臺灣高等法院民事判決 八十九年度上字第一三八號
上 訴 人 甲○○
被 上訴人 乙○○
右當事人間請求清償債務事件，上訴人對於中華民國八十八年十一月十九日臺灣宜蘭
地方法院八十八年度訴字第一八一號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：
原判決廢棄。
駁回被上訴人在第一審之訴。
貳、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：被上訴人於民國六十九年間提供土地與伊及訴外人王貞雄等人合建房屋，被上訴人 將其分得第七層部分建物以新臺幣（下同）一百二十萬元售與伊，惟房屋仍登記於 王貞雄名下，土地則登記為被上訴人所有。嗣王貞雄及被上訴人於七十三年間提供 該第七層房屋及其土地應有部分（下稱系爭房地）為供王貞雄向訴外人台北區中小 企業銀行（現台北國際商業銀行，下稱台北商銀）借款而設定扺押，並邀同伊為連 帶保證人向該銀行借款。
王貞雄未依約清償，台北商銀聲請拍賣扺押物，由被上訴人之配偶游陳麗芳以五百 五十萬元拍得，並向台北商銀貸得六百萬元，惟該建物由伊經營餐廳中，被上訴人 乃向伊表示願以六百萬元代價售與伊，惟伊並無資力，被上訴人同意以六百萬元代 價委託伊出售，若售價超出六百萬元，其差價由伊取得，但在銷售期間，伊仍須按 月支付三萬元租金，嗣伊覓得買主蔡春福以九百五十萬元向被上訴人購買，伊自應 取得差價三百五十萬元。
伊於七十六年二月四日向被上訴人借款一百零一萬五千元並簽發二紙本票交付被上 訴人，惟伊無力清償該筆借貸款。
伊要求被上訴人以上開價差與伊所欠債務扣扺，被上訴人乃於七十七年五月五日書 立收條表示收受伊委託代繳出售房屋應繳營業稅等罰款二十九萬三千零六十七元， 惟伊並未交付被上訴人任何繳納罰款之款項，顯然是以伊應取得之價差扣扺。被上訴人書立收條後，因未將一百二十萬元之借用證及銀行代償證明返還與伊，伊 乃再要求被上訴人書立明細表交伊子帶回，該明細表記載「地價稅6800、房屋稅（ 地下室）15485、營業及營利稅89703、七樓租金60000、一樓三號房屋稅7019、營 業案54000、罰金293067、借款200000，計726074（減）退貨品7607後為718467， 支票開718000，另七樓房屋價款（借據）0000000，差價810000，吳建居支票12000 ，代償憑證82782、833249計0000000」，其中支票718000係蔡春福簽發並交付予上 訴人、退貨品係被上訴人應退給上訴人之款項，被上訴人並未將上開本票借款列於 明細表中，卻將借款一百二十萬元、罰款及代償銀行款項列於其中，且並未記載「
尚有欠款未付」，足見明細表所載項目皆由三百五十萬元價差所得扣扺，剩餘七十 一萬八千元則由被上訴人交待買主蔡春福就部分買賣價金簽發支票付予伊。縱使該 明細表非以價差扣扺借款，差價、銀行代償款項之計算表，惟證人蔡春福向游陳麗 芳購買系爭房地供餐廳使用，其買賣價金自應包含屋內所有裝潢及生財器具，自無 另由伊將所有裝潢及生財器具出售與蔡春福之可能，而蔡春福取得系爭房地後，將 大部分裝潢拆除，惟常理上伊亦會要求就所裝潢及生財器具之價值有所補償，故三 百五十萬元價差當亦應由伊取得，伊扣除自蔡春福所取得七十一萬八千元後尚有二 百七十八萬三千元，亦足以扺銷被上訴人之請求。被上訴人並非王總汽車股份有限公司（下稱王總公司）參加台北商銀合會之連帶保 證人，自非利害關係人，其代王總公司清償債務，不得向伊求償，況被上訴人另與 王總公司之連帶保證人盧身隆、施宗哲成立和解，受償六十八萬九千八百零八元， 並拋棄其他權利，自亦不得再向伊求償。
被上訴人並未將台北商銀讓與債權之事實通知伊本人，向訴訟代理人所為通知，並 不生效。
參、證據：除援用第一審所提證據外，補提對盧身隆支付命令、執行命令、盧身隆聲 請再審狀、被上訴人與盧身隆和解書、建物登記簿謄本為證，並聲請訊問證人盧 身隆。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：駁回上訴。
貳、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：訴外人即伊配偶游陳麗芳拍得系爭房地後，原同意於辦理移轉登記前以六百萬元售 與上訴人，惟上訴人未能於辦妥登記前籌出款項，游陳麗芳乃解除約定並向台北商 銀貸款六百萬元，惟仍應上訴人要求，將房屋續租上訴人經營餐廳，而上訴人因經 營不善，無力支付租金，游陳麗芳終止租約要求上訴人遷離，上訴人乃表示願代尋 買主購買系爭房地及其生財器具，游陳麗芳遂同意以九百五十萬元委託上訴人出售 ，至生財器具及裝潢出售所得則歸上訴人所有，故上訴人並未取得九百五十萬元與 六百萬元之價差。
上訴人出售其生財器具及內部裝潢與蔡春福，所得為七十一萬八千元，而原來積欠 伊地價稅六千八百元、地下室房屋稅一萬五千四百八十五元、營業及營利稅八萬九 千七百零三元、七樓租金六萬元、三號一樓房屋稅七千零十九元、營業案五萬四千 元、罰金二十九萬三千零六十七元、借款二十萬元，合計為七十二萬六千零七十四 元，扣除上訴人經營餐廳向伊購買五金雜貨之退貨品七千六百零七元，尚有七十一 萬八千四百六十七元，上訴人乃持其出售生財器具所得之支票交付伊扺償上開欠款 。惟上訴人尚有購屋款轉借款一百二十萬元、合建房屋出售應付伊之差價八十一萬 元、吳建居支票款十二萬元及伊代向銀行償還之八萬二千七百八十二元、八十三萬 三千二百四十九元合計三百零四萬六千零三十一元未還，因伊代繳之罰金並無收據 ，始簽名於收條並會算兩造之債務。兩造會算表所載支票七十一萬八千元係列於三 百零四萬六千零三十一元之上，乃表示上訴人將其出售生財器具所得作為清償伊之 部分債務。
伊提供系爭房地供王貞雄對台北商銀一切債務之擔保，故伊代償王貞雄之債務，當
有利害關係，而台北商銀已將其對王貞雄之一切權利讓與伊，伊自得依債權讓與之 法律關係請求上訴人償還，且因伊之代償致上訴人無庸對台北商銀清償，上訴人亦 受有不當之利得，伊亦得主張不當得利返還請求權。伊與盧身隆等人和解，並未拋棄對王總公司及其他連帶保證人之權利，故扣除盧身 隆應負擔部分外，上訴人仍應負償還責任。
參、證據：除援用第一審所提證據外，補提不動產權利移轉證書、公證書、不動產登 記簿謄本、計算表、強制執行聲請狀、除去租賃權裁定、契稅、借據、債權轉讓 同意書、和解書、執行命令為證，並聲請訊問證人王貞雄、陳文生。 理 由
壹、兩造主張：
被上訴人主張：伊於六十九年間提供土地與上訴人及訴外人王貞雄等人合建七層樓 房，將所分得第七層房屋以一百二十萬元售與上訴人，上訴人無法給付買賣價款， 兩造乃合意將價款改為借款，又伊於七十六年三月二十八日代上訴人清償其對台北 商銀債務八萬二千七百八十二元，且上訴人為訴外人王總公司向台北商銀借款之連 帶保證人，伊於代償上訴人債務同時，代王總公司償還八十三萬二千二百四十九元 ，台北商銀已將其對上訴人、王總公司之權利讓與伊，爰本於借貸關係請求上訴人 返還借款一百二十萬元及本於債權讓與、不當得利法律關係請求上訴人返還伊代償 金額並加付自八十八年五月八日起算之法定遲延利息。上訴人則以：被上訴人並非王總公司向台北商銀借款之連帶保證人，就該債務並非 利害關係人，雖為代償行為，但不能取得債權人地位，台北商銀將其債權讓與被上 訴人，被上訴人僅對其訴訟代理人通知，並未通知伊本人，對伊不生效力，且被上 訴人已與王總公司其他連帶保證人和解，拋棄其權利，亦不得對伊求償，又伊受被 上訴人委託出售系爭房地，出賣價格與委託售價之差額三百五十萬元歸伊所有，兩 造曾合意以差額扣扺伊所負債務，伊已無積欠款項等語，資為抗辯。貳、兩造不爭事實：
被上訴人之配偶游陳麗芳為上訴人之妹。
被上訴人於六十九年間提供土地與上訴人、王貞雄等人合建七層房屋，所建房屋登 記於王貞雄名下，土地則登記於被上訴人名下，被上訴人分得系爭房地，王貞雄及 被上訴人於七十三年六月一日以系爭房地為供王貞雄對台北商銀債務之擔保，設定 本金最高限額五百六十萬元扺押權。
上訴人於七十三年五月三十一日以王貞雄為連帶保證人，參加台北商銀夏一八乙種 十萬元第六組六戶合會，受領第一次給付金後，尚欠六十七萬一千四百元，約定自 七十三年六月四日起分期清償，上訴人自七十四年十月四日起未依約清償，被上訴 人於七十六年三月二十八日代上訴人向台北商銀清償所積欠之本息八萬二千七百八 十二元，得向上訴人求償。
訴外人王總公司以上訴人為連帶保證人，於七十四年六月二十四日參加台北商銀梅 二四乙種十萬元第九組十戶合會，受領第一次給付金後，尚欠一百十四萬六千元元 ，約定自七十四年七月十日起分二十四次清償，王總公司自七十五年三月十日開始 未依約清償，上訴人於七十六年三月二十八日代向台北商銀清償所積欠之本息八十 三萬三千二百四十九元，台北商銀已將債權讓與被上訴人。
上訴人於第七層樓經營餐廳，被上訴人乃將其分得之系爭房地以一百二十萬元代價 售與上訴人，因上訴人無法支付價金，乃於七十五年三月十日出具一百二十萬元之 借用證與被上訴人。
台北商銀以王貞雄有上開合會金等債務未依約清償，而聲請原法院拍賣扺押物，經 游陳麗芳以五百五十萬元拍得系爭房地，於七十六年三月十三日辦妥登記。被上訴人委託上訴人以六百萬元出售游陳麗芳拍得之系爭房地，蔡春福透過上訴人 以九百五十萬元購買，由游陳麗芳與蔡春福指定登記名義人林素珍於七十七年四月 十四日簽立買賣所有權移轉契約書，於同年五月二日移轉登記於林素珍名下。被上訴人於七十七年五月五日簽立收條（原審卷二二頁）載明「茲收到甲○○應付 芳谷大樓出售四十二戶應繳營業稅等罰款部分計新台幣貳拾玖萬參仟零陸拾柒元正 委由本人代繳，倘有剩餘者應予退還」交付上訴人。上訴人原積欠被上訴人地價稅六千八百元、地下室房屋稅一萬五千四百八十五元、 營業及營利稅八萬九千七百零三元、承租系爭房屋租金六萬元、一樓三號房屋稅七 千零十九元、營業案五萬四千元、罰金二十九萬三千零六十七元、借款二十萬元， 合計七十二萬六千零七十四元，因向被上訴人購買之貨品退貨七千六百零七元，故 欠七十一萬八千四百六十七元，被上訴人曾簽發明細表（原審卷二三頁）交付上訴 人，該明細表除記載上開事項外，於上述金額之下記載「支票開718000」。又上訴 人另應給付被上訴人前述一百二十萬元及出售合建房屋差價八十一萬元、吳建居之 支票款十二萬元，被上訴人連同代償之前述金額合計為三百零四萬六千零三十一元 ，均載於明細表「支票開71800」之後。
參、本件爭點及本院判斷
面額七十一萬八千元支票係何人交付：
兩造對於會算時，曾出現面額七十一萬八千元支票一節並不爭執，惟互指係對方交 付己方執有。經查：被上訴人簽發之明細表，關於七十一萬八千元支票之記載，係 列於七十一萬八千四百六十七元（即上訴人積欠被上訴人款項扣除退貨款後之餘額 ）之後，而在七樓房屋買賣價款改為借款記載之前，參酌被上訴人簽立收條，表示 收到上訴人委繳之罰款金額，該罰款金額係包攝於七十一萬八千四百六十七元範圍 內之事實，應可推認該面額七十一萬八千元支票係上訴人交付被上訴人，用以扺償 上訴人積欠被上訴人七十一萬八千四百六十七元債務之方法，上訴人認該支票係被 上訴人所交付並不足採，且上訴人原欠之七十一萬八千四百六十七元既以支票扺付 ，兩造就此部分債務自已結清，差款四百六十七元顯經被上訴人免除。證人林朱阿 賢於原審證稱伊不知兩造間債務關係，尚無從以林朱阿賢證詞推斷本件七十一萬八 千元支票係被上訴人交付上訴人。
被上訴人有無委託上訴人以六百萬元出售系爭房地： 被上訴人主張系爭房地為游陳麗芳所有，故伊未曾委託上訴人以六百萬元出售云云 。惟被上訴人與其配偶人格雖然各別獨立，但委託出售房屋，並不以所有權人為必 要，被上訴人於原審自認：游陳麗芳拍得系爭房地後，伊原欲以六百萬元售與上訴 人，因上訴人無資力支付，乃委託上訴人以六百萬元出售，一年餘後，經上訴人仲 介蔡春福以九百五十萬元購買系爭房地等情（原審卷二八頁、五十頁），且游陳麗 芳拍得系爭房地後，以系爭房地為被上訴人向台北商銀借款之擔保而設定扺押權與
台北商銀並由被上訴人向台北商銀借款六百萬元清償購屋時之借貸，其後由被上訴 人按月向台北商銀清償，至房地售與蔡春福後，始於七十七年四月十一日與游陳麗 芳會同上訴人及蔡春福至台北商銀全部清償餘欠等事實，亦經被上訴人供述在卷， 且有借據、系爭房地登記簿謄本、自用住宅貸款利息收據可按，被上訴人出具明細 表時，亦將上訴人所欠承租系爭房屋租金列於其上，足見系爭房地雖登記為被上訴 人配偶名下，但其管理經營，係由被上訴人為之，上訴人所稱係被上訴人委託伊出 售等語，即非全無足採。被上訴人嗣於本院審理時，更易前詞，陳稱「游陳麗芳因 考量當時房地波動，遂同意以淨得九百五十萬元價格委託上訴人出售」（本院卷一 一六頁），與其於原審所為自認情節不符，既為上訴人所否認，被上訴人就此變更 事實亦未能舉證以實其說，自無可採信。
被上訴人委託上訴人出售游陳麗芳所有系爭房地，有無期間限制： 被上訴人雖主張以六百萬元為價委託出售有期間限制，惟為上訴人所否認，被上訴 人既未證明兩造就出售系爭房地有期間之約定，甚且不曾陳明當時兩造約定之期間 究為多久，何況蔡春福購買系爭房地係先與上訴人簽約，因上訴人稱房地為游陳麗 芳所有，乃與被上訴人洽談並與游陳麗芳再度簽約，買賣價金仍交付上訴人等事實 ，已經蔡春福結證在卷（本院八十九年四月二十六日及同年八月十日準備程序筆錄 ），被上訴人既願使游陳麗芳與上訴人所仲介之蔡春福簽約，足認於訂立買賣契約 時，仍承認上訴人有受委託出售之權限，亦足佐證兩造委託之初就出售系爭房地應 無期間之限制。
被上訴人代償八十三萬三千二百四十九元部分可否向上訴人求償，如可求償，其所 得求償金額為何？
㈠連帶債務人相互間，除法律另有規定或契約另有訂定外，應平均分擔義務。連帶債 務人中之一人，因清償或其他行為，致他債務人同免責任者，得向他債務人請求償 還其各自分擔之部分，並自免責時起之利息，民法第二百八十條、第二百八十一條 第一項分別定有明文。而連帶保證契約乃保證人與債權人約定，願與主債務人就債 務之清償負全部給付之責任（最高法院四十五年度台上字第一四二六號判例參照） ，然於主債務人與連帶保證人間仍不失其保證債務之從屬性，亦即主債務人清償債 務時，不得向連帶保證人求償，而連帶保證人清償債務者，得於主債務人因而免責 範圍內向主債務人求償。又數人保證同一債務者，除契約另有訂定外，應連帶負保 證責任，民法第七百四十八條定有明文。
㈡查：被上訴人向台北商銀清償之八十三萬三千二百四十九元，係訴外人王總公司以 上訴人及訴外人王貞雄、盧身隆、盧修政、盧王雪華、王明哲為連帶保證人，於七 十四年六月二十四日參加台北商銀合會，受領合會金後未能清償之本息，有被上訴 人提出之償還合會金契約書及代償證明書為證，應認為真實，上訴人及訴外人王貞 雄、盧身隆、盧修政、盧王雪華、王明哲既同為王總公司對台北商銀上開債務之保 證人，應連帶負保證責任，而被上訴人並非上開債務之連帶保證人，就該債務之履 行並無利害關係，惟被上訴人及王貞雄以系爭房地為供王貞雄對台北商銀債務之擔 保而設定扺押權與台北商銀，王貞雄為王總公司對台北商銀合會債務之連帶保證人 ，王總公司未依約清償時，王貞雄應對台北商銀負連帶保證人責任，台北商銀因而 聲請拍賣為扺押權標的之系爭房地，有被上訴人提出之拍賣扺押物裁定（附於本院
卷五九頁）可按，是被上訴人所為清償，顯係因其為王貞雄對台北商銀債務之物上 保證人，為免系爭房地遭拍賣，代王貞雄履行保證人責任（即王貞雄對台北商銀之 保證債務）所為之清償，自得代位取得王貞雄之權利，即向王總公司為全部之求償 或向上訴人、盧身隆、盧修政、盧王雪華、王明哲請求各自分擔部分即十三萬八千 八百七十四元八角（833249÷6＝138874．8，角以下四捨五入），被上訴人主張伊 係代償王總公司之債務而得向上訴人求償全部代償金額，應屬無據。其於明細表中 將代償全額八十三萬三千二百四十九元列為上訴人之欠款，於法亦有未合。被上訴 人聲請訊問證人王貞雄、陳文生，既無從變更上開法律見解，核無必要，而被上訴 人代王貞雄履行保證人責任後，與王總公司其他連帶保證人盧身隆成立和解，亦僅 就盧身隆應分擔部分所為之和解，並未拋棄對其餘連帶人之求償權，已據盧身隆結 證在卷，亦無礙本院上開認定，附此敘明。
除以七十一萬八千元支票扺償者外，明細表上所列上訴人積欠被上訴人金額是否屬 實：
綜上所述，上訴人除以面額七十一萬八千元支票扺償前述七十一萬八千四百六 十七元債務外，應尚欠被上訴人包括七樓房屋買賣價金一百二十萬元、及出售合建 房屋差價八十一萬元、吳建居之支票款十二萬元、被上訴人代償上訴人積欠台北商 銀之八萬二千七百八十二元及被上訴人代王貞雄償還王總公司對台北商銀欠款部分 之分擔額十三萬八千八百七十四元八角，合計應為二百三十五萬六千六百五十六元 八角。
兩造是否協議以出售系爭房地差價扺償上訴人積欠之金額：㈠游陳麗芳與蔡春福訂立買賣系爭房地契約後，於七十七年四月十四日與蔡春福指定 登記名義人林素珍簽立買賣所有權移轉契約書，並於同年五月二日將系爭房地移轉 登記於林素珍名下，嗣被上訴人於同年月五日出具收受代繳前述罰款金額之收條交 付上訴人，有買賣所有權移轉契約書、公證書、不動產登記簿謄本、收條可稽，又 被上訴人就上訴人於原審八十八年十月八日言詞辯論時所述「明細表係於七十七年 五月左右出具」、「明細表比收條還要晚」一節並未爭執，足見被上訴人係在系爭 房地移轉登記為林素珍名下及出具收條之後不久簽立明細表交付上訴人。㈡被上訴人另執有上訴人於七十六年二月四日簽發面額二十萬元、八十一萬五千元， 到期日分別為七十六年四月三十日及同年六月三十日之本票二紙，該本票經被上訴 人提示未獲兌現，惟該項債務未列於前述明細表，為兩造所不爭，嗣被上訴人於七 十八年間就本票聲請准予裁定強制執行，並於八十三年間聲請強制執行無效果，由 臺灣宜蘭地方法院發給債權憑證等情，亦有被上訴人提出之債權憑證可按。㈢被上訴人於七十七年五月出具之明細表，既未將上開已到期本票債權列於其上，應 可推認兩造有將明細表記載上訴人所欠款項與本票債務分別處理之意思，上訴人當 時承租系爭房屋經營餐廳，經營狀況不佳，為兩造不爭事實，依明細表記載，亦僅 積欠二個月租金計六萬元，兩造復有親戚關係（被上訴人配偶游陳麗芳為上訴人之 妹），游陳麗芳斷無因而終止租約之理。上訴人於系爭房屋經營餐廳，所為裝潢因 附合而為房屋之一部，常理上當會增加房屋價值，上訴人為被上訴人仲介，以高於 委售價格六百萬元之九百五十萬元售出系爭房地，該價格應包含現有裝潢在內，縱 如買受人蔡春福所述其於事後將大部分裝潢拆除，但裝潢既包含於買賣範圍之內，
衡以常情，上訴人雖不可能將其中價差全歸於己，但被上訴人亦應會給與上訴人相 當金額之報酬，本院斟酌被上訴人於七十八年間即就上開本票聲請裁定強制執行， 足見被上訴人非無能力以司法程序救濟，苟認為上訴人尚積欠如明細表所列債務， 卻未即時依法律程序受償，遲至十餘年後即八十八年間始就明細表所列欠款一部之 本件債務進行訴訟程序，顯與常情不符等情狀，認為上訴人以高出受託價額仲介蔡 春福購買系爭房地，被上訴人收得由上訴人轉交之買賣價金後，兩造乃會算債務， 除上訴人另交付七十一萬八千元支票扺償前述七十一萬八千四百六十七元、本票債 務另行處理外，高於受託價額之價差則以扺償明細表上上訴人尚欠之債務而不互相 找補（即上訴人不得就三百五十萬元與明細表所列債務金額之差額向被上訴人求償 ），始為被上訴人出具明細表會算債務之真意。綜上所述，被上訴人就代償王總公司所欠債務，僅得向上訴人求償十三萬八千八百 七十四元八角，被上訴人就超過上開金額部分向上訴人求償已有未洽，何況明細表 所列上訴人積欠之債務，業經兩造協議以售屋價差之報酬扣扺如前述，被上訴人自 不得再向上訴人追償，被上訴人之請求，於法無據。原審未查，為被上訴人全部勝 訴之判決，自有未洽，上訴意旨求為廢棄原判決，為有理由，爰由本院廢棄原判決 ，並駁回被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請，以昭適法。兩造其餘陳述與證據，無礙本院之判斷，爰不再予以審酌，附此敘明。據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條，判決如 主文。
中 華 民 國 九十 年 三 月 二十七 日 臺灣高等法院民事第五庭 審判長法 官 黃 熙 嫣
法 官 黃 雅 惠
法 官 鄭 傑 夫
右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十 年 四 月 二 日 書記官 劉 家 聲附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。