臺灣高等法院民事判決 八十九年度上字第一二六九號
上訴人 甲○○
被上訴人 乙○○
複代理人 鄭惠玲
右當事人間履行契約事件，上訴人對於中華民國八十九年十月九日臺灣板橋地方法院
八十九年度訴字第一四五二號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。㈡右廢棄部分：先位聲明：被上訴人應將柯達牌三十六張 底片二卷及Ｖ８攝影機影底片乙卷交付上訴人。備位聲明：⑴被上訴人應給付上 訴人新臺幣（下同）一百五十萬元，及自本件起訴狀繕本送達之翌日起，至清償 日止，按年息百分之五計算之利息。⑵願供擔保請准宣告假執行。二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠、系爭攝影機錄影帶一卷存在部分，被上訴人自始未否認其存在，伊原法院八十八 年度訴字第一六三八號訴訟中，亦自承系爭錄影帶存在，依民事訴訟法第二百八 十條、第二百七十九條規定，上訴人無庸就系爭攝影機錄影帶存在乙事舉證，被 上訴人自應依切結書之約定返還。
㈡、被上訴人原住處，即新莊市○○路二九巷十號之五層大樓，僅後陽台及樓梯部分 ，受「博士的家」大廈傾壓而受損，屋內成員及傢俱則絲毫未損，被上訴人所提 之毀損照片，係經拆除大隊拆除後所拍，提報縣政府備查之用，不能證明系爭相 片厎片及錄影帶確於大地震中毀滅。且依常情，廚房係炊煮或用餐之處，不可能 存放貴重首飾及銀行存摺，被上訴人辯稱系爭底片、首飾及存摺等物品都放在後 陽台、廚房，與經驗法則有悖，且與證人劉政黨於原審證稱，房屋後陽台確實受 損，但廚房並無抽屜可放任何物件等語不符，被上訴人所辯自不足採。實則系爭 底片及錄影帶目前仍在被上訴人所雇用之徵信人員手中，因酬勞未談妥，對方不 肯交還，乃藉口毀於大地震，作為飾詞。
㈢、上訴人付款與被上訴人交還底片、錄影帶等物件係一雙務契約，兩造以一百五十 萬元和解時，曾約定底片返還部分，另案處理。縱若系爭底片、錄影帶毀於不可 抗力之大地震，被上訴人既已遲延給付，依民法第二百三十一條規定，被上訴人 亦應就此損害負責。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：㈠上訴駁回。㈡被上訴人若受不利益之判決時，願供擔保請准免為假執行 之宣告。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠、上訴人與被上訴人之配偶劉政黨應連帶賠償被上訴人三百萬元，與被上訴人返還 系爭照片並無對價關係，亦非雙務契約，被上訴人從未允諾將系爭錄影帶、底片 返還予上訴人，和解筆錄亦未課以被上訴人尋獲系爭底片返還上訴人之義務。又
上訴人主張「底片返還部分，約定另案處理」乙節不實在，上訴人應負舉證責任 。
㈡、被上訴人將系爭照片底片、首飾及存摺等物品放在廚房，上開物品歷經九二一大 地震已不存在，亦無法尋獲等情，除有原審所提之證物為證外，並有樹林郵局八 十九年十二月二十六日回函足稽，是系爭底片既已不存在，屬客觀上永久給付不 能，上訴人再為請求，即無理由。
丙、本院依職權調閱本院八十九年度上字第三五一號民事卷宗。 理 由
一、上訴人起訴主張：伊於民國（下同）八十八年三月二十五日凌晨三時許，在台北 縣土城市○○路五八一號七樓與被上訴人之配偶劉政黨通姦，之後兩造在土城市 清水派出所簽訂切結書，約定由上訴人給付被上訴人三百萬元，被上訴人則將現 場所拍攝之照相底片、錄影帶交給上訴人。嗣被上訴人起訴，兩造復在本院審理 中成立和解，由上訴人給付被上訴人一百五十萬元，惟被上訴人拒不返還照相底 及錄影帶，爰先位聲明求為命被上訴人應將柯達牌三十六張底片二卷及Ｖ８攝影 機影底片乙卷交付上訴人之判決。若被上訴人無法返還，亦係可歸責於其之事由 ，另依民法第二百二十六條、第二百三十一條規定，備位聲明求為命被上訴人應 賠償上訴人一百五十萬元及法定遲延利息之判決。二、被上訴人則以：上訴人付款與伊返還系爭照片並無對價關係，非雙務契約，依照 兩造和解內容，伊亦無去尋獲上訴人本案系爭底片後返還上訴人之義務，兩造亦 未約定厎片返還以另案處理，且伊原居住房屋於「九二一大地震」發生時致房屋 全倒，當時伊將系爭底片、首飾及存摺等物品都放在後陽台之廚房，地震當時後 陽台倒塌，系爭底片確實已不存在等語，資為抗辯。三、查上訴人與被上訴人之配偶劉政黨於八十八年三月二十五日凌晨三時許，在台北 縣土城市○○路五八一號七樓房間內通姦遭被上訴人查獲，之後兩造在台北縣土 城市清水派出所簽訂切結書，約定由上訴人及劉政黨連帶賠償被上訴人三百萬元 ，應分別於八十八年四月二十五日、五月二十五日、六月二十五日給付被上訴人 一百萬元，在上訴人及劉政黨給付上開款項後，被上訴人應將通姦照片返還，並 拋棄刑事告訴權及民事求償權。嗣因上訴人與劉政黨並未依該切結書履行，被上 訴人提起訴訟，經原法院八十八年年度訴字第一六三八號民事判決書判決被上訴 人勝訴，上訴人與劉政黨提起上訴，於本院八十九年度上字第三五一號履行契約 事件審理中，在八十九年四月二十五日雙方同意以一百五十萬元達成和解，並由 上訴人當庭交付被上訴人台灣省合作金庫中和支庫支票二張，發票日期為八十九 年四月二十五日、票號ＸＱ0000000號及發票日期八十九年五月二十六日 、票號ＸＱ0000000號；被上訴人則拋棄其餘之請求，而上訴人業已履行 給付一百五十萬元完畢等情，為兩造所不爭執，且有切結書附卷可稽，並經調閱 本院八十九年度上字第三五一號民事卷宗查明屬實，自堪信為真實。四、上訴人主張被上訴人在現場除以照相機拍攝照片外，並以Ｖ８攝影機拍攝錄影帶 ，被上訴人則僅承認以照相機拍攝照片，否認有拍攝錄影帶。經查，兩造於八十 八年三月二十五日所簽立之切結書第四條載稱：「甲方（即上訴人與劉政黨）依 約履行完畢後，丙方（即被上訴人）應將照片返還之。」雖僅指明返還照片，惟
依附原審卷第二五、二六頁被上訴人函覆上訴人之樹林第一支局第四四號存證信 函之內容可知，被上訴人並不否認確有上訴人不雅底片及錄影帶等證物，僅以該 物件因伊居住之房屋業於九二一大地震震毀未能尋獲，認伊無義務返還而已；是 上訴人主張兩造簽立切結書時所謂之應返還之通姦照片包括底片及錄影帶，應可 採信。茲上訴人已依前開和解筆錄履行給付被上訴人一百五十萬元，被上訴人自 有返還包括照片底片及錄影帶之義務。
五、次查，被上訴人抗辯伊將系爭照片底片、首飾及存摺等物品都放在原居住之房屋 (新莊市○○路二九○巷十之四號)後陽台廚房，該房屋於八十八年間因「九二一 大地震」發生嚴重毀損，地震當時後陽台倒塌，嗣房屋遭強制拆除，系爭照片底 片已不存在，亦無從尋獲等情，業經提出受損房屋照片四張、受災證明書一份， 及於地震當日及翌日申請補發之郵局存摺、新莊市農會存摺、台北國際商業銀行 存摺附原審卷為證；證人劉政黨於原法院八十九年九月二十五日庭訊時亦證稱「 地震當時廚房確實有一部分震倒了，十戶人家確實都有部分房屋震倒，我們這邊 五戶是後陽台一起震倒」等語，核與被上訴人所提照片房屋受損之情形相符，堪 信被上訴人所辯非虛。上訴人雖主張被上訴人不可能將系爭照片底片、首飾及存 摺等物品放置廚房，其房屋亦未因地震受損云云，證人劉政黨在原審亦證稱：﹁ ．廚房只有一個放碗筷之櫃子，沒有其他抽屜可以放系爭底片、存摺等物品．． ﹂等語；惟被上訴人之上開存摺確有申請補發之情形，且被上訴人在樹林第一支 局郵局所存之三十萬元定期存單亦同時滅失，經伊於八十八年九月二十三日申請 掛失，有該郵局八十九年十二月二十六日回函附本院卷第四八頁可稽，足見被上 訴人有將存摺、存單等重要物品藏放在廚房之習慣，因地震後陽台廚房倒塌，致 存摺、存單滅失，始有申請掛失補發之舉。且被上訴人當時因上訴人及其配偶劉 政黨未依切結書履行賠償義務，告訴其等通姦刑事訴訟尚在法院審理中，則伊將 刑事重要證物之照片底片、錄影帶連同貴重之存摺、存單藏放在廚房內，為證人 劉政黨所不知，實乃事理之常。況兩造於本院八十九年度上字第三五一號履行契 約事件審理中，在八十九年四月二十五日成立和解時，上訴人並未要求被上訴人 返還照片底片及錄影帶，仍願給付被上訴人一百五十萬元，且自承至被上訴人告 訴其通姦罪刑事終結前亦未曾提及有關照片底片及錄影帶等物件之返還，可見上 訴人應已知悉上開物品業因地震而滅失，故未將之列為和解及付款之條件。因此 ，被上訴人所辯系爭底片及錄影帶已不存在，屬客觀上永久給付不能，應可採信 。又，此給付不能，被上訴人尚無可歸責之事由，依民法第二百二十五條第一項 規定，被上訴人免其給付之義務。從而，上訴人先位聲明請求被上訴人交付柯達 牌三十六張底片二卷及Ｖ８攝影機影底片乙卷，即無從准許。至上訴人所稱上開 照片底片及錄影帶乃存放在徵信社中，惟被上訴人否認有僱用徵信社拍攝照片及 錄影帶之事實，上訴人復未舉證以實其說，自非可信。六、上訴人雖又主張被上訴人無法將照相底片及錄影帶返還，係因可歸責於伊之事由 ，依民法第二百二十六條規定，上訴人得請求被上訴人賠償損害一百五十萬元云 云。惟查，被上訴人無法將系爭照相底片及錄影帶返還，係因「九二一大地震」 房屋倒塌所致，已如前述，此因天災事故而導致之給付不能，不可歸責於被上訴 人，上訴人亦無由依上開規定請求被上訴人賠償。其次，上訴人依前開和解筆錄
之內容，給付被上訴人一百五十萬元，與被上訴人應交還照片底片及錄影帶，二 者之間並無互為對待給付之關係，被上訴人迄至八十八年「九二一地震」發生之 時，尚無交還之義務，自不發生給付遲延之問題，上訴人援引民法第二百三十一 條規定，主張在被上訴人給付遲延中，對於因不可抗力所生之損害，亦應負賠償 責任，亦屬無據。是則，上訴人備位聲明請求被上訴人賠償一百五十萬元，及自 本件起訴狀繕本送達之翌日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息，洵非 有理，應與其假執行之聲請併予駁回。
七、綜上所述，本件上訴人先位、備位之請求，均無理由，應予駁回。原審為上訴人 敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求 予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及證據，於判決結果尚不生影響，遂毋庸 一一論列，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八 條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 三 月 二十一 日 民事第三庭 審判長法 官 張 宗 權 法 官 陳 永 昌 法 官 吳 秀 美右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十 年 三 月 二十六 日 書記官 常 淑 慧附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。