台灣高等法院民事判決 八十八年度重上字第三八一號
上 訴 人 黃○○
甲○○
共 同
訴訟代理人 陳景新律師
黃景安律師
洪三財律師
被 上訴人 庚○○○ 住台北市內湖區○○○路○段一三六巷三五弄二號
宙○○ 住台北市內湖區○○○路○段一三六巷三三弄一號
未○○ 住台北市內湖區○○○路○段一三六巷三五弄七號
午○○ 住台北市內湖區○○○路○段四０六巷三號二樓
戊○○ 住台北市內湖區○○○路○段一三六巷廿四號三樓
玄○○ 住台北市內湖區○○○路○段一二０巷七弄八號二
申○○ 住台北市○○區○○路二段四二六巷五三號
Ｃ○○ 住台北市○○區○○路三一五巷三之一號三樓
天○○ 住台北市○○區○○路三段一八九巷四七號
Ｂ○○ 住台北市內湖區○○○路○段七八號五樓
Ａ○○ 住台北市內湖區○○○路段二段七八號五樓
己○○ 住台北市內湖區○○○路○段一三六巷三五弄二號
癸○○ 住台北市○○區○○路二段七號
卯○○ 住台北市○○區○○路二段二四七號
辛○○ 住台北市○○區○○路二段二四七號
Ｅ○○ 住台北市○○區○○路二段三二四巷七號
子○○ 住台北市○○區○○路二段三二四巷七號
丑○○ 住台北市○○區○○路二段二三七號
寅○○ 住台北市內湖區○○○路○段一二０巷七弄十一號
壬○○ 住台北市○○區○○路二段三二０巷三一弄五號
辰○○ 住台北市○○區○○路二段三二四巷七號
乙○○ 住台北市○○區○○路二段三二四巷七號
丁○○ 住台北市○○區○○路二段三二四巷七號
酉○○ 住台北市○○區○○路二段三二四巷七號
丙○○ 住台北市○○區○○路二段三二四巷七號
宇○○○謝玉
住台北市○○區○○路二段三八三號六樓
亥○○ 謝玉
住
地○○ 謝玉
住
戌○○ 謝玉
住
共 同
訴訟代理人 葉大慧律師
張麗玉律師
被上訴人 Ｄ○○ 住台北市內湖區○○○路○段一二０巷三弄十號三
巳○○ 住台北市內湖區○○○路○段一三六巷三八號二樓
右當事人間無權占有事件，上訴人對於中華民國八十八年七月一日臺灣士林地方法院
八十七年度重訴字第二三號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：
一、原判決廢棄。
二、被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。貳、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：一、系爭房屋為原土地所有權人即上訴人黃○○與被上訴人之先祖謝新泰所建，其與 系爭土地自始屬同一人所有，而合法使用系爭土地。嗣於謝新泰死亡後，系爭房 屋雖因歷經繼承、買賣等移轉為上訴人共有，而與系爭土地異其所有人，系爭房 屋仍有權使用系爭土地，且依最高法院四十八年台上字第一四五七號判例取得法 定地上權。
(一)謝新泰係設籍於系爭房屋內而為戶主，與其子孫共同居住使用系爭房屋，依當時 日本民法第七百四十八條之規定，「戶主及家族之財產所有權不明時，推定財產 為戶主之財產」，系爭房屋自始為謝新泰所有。所謂日據時期台灣不適用日本法 令者，應僅限於日本民法物權篇，不包括日本民法親屬篇之規定，縱認台灣於日 據時期不適用日本法令，而應適用台灣之習慣，惟於日據時期台灣之習慣為「家 中如有歸屬不明之財產，應視為戶主之財產」。(二)按占有人於占有物上，行使之權利，推定其適法有此權利，民法第九百四十三條 定有明文。又占有人以占有之事實，而主張占有物之所有權者，必爭執此所有權 之人無相反之證明，或其所提出之反證無可憑信，始依民法第九百四十三條規定 ，生推定之效力，最高法院三十九年台上字一二七號著有判例。被上訴人否認系 爭房屋為謝新泰所有，未舉反證以實其說。
(三)系爭房屋係與被上訴人所指之「公廳」一同興建，並使用共同壁，有台北市建築 師公會鑑定報告可按。被上訴人既自認「公廳」係供祭祀使用，足見其為供家族
祭祀之合法建物，且自始為謝新泰所蓋，被上訴人並不認公廳係無權占有，系爭 房屋亦非無權占有。
(四)系爭房屋在謝新泰死後則歸屬大房謝成裕，嗣再由其子謝淵繼承取得，業經證人 謝郭諸證實。
(五)縱認系爭房屋非原土地所有人謝新泰所建，惟其亦係經謝新泰之同意而興建，仍 自始合法使用系爭土地，並非無權占用。
二、系爭土地早經原共有人達成分管協議，上訴人黃○○及甲○○之前手因取得祖產 之系爭房屋，基於分管協議使用系爭土地，並非無權占用。(一)先祖謝新泰取得系爭土地後，先於民國前十二年（明治三十三年）二月二日興建 系爭房屋，再於民國前十二年三月三日興建另棟房屋，以供家人居住。而謝新泰 於生前即分配家產，將其所建之系爭房屋及另棟房屋分歸大房謝成裕，並口頭協 議各房使用系爭土地之範圍，即將系爭土地分為約四等份，謝新泰所建房屋之基 地連同前後空地歸大房謝成裕使用，其南邊外側土地歸三房謝成火使用，北邊內 側土地則歸二房謝成富使用，北邊外側土地則歸四房謝成石使用，日後由各房視 實際需要在各自分管之土地上建屋，嗣於謝新泰死亡後，其子謝成裕、謝成富、 謝成火、謝成石乃同意遵照謝新泰指定之範圍分管系爭土地，代代相傳迄今。此 觀系爭土地之使用狀況，各房份係遵照謝成裕等四人當時分管之方式，而各有其 明確之使用範圍，被上訴人亦自認無訛，足見系爭土地原共有人間早有分管協議 存在。
(二)因謝新泰各房子孫繁衍，陸續於各自分管之土地上建屋居住，至台灣光復辦理建 物總登記前，系爭土地上共有十棟房屋，民國三十八年十二月間土地共有人乃基 於先前分管協議，互相同意十棟房屋使用系爭土地，第一次登記於其所有人名下 ，該十棟房屋並一起送件申請，經地政機關以三十八年十二月十日內新字第四四 一號收件，三十九年四月十日完成登記在案，且於系爭房屋申請登記之「建築改 良物情形填報表」（即今「建築改良物登記申請書」）上，載有「土地共有人連 名書：謝玉松、謝朝均、謝朝南、謝朝庭、謝朝錮、謝龜里、謝淵、謝朱、謝玉 棟、謝港、謝英井」，故系爭土地業經全體共有人協議分管使用。(三)系爭房屋辦理第一次登記當時土地登記規則之規定，必須由權利人（即房屋所有 權人）及義務人（即土地共有人）共同聲請登記（第十七條參照），且聲請登記 應提出證明登記原因文件、土地所有權狀或土地他項權利證明書等（第二十六條 第一項參照），而地政機關對登記案件應先經審查，審查無訛後則應公告，同時 以書面通知權利關係人（含土地共有人），於公告二個月期滿無異議時，始准予 登記，並於登記完畢時通知義務人（第五十八條、第五十三條參照），本件系爭 土地上十棟房屋之辦理第一次登記，顯係土地共有人全體同意共同聲請無疑。(四)至於民國三十八年辦理系爭土地上十棟房屋總登記時，雖土地共有人謝港、謝玉 松、謝玉棟於系爭土地上並無房屋，惟對分管協議並無影響。蓋分管協議之成立 ，並不以土地共有人均使用土地之特定範圍為限，謝港、謝玉松、謝玉棟於系爭 土地上無房屋，僅足證明其未在系爭土地上建屋，不能據此否定土地共有人全體 已成立協議分管土地之事實。況其等既曾於土地共有人連名書上連名，復未對十 棟房屋第一次登記提出任何異議。又謝玉松、謝玉棟、謝港為謝成裕之大房、四
房、五房子孫，而謝成裕於日據時期昭和二年（民國十六年）十二月二十日向杜 添發購買灣仔三六三番地後，即將該土地及地上之四棟建物交由謝港、謝玉棟、 謝烏獅分管使用，嗣於謝烏獅死亡後，其分管之部分再由謝玉松繼承分管，謝成 裕並指定系爭土地上謝新泰所建之二棟祖厝，分歸二子謝淵及三子謝朱，故於民 國三十八年辦理系爭土地十棟房屋第一次登記時，謝玉松、謝玉棟、謝港、謝淵 、謝朱五人乃同意遵照謝成裕之分配方式，由謝淵及謝朱各取得系爭土地上祖厝 一棟，灣仔三六三番地上之房屋則由謝玉松、謝玉棟、謝港取得，就此觀謝玉松 、謝玉棟所取得之灣仔三六三番地上之房屋，亦與系爭土地上十棟房屋同時於民 國三十八年十二月十日一起申請第一次登記，並同於三十九年四月十日完成登記 自明。
(五)上訴人黃○○及甲○○之前手謝清志等人於另案請求移轉所有權登記事件中，僅 係針對該案原告巳○○、謝玉錠二人主張「謝玉燈與謝玉湖此一房（即謝新泰之 大房）就其所有系爭土地持分合計四分之一，曾經該房協議分歸謝玉燈及與謝玉 湖共同取得持分各八分之一」乙節，否認有此事實，並非主張系爭土地自始無分 管協議存在。
三、系爭土地之原共有人自日據時代起，時效消滅，即不得請求上訴人之前手返還系 爭土地，被上訴人自應繼受其前手之權利限制，不得請求上訴人拆屋還地。四、上開十棟房屋中一棟內湖區○○段○○段二三七建號房屋坐落於系爭內湖區○○ 段二０地號（重測前為新里族段灣仔小段三八五地號）土地上，有第一次總登記 及登記簿謄本可證。
參、證據：除援用原審提出者外，補提日本民法第七百四十八條條文、台北市中山地 政事務所函、台灣台北地方法院判決（以上均影本）、土地建物登記簿謄本為證 ，並聲請向台北市中山地政事務所函調建物第一次總登記申報書及訊問證人謝郭 諸。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：駁回上訴。
貳、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：一、上訴人主張占有房屋之時間係在日據時代明治年間，能否援引我國民法第九百四 十三條規定主張其占有權利之推定？況民法第九百四十三條規定非因占有而取得 權利之規定，亦即並非使占有人因而取得本權或其他權利，自不得積極的據以主 張權利。上訴人仍應就系爭房屋為謝新泰原始建造之事實負舉證責任。二、日據時期台灣人親屬繼承規定，依明治三十一年律令第八號或同年律令第九號或 大正十一年第四０六號、或大正十二年四０七號勒令之規定原則上均應適用台灣 人之習慣，要無日本民法第七百四十八條之適用。家中如有歸屬不明之財產，則 應視為戶主之財產之規定，其前提要件必須該財產為家產而言。系爭房屋既無從 證明為謝新泰所建造而為原始取得之家產，即無適用上開規定。三、本件無共有人分管協議之使用權。
(一)上訴人所提出之門牌號碼同為公館路二十號之十棟建物登記謄本記載，系爭土地 上各房屋建築日期分別為民前十二年二月二日（建號一九四）、民國十年三月一 日（建號一九六）、民國三十八年二月二日（建號一九八）、民前十二年三月三
日（建號一九五）、民前一年五月二日（建號一九三之三、一九三、一九三之二 ）、民國三十七年一月五日（建號一九三之四）、民國三十年十二月一日（建號 一九三之一）及民國十二年二月二日（建號一九七），建屋時間不同，有相隔達 五十年之久，如何具體達成分管協議？
(二)上揭十棟房屋於民國三十九年四月十日辦理第一次總登記時之土地所有權人為謝 朝均、謝朝南、謝朝廷、謝龜里、謝淵、謝朱、謝港、謝玉棟、謝玉松、謝朝錮 、謝英井等十一人，而十棟房屋之所有權人為謝淵、謝龜里、謝英井、謝朱、謝 朝均、謝朝錮、謝朝廷等八人，當時房屋所有權人與土地所有權人不盡相同，其 中謝港、謝玉棟、謝玉松三人為土地所有權人但非房屋所有權人，益加證明該土 地顯未經全體共有人協議分管，上訴人另主張謝玉松、謝玉棟、謝港三人是分取 謝成裕另向杜添發購買之灣仔三六三番地上之房屋，亦於民國三十八年十二月十 日一起申請第一次登記云云，惟上訴人既主張謝港、謝玉棟、謝玉松三人原所居 住之門牌號碼公館路二十二號房屋基地即新里族庄土名灣仔三六三番地為謝成裕 單獨向案外人杜添發購得，則該筆土地僅屬謝成裕之後代子孫所共有，其等如何 使用房屋與謝成富、謝成火、謝成石等人之後代子孫無涉。案爭三八五番地之共 有人與上揭三六三番地之共有人既不相同，則其等間何有可能就權屬不同之土地 約定分管。
(三)「系爭土地上十棟建物於申請辦理第一次總登記時之『建築改良物情形填報表』 （即今『建築改良物登記聲請書』），其上載有『土地共有人連名書：謝玉松、 謝朝均、謝朝南、謝朝庭、謝朝錮、謝龜里、謝淵、謝朱、謝玉棟、謝港、謝英 井』，其中「土地共有人連名書」所載各共有人姓名均出自同一人之筆跡，顯非 各共有人分別親筆所立。
(四) 證人謝郭諸為上訴人黃○○之母親，與上訴人關係密切，其於八十九年四月十 四日到庭所為證言有瑕疵，可信度令人質疑。
(五)上訴人黃○○及上訴人甲○○之前手謝清志等人於另案請求移轉所有權登記事件 中，均一再主張系爭二十地號土地（原三八五番地）並無協議分管或分割之事實 ，且訴訟代理人黃景安律師於原審八十七年十一月三日言詞辯論期日當庭亦自認 「謝成裕四兄弟當年如何分管並不清楚」，顯見系爭土地原共有人間並無分管或 分割之協議存在，復再主張分管與禁反言之原則與誠信原則有違。四、公廳係供祭祀使用，被上訴人暫不便請求拆除，與上訴人所有之房屋是否無權占 有系爭土地係屬二事。
五、被上訴人訴請上訴人拆屋還地之時間均係在台灣光復後，應適用我國民法之規定 ，並無適用日本法令之餘地。依司法院釋字第一０七、一六四號解釋，已登記不 動產所有人之回復請求權與除去妨害請求權，不適用消滅時效之規定。六、被上訴人巳○○、Ｄ○○所有系爭土地之應有部分已分別於八十七年三月及十一 月間出售移轉予第三人興南建設股份有限公司（以下簡稱興南公司），上訴人主 張系爭土地有分管協議，亦不得對抗現共有人興南公司。七、上開十棟中之二三七建號建物所有權人登記為謝朝廷，依建物登記簿記載，雖登 記建物門牌為公館路二十號（整編後：台北市○○區○○路二段三二四巷七號） ，基地坐落文德段四小段二０地號，然謝朝廷及其繼承人丑○○均從未居住在二
０地號上，而係居住在十九地號土地上，有丑○○之說明書在卷可稽，如有協議 分割，何以謝朝廷之房屋不在二０地號土地上，故並無協議分管之事實。參、證據：除援用原審提出者外，補提系爭土地坐落使用情形略圖。 理 由
壹、程序方面：
一、被上訴人巳○○、Ｄ○○受合法通知無正當理由，未於言詞辯論期日到場，核無 民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而 為判決。
二、又按訴訟繫屬中為訴訟標的之法律關係，雖移轉於第三人，於訴訟無影響，民事 訴訟法第二百五十四條第一項定有明文。本件被上訴人謝玉灯雖訴訟繫屬中將系 爭建物之所有權之應有部分一一二二分之二四移轉予被上訴人未○○、一一二二 分之二四移轉予被上訴人宙○○、一一二二分之十五移轉予被上訴人天○○、一 一二二分之三０移轉予謝春木、一一二二分之三０移轉予被上訴人癸○○、一一 二二分之一二移轉予被上訴人謝玉吉、一一二二分之二０移轉予被上訴人寅○○ 、一一二二分之一二移轉予被上訴人辛○○、一一二二分之二四移轉予被上訴人 乙○○、一一二二分之二四移轉予被上訴人丁○○、一一二二分之六０移轉予被 上訴人己○○、一一二二分之一五移轉予被上訴人戊○○、一一二二分之一五移 轉予被上訴人申○○、一一二二分之一五移轉予被上訴人Ｃ○○、一一二二分之 三０移轉予興南建設股份有限公司，但於訴訟並無影響，併此敘明。貳、得心證之理由：
一、被上訴人起訴主張：坐落於台北市○○區○○段四小段二０地號之土地（下稱系 爭土地）為被上訴人與上訴人黃○○及其餘共有人等人所共有，上訴人黃○○與 上訴人甲○○無正當權源於系爭土地上搭建建號台北市○○區○○段四小段二三 ０號，門牌號碼台北市○○區○○路二段三二四巷七號，如附圖所示編號Ａ面積 一九點二平方公尺，編號Ｂ面積一九點八平方公尺，編號Ｃ面積一九點七四平方 公尺之房屋一棟，致被上訴人等人所有權限遭受侵害，爰依民法第七百六十七條 之規定，訴請上訴人拆屋還地等語。
二、上訴人則以：
(一)系爭土地重測前為臺北市○○區○里○段○○○段三八五地號，日據時期之地號 為七星郡芝蘭一堡新里族庄土名灣仔三八五號，係被上訴人等之先祖謝新泰所有 ，系爭房屋係系爭原始土地所有人謝新泰於日據時期所建，此由系爭土地由謝新 泰之子謝成裕、謝成富、謝成火、謝成石四人於日據時期明治三十九年十一月二 十九日即民國前六年十一月二十九日辦理土地保存登記前，系爭房屋即存在，而 系爭房屋於臺灣光復後辦理第一次建物總登記，依據房屋登記謄本之記載係於明 治三十三年二月二日所建，足證系爭房屋為謝新泰於明治三十三年二月二日所建 。至台灣光復時，方由謝成裕之子謝淵名義，於三十九年四月一日辦妥第一次建 物總登記，其後因繼承、贈與等原因，應有部分數次移轉而成上訴人黃○○、甲 ○○共有，系爭房屋既係由系爭土地之原始所有人謝新泰所建，即非無權占有。(二)系爭土地、房屋既原為謝新泰所有，至民國前六年十一月二十九日台灣土地須辦 理保存登記，系爭土地方登記為謝成裕、謝成富、謝成火、謝成石各四分之一，
土地與房屋同屬一人而將土地及房屋分開同時或先後出賣，應推斷土地承買人默 許房屋承買人繼續使用土地，有法定地上權存在。(三)嗣臺灣光復後，辦理土地及房屋總登記時，土地所有權人為謝朝均、謝朝南、謝 朝廷、謝龜里、謝淵、謝朱、謝港、謝玉棟、謝朝錮、謝英井、謝玉松等十一人 而系爭土地上共有十棟房屋，系爭房屋即為其中之一，於三十八年十二月十日上 開系爭土地共有人就其分別繼承所得之房屋同時辦理第一次總登記，足證各該房 屋對系爭土地均有法定地上權並系爭土地有分管之事實，非無權占有等語資為抗 辯。
三、經查系爭台北市○○區○○段四小段二○地號土地為被上訴人、上訴人黃○○及 其餘共有人共有，且上開土地上確有上訴人所共有，門牌號碼台北市○○區○○ 路二段三二四巷七號，如附圖編號Ａ、Ｂ、Ｃ之建物坐落等情，業據被上訴人提 出土地登記謄本、建物登記謄本為證，並經原法院現場勘驗屬實，有勘驗筆錄及 臺北市中山地政事務所土地複丈成果圖在卷可按，復為上訴人所不爭執，自堪信 此部分主張為真實。
四、次查系爭建物係於民前十二年（明治三十三年) 二月二日建造，有土地登記簿謄 本附卷可按（見原審卷第十四頁），據今已百年之久，舉證實明時空上之困難， 惟上訴人黃○○與被上訴人之先祖謝新泰係設籍於系爭房屋內，與其子孫共同居 住使用系爭房屋，且謝新泰自始為「戶主」，其子孫為家屬，系爭土地台帳載明 謝新泰之住所為系爭土地地號，及謝成裕之戶籍謄本載明「明治三十八年十二月 六日前戶主父謝新泰死亡戶主相續」可證（見第一審卷一九九頁），而依當時日 本民法第七百四十八條之規定，「戶主及家族之財產所有權不明時，推定財產為 戶主之財產」（見本院卷一第一九三頁），另依台灣民事習慣於日據時期「家中 如有歸屬不明之財產，則應視為戶主之財產」，有台灣民事習慣調查報告可按（ 見本院卷一第二一九頁），則上訴人主張系爭建物為先祖謝新泰所建，應屬可採 ，且核諸證人謝郭諸證稱系爭房屋為先生之曾祖父謝新泰所建，我是童養媳，出 生後一直住在系爭房屋，聽我先生的祖父謝成裕及叔父謝成石及二嬸婆說的，． ．土地有分管．．謝新泰死亡後，大家同意照各房占有比例將土地房屋都登記同 一人等語互核一致（見本院卷一第一九九頁、卷二第一０九頁、第一一六頁，另 證人證言分管可採，詳如下述）。
五、再者系爭房屋係與被上訴人所指之「公廳」使用共同壁，有台北市建築師公會鑑 定報告記載系爭房屋之山牆為與公廳之共同壁（見第一審卷一六０頁），再依該 鑑定報告內「鑑定標的物平面示意圖」所載，「公廳」與系爭房屋有相通之門（ 見第一審卷一五四頁），「鑑定標的物立面示意圖」標示「公廳」與系爭房屋乃 使用同一屋頂（見第一審卷一五五頁），及照片２顯示「公廳」與系爭房屋之屋 頂為同時建造，屋脊為一體成型（見第一審卷一五七頁），更足證系爭房屋與「 公廳」係共同興建。被上訴人雖辯稱系爭房屋與「公廳」之屋瓦色澤不同，二者 並非共同興建云云，惟查系爭房屋與「公廳」自始係使用相同屋瓦，嗣因二者屋 瓦翻修之時間不同，始造成如今色澤不一之情形，況且屋瓦並非房屋之結構，尚 不能單憑屋瓦色澤不同，認系爭房屋與「公廳」非共同興建，被上訴人復辯稱「 公廳」係供祭祀使用，被上訴人不便請求拆除，與無權占有系爭土地係屬二事，
惟被上訴人既稱「公廳」係供祭祀使用，應為供家族祭祀之合法建物，且係與系 爭房屋同時興建已如前述，均應為謝新泰所蓋至明，且非無權占有，被上訴人所 稱尚無可採。被上訴人雖否認系爭房屋係謝新泰所建，惟未能舉證以實其說，自 無足採。系爭建物嗣因繼承、贈與等原因，應有部分數次移轉而成上訴人黃○○ 、甲○○共有，系爭房屋既係由系爭土地之原始所有人謝新泰所建，即非無權占 有。
六、又上訴人黃○○與被上訴人之先祖謝新泰取得系爭土地後，先於民國前十二年（ 明治三十三年）二月二日興建系爭房屋，再於民國前十二年三月三日興建另棟房 屋（見本院卷一第九十一頁）以供家人居住（見本院向台北市中山地政事務所所 調建物登記卷第十二頁），上訴人主張謝新泰於生前即分配家產，將其所建之系 爭房屋及另棟房屋分歸大房謝成裕，並口頭協議各房使用系爭土地之範圍，即將 系爭土地分為約四等份，謝新泰所建房屋之基地連同前後空地歸大房謝成裕使用 ，其南邊外側土地歸三房謝成火使用，北邊內側土地則歸二房謝成富使用，北邊 外側土地則歸四房謝成石使用，日後由各房視實際需要在各自分管之土地上建屋 等語，查：
(一)上訴人所稱各房依係遵照謝成裕等四人當時分管之方式，而各有其明確之使用範 圍（見本院卷一第二二三頁），被上訴人亦提出系爭文德段四小段二十地號上房 屋坐落使用略圖，與上開各房使用範圍相符在案（見本院卷二第十九頁、第九十 四頁、一六四頁，除十九頁建號二三七房屋非屬二十地號，應屬十九地號故不應 列入，惟不可採，詳如下述理由七），而被上訴人上開坐落使用略圖除四房巳○ ○係向大房謝淵之子謝玉湖所買（見本院卷二第七十二頁、第一六四頁），則謝 新泰四個兒子及後代子孫雖因不同時間建築房屋仍確係遵照固定位置而建築，則 顯係有分管之約定。
(二)況系爭土地上共有十棟房屋（見本院卷一第九十頁），民國三十八年十二月間土 地共有人互相同意十棟房屋使用系爭土地，第一次登記於其所有人名下，該十棟 房屋並一起送件申請（見本院卷第一八０頁，證物外放），經地政機關以三十八 年十二月十日內新字第四四一號收件，三十九年四月十日完成登記在案（見原審 卷第七十八頁），且於系爭房屋申請登記之「建築改良物情形填報表」（即今「 建築改良物登記申請書」）上，載有「土地共有人連名書：謝玉松、謝朝均、謝 朝南、謝朝庭、謝朝錮、謝龜里、謝淵、謝朱、謝玉棟、謝港、謝英井」，就此 有十棟房屋登記謄本及系爭房屋之建築改良物填報表在卷可稽，故系爭土地業經 全體共有人協議分管使用，且與證人謝郭諸前開證言互核一致。雖被上訴人抗辯 「土地共有人連名書：謝玉松、謝朝均、謝朝南、謝朝庭、謝朝錮、謝龜里、謝 淵、謝朱、謝玉棟、謝港、謝英井」，均係同一筆跡，應非共有人同意云云，惟 查依系爭房屋辦理第一次登記當時土地登記規則之規定，必須由權利人（即房屋 所有權人）及義務人（即土地共有人）共同聲請登記（第十七條參照），且聲請 登記應提出證明登記原因文件、土地所有權狀或土地他項權利證明書等（第二十 六條第一項參照），而地政機關對登記案件應先經審查，審查無訛後則應公告， 同時以書面通知權利關係人（含土地共有人），於公告二個月期滿無異議時，始 准予登記，並於登記完畢時通知義務人（第五十八條、第五十三條參照），就此
有台北市中山地政事務所函釋可稽（見本院卷一第二二四頁），則既須權利人（ 即房屋所有權人）及義務人（即土地共有人）共同聲請登記，則上開土地共有人 連名書應屬共同同意為之而由一人書寫，被上訴人所稱尚無可採。(三)民國三十八年辦理系爭土地上十棟房屋總登記時，雖土地共有人謝港、謝玉松、 謝玉棟於系爭土地上並無房屋，其對系爭土地之成立分管協議並無影響。蓋分管 協議之成立，並不以土地共有人均使用土地之特定範圍為限，謝港、謝玉松、謝 玉棟於系爭土地上無房屋，僅足證明其未在系爭土地上建屋，不能據此否定土地 共有人全體已成立協議分管土地之事實。況謝港、謝玉松、謝玉棟曾於土地共有 人連名書上連名，復未對系爭土地上十棟房屋之第一次登記提出任何異議。又謝 玉松、謝玉棟、謝港為謝成裕之大房、四房、五房子孫，而謝成裕於日據時期昭 和二年（民國十六年）十二月二十日向杜添發購買灣仔三六三番地後（見原審卷 第一九０頁、二一六頁），即將該土地及地上之四棟建物交由謝港、謝玉棟、謝 烏獅分管使用，嗣於謝烏獅死亡後，其分管之部分再由謝玉松繼承分管，謝成裕 並指定系爭土地上謝新泰所建之二棟祖厝，分歸二子謝淵及三子謝朱，故於民國 三十八年辦理系爭土地十棟房屋第一次登記時，謝玉松、謝玉棟、謝港、謝淵、 謝朱五人乃同意遵照謝成裕之分配方式，由謝淵及謝朱各取得系爭土地上祖厝一 棟，灣仔三六三番地上之房屋則由謝玉松、謝玉棟、謝港取得，就此觀謝玉松、 謝玉棟所取得之灣仔三六三番地上之房屋，亦與系爭土地上十棟房屋同時於民國 三十八年十二月十日一起申請第一次登記（按謝港所有之房屋未辦第一次登記， 但有戶籍資料可證，見第一審卷一九０、二二九頁），並於三十九年四月十日完 成登記（參見第一審卷二二三至二二八頁）。故上開土地共有人連名書應屬全體 共同同意為之已堪認定。
七、被上訴人主張內湖區○○段○○段二三七建號房屋坐落於同段一九地號（見本院 卷二第十九頁、卷一第九十一頁），於民國三十八年十二月十日申請第一次登記 時，誤載為坐落系爭土地上云云，故十九地號上之二三七建號房屋何能與二十地 號上其他九棟房屋分管，上訴人所稱分管協議應不可採云云，惟查內湖區○○段 ○○段二三七建號（原為新里族段灣仔小段一九三之四號）房屋，係坐落於系爭 內湖區○○段二０地號（重測前為新里族段灣仔小段三八五地號）土地上，就此 觀該二三七建號房屋於民國三十八年十二月十日申請第一次總登記時，即載明坐 落於系爭土地（見本院卷二第一二一頁），被上訴人所指一九地號上之房屋，為 違章建築（見本院卷二第一六三頁），不同於二三七建號房屋自始編定門牌湖興 村公館路二０號，被上訴人空言主張二三七建號房屋係坐落於系爭土地鄰旁之內 湖區○○段一九號土地上，否認系爭土地早經原共有人協議分管云云，顯無可採 。
八、被上訴人復稱上訴人黃○○及上訴人甲○○之前手謝清志等人於另案請求移轉所 有權登記事件（見台灣台北地方法院六十八年師徒字第一二七四一號，本院卷一 第三三七頁以下），否認有分管之協議，依禁反言原則，於本件主張分管協議應 不可採云云，惟查該案僅係針對巳○○、謝玉錠二人主張「謝玉燈與謝玉湖此一 房（即謝新泰之大房）就其所有系爭土地持分合計四分之一，曾經該房協議分歸 謝玉燈及與謝玉湖共同取得持分各八分之一」乙節，否認有此事實，而主張「謝
玉湖與謝玉燈此一房之土地共有人間，並無任何協議使謝玉湖與謝玉燈取得系爭 土地持分各八分之一」，並非主張系爭土地自始無分管協議存在（見本院卷一第 三四０頁）。另上訴人訴訟代理人黃律師於原審陳述謝成裕四兄弟當年如何分管 不清楚云云（見原審卷第一八八頁），係謂訴訟代理人不清楚，並非謂上訴人等 不清楚，故被上訴人主張黃律師之前開陳述，係系爭土地無分管之事實云云（見 本院卷第二四二頁）尚非可採。
九、按共有人於與其他共有人訂立共有物分割或分管之特約後，縱將其應有部分讓與 第三人，其分割或分管特約，對於受讓人仍繼續存在，最高法院四十八年台上字 第一０六五號著有判例。本件系爭土地原共有人既早已成立分管協議，則縱使被 上訴人巳○○、謝佳慧於八十七年三月及十一月間將其持分出售移轉予訴外人興 南公司，依法該分管協議亦對興南公司繼續存在。況本件於八十六年十二月間起 訴，被上訴人巳○○、謝佳慧嗣於訴訟繫屬中始將其持分轉讓與興南公司，則興 南公司亦應受本件判決之拘束，上訴人自得對興南公司主張分管協議，而合法使 用系爭土地。被上訴人主張上訴人不得以分管協議對抗興南公司，而無權占有系 爭土地云云，尚非可採。
十、綜上所述，被上訴人本於無權占有法律關係，請求上訴人拆屋還地為無理由，不 應准許。原審判命上訴人敗訴應拆屋還地，並准被上訴人供擔保為假執行，自有 未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院予以廢 棄改判，如主文所示。
十一、本件事證已臻明確，兩造其餘主張攻防方法，與判決結果不生影響，毋庸一一 審酌。
十二、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第 四百六十三條、第四百五十條、第七十八條、第八十五條第一項前段，判決如 主文。
中 華 民 國 九十 年 三 月 二十 日 民事第十五庭
審判長法 官 陳 昆 煇
法 官 吳 光 釗
法 官 李 錦 美
右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十 年 三 月 二十 日 書記官 明 祖 全附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具
有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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