，求 為命被上訴人給付三百十六萬二千八百十四元並加付法定遲延利息之判決（上訴
人原起訴請求被上訴人給付三百五十七萬九千三百十四元本息，嗣於原審減縮聲 明如上述）。
被上訴人則以：被上訴人已給付上訴人系爭工程款一千五百七十九萬九千二百四 十一元，尚積欠一百八十四萬零七百五十九元未付，惟於扣除㈠被上訴人代上訴 人墊付之費用、上訴人未施作之工程費用及被上訴人自行僱工修補瑕疵之費用（ 各該工程項目及金額詳見本院卷四七至五三頁），以及上訴人積欠被上訴人之借 款四十萬元，共計一百三十五萬九千四百六十五元，㈡上訴人遲延完工應扣款三 千三百五十一萬六千元（依系爭工程合約第五條第二項第一款約定，上訴人應於 八十五年十月三十一日前取得使用執照，上訴人遲至八十七年五月四日始取得使 用執照，惟迄未完成驗收，算至八十七年八月二十五日，上訴人即已遲延六百六 十五日，依系爭工程合約第二十二條約定，每逾一日應賠償被上訴人工程總價千 分之三作為違約金），㈢工地鄰房損害賠償費用二百三十六萬二千二百三十六元 後，被上訴人已無庸給付上訴人任何款項等語，資為抗辯。二、經查上訴人主張伊於八十四年間承攬被上訴人之系爭工程，約定總工程款為一千 六百八十萬元（外加百分之五營業稅後為一千七百六十四萬元），系爭工程業已 竣工，並於八十七年五月四日取得使用執照，被上訴人尚積欠工程款一百八十四 萬零七百五十九元未付之事實，業據其提出工程承攬合約書及台北市政府工務局 使用執照為證（見原審卷六至十七頁），且為被上訴人所不爭執，固堪信為真實 。惟上訴人另主張被上訴人於系爭工程施作期間追加磁磚磚紋變更等工程，追加 工程款為八十七萬五千八百八十六元，以及系爭工程於施工期間，因土壤極軟弱 以及原設計所採用之預壘樁剛性較低，貫入深度不足等不可歸責於伊之因素，致 工地鄰房發生損害，伊為此支出修繕費用八十二萬四千四百七十三元，被上訴人 均拒絕給付云云，則為被上訴人所否認，並以前開情詞置辯，經查： ㈠系爭工程合約第七條關於工程變更約定：「．．．如有新增工程項目時，得由雙 方協議合理單價。．．．」（見原審卷八頁）。上訴人雖主張被上訴人追加磁磚 磚紋變更等工程，追加工程款為八十七萬五千八百八十六元云云，並提出追加款 明細、工程估驗請款單、預算、估價單、計價單及工程預算表為証（見原審卷十 七之一至二四頁），惟經核閱上開憑証，僅其中盆栽工程費用二萬六千七百七十 五元確經被上訴人之法定代理人徐大蔚簽認表示同意負擔（見原審卷二四頁之工 程預算表），其餘憑証或為上訴人所片面作成，或為上訴人單方自第三人處所取 得，既據被上訴人否認各該私文書內容為真正（見本院卷八三頁），而上訴人復 不能証明其為真實（按：上訴人所施作之系爭工程現場，嗣已因被上訴人另行僱 工施作，已屬無法鑑定，為兩造所自認－見本院卷八三頁），則上訴人所得請求 被上訴人給付之追加工程款應祇有二萬六千七百七十五元。 ㈡又：系爭工程於施工期間曾造成工地鄰房之損害，為兩造所自認，而其原因為土 壤極軟弱以及原設計所採用之預壘樁剛性較低，貫入深度不足等因素所導致，亦 有鑑定報告書可稽（見外放之原証十）；再參以被上訴人亦自認系爭工程並非由 上訴人所設計（見本院卷八二頁），已足証明工地鄰房之損害並非因上訴人施工 不當所致，應屬不可歸責於上訴人之事由，則上訴人為此所支出之鄰房修繕費用 八十二萬四千四百七十三元（見原審卷二五至八二頁），自應由被上訴人自行負
擔。工地鄰房之損害既應由被上訴人負責，則不論被上訴人所抗辯伊因工地鄰房 損害賠償二百三十六萬二千二百三十六元是否屬實，被上訴人尚不得主張與系爭 工程款相抵銷。
㈢合計被上訴人本尚應給付上訴人工程款二百六十九萬二千零七元（其計算式為： 1,84 0,759元＋26,775元＋824,473元＝2,692,007元）。三、惟被上訴人抗辯系爭工程款應扣除伊代上訴人墊付之費用、上訴人未施作之工程 費用及伊自行僱工修補瑕疵之費用（各該工程項目及金額詳見本院卷四七至五三 頁），以及上訴人積欠伊之借款四十萬元，共計一百三十五萬九千四百六十五元 。經查上訴人已自認應扣除其中圍牆十六米未施作費用四萬四千八百元、不銹鋼 信箱未施作費用一萬六千五百元及其積欠被上訴人之借款四十萬元（見本院卷五 九頁背面、六二頁背面、六三頁背面），合計四十六萬一千三百元，自屬有據； 至超過上開金額部分，既據上訴人所否認，而被上訴人復不能舉証以實其說，則 被上訴人就上開費用祇能主張扣抵四十六萬一千三百元（其計算式為：44,800元 ＋16,5 00元＋400,000元＝461,300元）。四、又：系爭工程合約於第五條第二項約定：「完工期限：本工程不論晴雨、例假、 颱風（中心最大風速51m/sec以上不計）、地震（芮氏地震儀５級以上不計）， 乙方（指上訴人）均同意達成下列之完工期限，並包括所扣除配合工程。⑴於開 工日起八十五年十月三十一日取得使用執照。⑵領使用執照後十五天完成接水、 接電工程及電梯試車工作。⑶接水電後十五天內完成驗收辦妥交屋。上列三項完 工期限，除⑵項為連帶配合責任按本契約第十三條規定外，其餘⑴⑶項乙方均應 做到，否則按契約第二十二條逾期賠償之規定辦理」（見原審卷七頁）。系爭工 程係於八十七年五月四日始取得使用執照（見原審卷十七頁），雖上訴人主張伊 已於八十六年一月十五日完成系爭工程云云，惟為被上訴人所否認，而上訴人又 不能舉証以實其說（按：兩造均自認系爭工程迄未驗收－見本院卷八三、八四頁 ），自堪認被上訴人所抗辯上訴人並未依約於八十五年十月三十一日完工取得使 用執照（見本院卷三八頁背面），應屬可取。雖上訴人主張因水電工程未能配合 業主供應材料而停工一百三十八日，應自完工日數內扣除云云，惟查系爭工程合 約第十三條約定：「凡與本契約有關之其他工程，諸如水電、電梯、鋁窗、廚具 、混凝土材料、鋼筋材料等經甲方（指被上訴人）交由其他廠商辦理時，其他廠 商之工作雖然不在本合約範圍內，但乙方與其他廠商有相互協助合作之義務，乙 方仍須負責全工程之工期。如因工作不能協調，而致發生錯誤或延誤工期，或意 外事件，乙方願接受甲方公正之裁定，凡因可歸責於乙方之事由者，其一切損失 則應由乙方負責賠償之」（見原審卷九頁），足見上訴人須獨負全工程之工期。 本件水電工程雖非由上訴人所承攬，惟上訴人並不能舉証証明水電廠商有不能配 合之情形，縱有該情形，上訴人亦未依約請求被上訴人居間協調，是上訴人所為 應扣除停工一百三十八日之主張，殊不足取。從而，自兩造約定應於八十五年十 月三十一日取得使用執照之翌日即八十五年十一月一日起，算至實際取得使用執 照之八十七年五月四日止，上訴人即已遲延完工五百五十日，縱令如上訴人所云 應扣除前開鄰房損害停工之九十五日，上訴人亦已遲延完工達四百五十五日。雖 上訴人又主張伊於八十六年一月十五日完成系爭工程後，因被上訴人拒絕給付系
爭工程款，伊乃停工，未再完成後續之接水、接電及辦理驗收等事宜云云。惟查 被上訴人固有未依約給付工程款之情形，然依系爭工程合約第六條第五項約定： 「倘甲方不能按契約之規定支付乙方每期工程款，且其遲延支付超過三十日時， 乙方得以十日為限之書面催告，如逾時尚未支付時，乙方有權自行停工，．．． 」（見原審卷八頁），上訴人既未依上開約定方式催告被上訴人給付積欠之工程 款，自不得自行停工。則被上訴人自得依系爭工程合約第二十二條約定：「乙方 應依照契約第五條各項規定期限完工，每逾一日償付甲方（指被上訴人）依工程 總價款千分之三作為違約金，此一項違約金按逾期日數逐日計算，甲方得在乙方 未領工程款內扣除，．．．」（見原審卷十頁背面），請求上訴人給付違約金。 惟按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第二百五十二條定有 明文。查系爭工程總價僅為一千六百八十萬元，若依上開約定，按系爭工程總價 千分之三計算上訴人遲延完工四百五十五日之違約金，卻鉅達二千二百九十三萬 二千元，已超過系爭工程總價甚多，衡情顯屬過高，爰斟酌系爭工程上訴人業已 完工，並已交付與被上訴人等一切情狀，認應核減按系爭工程總價千分之○．五 計算違約金為適當，依此計算，被上訴人所得請求遲延完工之違約金為三百八十 二萬二千元（其計算式為：16,800,000元×0.5/1000×455日＝3,822,000元）。五、綜上所述，上訴人所得請求被上訴人給付之工程款為二百六十九萬二千零七元， 惟於扣除被上訴人所得主張抵銷之前開四十六萬一千三百元及三百八十二萬二千 元後，已無餘額，被上訴人自已無庸給付上訴人任何款項，則上訴人依據承攬之 法律關係，請求被上訴人給付三百十六萬二千八百十四元及法定遲延利息，即屬 不應准許。從而，原審所為上訴人敗訴之判決，所持理由雖與本院不盡不同，但 其結果並無二致，仍應維持。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，應認為 無理由。
六、至兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之証據，經本院斟酌後，認為均不足以 影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。據上論結：本件上訴應認為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第二項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 三 月 十三 日 臺灣高等法院民事第十三庭 審判長法 官 林 鄉 誠
法 官 謝 碧 莉 法 官 陳 駿 璧右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十 年 三 月 十五 日 書記官 鄭 淑 昀
附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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