臺灣高等法院民事判決 八十八年度上字第七二七號
上 訴 人 甲○○
乙○○
共 同
訴訟代理人 簡長順律師
被 上訴人 宏其企業有限公司
設台北市○○○路○段五六巷一弄一號一樓
法定代理人 林美女
被 上訴人 台琳化工股份有限公司
法定代理人 林孫秀敏
被 上訴人 丁○○ 住台北縣三重市○○○街一九三巷一七號
丙○○
戊○○
共 同
訴訟代理人 張洪昌律師
複 代理人 鄭金溪律師
右當事人間確認通行權事件，上訴人對於中華民國八十八年三月十八日臺灣桃園地方
法院八十六年度訴字第一三八四號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：
（一）原判決不利上訴人部分廢棄。
（二）右廢棄部分駁回被上訴人在第一審之訴。二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：（一）被上訴人主張戊○○所有坐落桃園縣龜山鄉○○○段四三八之一九地號土地供 廣同機械工業有限公司使用，而需通行上訴人之土地。惟查權利保護要件之一 即應屬合法使用，而不應就違法目的予以保護。本件上訴人所有四三八之一地 號土地係山坡保育地，未依法經主管機關許可並檢具水土保持計劃書等證件前 即不得開發使用，而廣同機械工業有限公司其工廠廠址早經桃園縣政府八十八 年十一月九日八八府建工字第二四四四一四號公函予以公告註銷，則被上訴人 戊○○之土地已無合法工廠使用，其現在有無使用或以大貨車通行上訴人土地 之必要，即有疑義。
（二）被上訴人丁○○、丙○○共有之同地段四三八之三一地號土地其上固有建物， 亦係供工廠之用，其主張工廠有合法登記，依法即有向台灣省政府及桃園縣政 府聲請許可建築，而依法律規定申請建築時，即應檢附建築線及道路證明，依 其右鄰之建物亦有如同之聲請書，足見被上訴人丁○○、丙○○所共有之土地
乃有其自行通行之道路，根本勿庸通行上訴人之土地。此部分亦請命被上訴人 提出其建物之工廠建築許可或向桃園縣政府查詢。況且其土地為工廠用地，而 上訴人之土地則為山坡保育地，依土地使用用途而言，乃被上訴人通行使用自 己的土地顯然較使用上訴人之土地為適當，況被上訴人所持之理由，乃係其土 地欲通行公路，其使用有落差，然該落差部分並非以上訴人土地作為通行即可 避免，其應可由其土地之一端即西側通行，而非必要沿其界址由東向西通行。（三）另被上訴人宏其企業有限公司主張其所有坐落新路坑段三六Ｏ之二等地號土地 ，亦有通行上訴人土地之必要，然查土地目前並非宏其公司所有，則其就本件 訴訟有無保護要件，亦屬有疑。況且土地之合法使用用途是否為工廠，亦有調 查之必要。
（四）另查依一般工廠設立許可時應附道路證明，因此依後附道路示意圖，乃足以證 明坐落同段之土地均有道路可供被上訴人通行使用，並非無適宜通行之事實。 故被上訴人執意要通行上訴人之土地實非允洽。（五）被上訴人主張通行道路係上訴人供人使用達數年，惟此項主張乃經上訴人一再 否認，且證人黃劍虹亦陳述複丈圖所示之現況與原先道路位置不同，故其才陳 述「因為上訴人蓋工廠將道路移了，也侵害到我們的權利」，可知本件複丈圖 所示之現況係近期之事，被上訴人主張之道路並非係上訴人所提供，而應是被 上訴人所自行無權占用自屬明確。況且被上訴人所指其中一段鋪有柏油路面， 亦非上訴人或龜山鄉公所鋪設，而是被上訴人無權占用鋪設。再依台灣區製茶 工業同業公會六十二年之公函亦可證明該區○○道路，而僅有一．五公尺寬之 鄉道而已。
（六）被上訴人所繪之道路，亦即為其所主張之方式，乃均係由上訴人之土地經過， 而渠等土地雖毗鄰卻不願提供自行通過，亦即如黃德議土地，其主張依其界址 使用上訴人之土地，並非使用其自己之土地，最後更將上訴人所有一四二三地 號土地分割為二塊，以致上訴人原已申領工廠之用，即因此報廢，自有不合法 律規定應以損害最少之理。而依證人黃劍虹所有之同地段一四三八之二三地號 土地既是需通行道路之一部分，渠於庭訊時，乃表示不同意讓人通行（尤其是 上訴人），則被上訴人所訴請確認之通行狀況，即因此可認除被上訴人外，並 無其他土地地主同意提供道路而無法達到其通行目的，自無確認之保護要件。（七）被上訴人等擬通行上訴人之土地，乃在起訴前封閉其原有之道路，顯然是意圖 造成僅有通行上訴人土地之可能假象，並稱上訴人主張另側亦有道路通行係臨 訟製作，惟開發道路豈可一日而成，況且如能達到通行目的，則在訴訟終結前 之所有狀況仍應加以考慮才是。而且渠等通行現況雖遭被上訴人自行封閉其土 地並建廠，然仍可目視證明渠等土地亦可供通行而不用，自有未合。（八）被上訴人均稱渠等有設廠之事實，然查其工廠多係非法使用，其逾越法定使用 目的，自應無保護之必要，故而該土地並無必需通行卡車之需，而依前述，其 為工廠登記時，所為設廠許可，即有預留道路，否則應無工廠登記之可能，故 被上訴人拒不提出其建造執造，以明示其原擬使用之道路狀況，則本件自有向 主管機關調閱其設廠登記才可憑準。
（九）民法第七百八十七條第一項固然規定袋地通行權，惟仍以通常使用為宜，固而
本件苟認上訴人有容忍之義務，然系爭土地為山坡保育地，未經許可不得任意 開發，且系爭道路真正位置為何？其使用作為道路時，有否具備水土保持之工 作均有所未明，亦即欲通行之道路路面為一回事，路基又是一回事，而路旁排 水設施又是一回事，不可混淆。而山坡道路更需有排水設施等，凡此均未能在 被上訴人所主張之圖示或通行方式予以詳實記載，則勢必產生認知不同之疑問 。況依地政機關地籍圖目視之，何以被上訴人所有毗鄰土地均勿庸提供，而必 得由上訴人土地經過，乃無法一目了然，足見本件被上訴人起訴目的，係以多 人強行使用上訴人土地，致造成已通行之假象，實際上訴人如允許提供道路， 當不致於有此訴訟，故而被上訴人以其工人為證人，乃仗勢為之，此可再參上 訴人所有同鄉○路○段一四二三地號（現為東嶺段六五五地號）土地旁邊即有 縣政府預留之道路即坐落桃園縣龜山鄉○○段六二九號土地（原為舊路坑段一 四Ｏ六地號），渠等不予以開發或向縣政府申請，反一昧要求通過上訴人之土 地，自係以損害上訴人為目的，而非善盡利用其土地仍與公路無適宜之聯絡， 依最高法院八十五年台上字第一六九二號判決意旨，本件被上訴人起訴自屬無 理。
（十）上訴人所有一四二三地號土地，原已向桃園縣政府申請工廠登記，因被上訴人 占用土地，以致上訴人遲遲未能開工，而被上訴人明知上訴人已申領建照，更 訴請法院將上訴人土地一分為二，其所持理由實係被上訴人以強行通行方式， 造成事實，否則依理而言，上訴人既請領工廠建照，怎可能同意提供作為道路 ，故而因此所生損害，即非被上訴人所稱以道路使用面積計算損害，而應按全 筆土地計算，否則被上訴人如同意以桃園縣政府公有預定道路土地作為渠等通 行道路，上訴人亦願全力配合，而非必得通行使用上訴人土地。且按兩造所有 土地均屬茶業專業區土地，擬設工廠或開設道路均應向茶葉工會申請許可，被 上訴人前已申請傳訊台灣區製茶工業同業公會嗣又撤回，乃可證明渠並未曾向 台灣區製茶工業同業公會請領。又就補償費多寡，未有定論，惟依台電公司向 上訴人使用土地作為鐵塔基地時，其補償為每平方公尺新台幣（下同）四萬零 九百元，足供參考。
三、證據：除援用原審所提證據外，補提桃園縣政府函、不起訴處分書、判決書、經 濟部工業局函、協商紀錄各一份及建設廳函、陳情書、製茶公會函、土地登記謄 本各二份為證，並聲請就被上訴人主張之道路依現況全部予以重新測量。乙、被上訴人方面：
一、聲明：駁回上訴。
二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：（一）上訴人甲○○所有坐落桃園縣龜山鄉新路坑一四二三地號土地地目為建地，要 非上訴人所謂山坡地，況其另有同鄉○○○段大湖頂小段四三八之三Ｏ地號土 地及建物亦必須通過系爭道路，始能與公路聯絡。另上訴人乙○○所有同小段 四三八之一地號土地之地目固為山坡地，惟於該筆土地四鄰環繞者尚有屬上訴 人所有之土地共六筆，面積廣達一萬八千四百點三八平方公尺，必需經沿邊坡 通行系爭道路，居中聯絡，已然採損害最小之方式為之。然不論政府機關依法 編定土地之地目為何，均仍有依民法第七百八十七條第一項規定供相鄰土地必
要通行之義務。今上訴人以八十七年十月間在前開四三八之一地號土地濫行開 挖道路，經居民檢舉而遭桃園縣政府以八八府農保字第Ｏ七九Ｏ六四號函禁止 開闢道路一事，企圖與雙方請求確認有通行權且早經行之有年之既成道路相混 淆。
（二）依最高法院五三年台上字第二九九六號、六九年度台上字第二六六號裁判要旨 ，土地雖非絕對不通公路，只要因通行困難以致不能為通常之使用時，且有爭 議者，均得請求確認通行權。本件系爭道路業經原審歷經四次履勘現場，詳審 四週環境，已然確定別無通路可行，上訴人猶執前辭，據為上訴，顯無理由。 至上訴人空言請求重新測繪通行道路，又未依裁示附證說明有任何其他通行道 路未經原審履勘之情事，純屬意圖延滯訴訟，顯無再行履勘必要。（三）被上訴人之合法工廠證明文件，均已然於原審呈庭附卷，況上訴人早於七十三 年至七十八年間與廣同機械工業有限公司訂有租約，將同小段四三八之四五地 號土地上之廠房出租予該公司，當時即已然必需提供系爭道路供其通行，並以 供四鄰必要通行，利己利人，要無任何損害可言。（四）謹就桃園縣桃園地政事務所八十九年八月二十五日八九桃地二字第六二七一號 所附桃園縣龜山鄉○路○段一四二三地號複丈成果圖（下稱甲圖）及同鄉○○ ○段大湖頂小段四三八之一地號複丈成果圖（下稱乙圖），兩筆土地上現況道 路複丈結果，其實際供道路使用情形分述如左： ⒈甲圖部分：圖示Ａ部分為現況，道路已通行二十年以上，上訴人甲○○於八 十年五月十一日向台灣區製茶工業同業公會買賣取得前，已屬「既成道路」 ，且為雙方對外唯一通路，上訴人甲○○於承購上開土地時，既已明知有既 成道路通過其上，以供眾人通行，仍願承受，除非其希圖需索不當之利益， 要無任何損害之可言。另圖示Ｋ部分，亦僅地目標示為道路，除Ａ道路延伸 通過部分外，其東南方已為斷層深塹，落差達五公尺以上，另向西北方延伸 部分斜坡落差甚大，並無道路設施，況與「茶專路」之間已完全為綿延之廠 房、建物所阻隔。
⒉乙圖部分：圖示C1、C2、D1、D2、D3、D4為現況道路，且為已存在達二十年 以上之「既成道路」。至於圖示Ｇ部為現況道路部分，顯與事實不符，查圖 Ｇ部分為土地所有人於本件訴訟進行中，所擅自開闢，非但坡度陡峭，現地 石塊樹枝雜草垃圾滿地，要無通行之可能，業經桃園縣政府以八八府農保字 第Ｏ七九Ｏ六四號函通知上訴人乙○○：「不得開闢道路，並應於八十八年 五月三十日前恢復植生綠化，造林．．．」，並經本院現場履勘結果認「． ．．土地上長滿雜草，並為斜坡，近十公尺落差，無人通行」，更遑論車輛 通行。另查圖示Ｌ部分為上訴人於本件訴訟中假藉其所有同鄉○○○段大湖 頂小段四三八－四六地號土地無其他聯外通道，而於八十七年三月十三日向 財政部國有財產局台灣北區辦事處桃園分處申請使用同地段四六七之一地號 ，擅自以灰渣垃圾鋪設，希圖造成通路之假象，非但落差坡度過大，且與被 上訴人戊○○所有同地段四三八之一九及台琳公司所有之同地段四三八之四 七地號土地，非但均不相鄰，且因坡度過大，又遭其他土地所有人築門深鎖 ，放置貨櫃及埋設水泥柱阻斷，要無通行車輛之可能。
（五）又上開乙圖所示C1、D1、D2、D3、D4通行道路，早於六十年十一月一日該筆土 地由乙○○之被繼承人游茂財售予長田發特種金屬有限公司時，並立有備忘錄 乙份，言明「立備忘錄人游茂財出售予台端承買龜山鄉○○○段社后坑大湖頂 四三八之二三地號土地，在買賣時言明其通行道路自願對立備忘錄人現有『既 設道路』私有地界，應永久供予台端使用車輛（包括卡車）通行接至省公路， 不敢隨意阻塞，事實恐後無憑，爰立備忘錄付執為憑」，另有不動產標示略圖 乙份，對出售土地及既設道路均有明確標示，足證於六十年十一月一日以前該 四三八之一地號上道路，已然存在而供人通行至「茶專路」無誤。上訴人乙○ ○就上開土地乃自游茂財繼承而來，自應繼承上開既成道路同意他人及車輛通 行之義務。況系爭道路早在山坡地保育條例制定公布之前（六十四年四月二十 九日），即由乙○○之父游茂財承諾有「既設道路」供人車通行，自不受上開 條例之限制。
（六）上訴人稱被上訴人丁○○、丙○○所有同地段四三八之三一地號土地可自實測 圖C2部分沿四三八之四四地號土地邊與其四三八之三一地號土地交界處至C1即 可，惟查兩地號土地交界處之落差達十餘公尺，幾近垂直之程度，要無通行之 可能。
（七）上訴人稱被上訴人戊○○所有同地段四三八之一九地號土地可由Ｇ部分通行， 惟查Ｇ部分如前所述，已經桃園縣政府函知不得開路，並經履勘認為無人通行 屬實，實非可行。
（八）本件系爭道路通行權之請求確認一事，除上訴人二人外，通過之鄰地所有人要 無爭議，眾人皆能為人車之通行，且本件訴訟非屬公同共有土地之必要共同訴 訟之範圍，被上訴人僅以不同意供必要通行之上訴人為被告，訴請確認通行權 ，要無任何不適法之處。
（九）至四三八之一地號地目為林地，被上訴人所請求確認之通行道路均係延邊坡而 行，同時亦供上訴人通行，更通過被上訴人戊○○所有四三八之一九地號土地 往上通行，至乙○○所有同地段四三八之四三地號林地，故被上訴人就使用道 路面積為合理補償外，對上訴人於上開林地造林伐木，並不致產生任何損害， 上訴人充其量僅能依土地法第九十七條就道路用地按申報地價之年息百分之十 利息損害，計算五年之租金損害，由上訴人及被上訴人各按其需使用土地面積 ，平均負擔損害金，始屬正辦。
（十）被上訴人就通行上訴人之土地願比照行政院八十二年四月二十三日台財字第一 二五三號函示「國有出租基地（建地）自八十二年七月一日起，一律按照土地 申報地價年息百分之五計算收租金」之規定，就各用路人需通行上訴人道路用 地，由全部用路人（即土地所有人）共十二人平均負擔補償。三、證據：除援用第一審所提證據外，補提長田發公司土地登記簿及電費單、桃園縣 政府函、財政部國有財產局北區辦事處桃園分處函、買賣契約書、備忘錄、不動 產標示略圖、遺產稅繳清證明書各一份、照片五張、土地登記謄本十四份為證， 並聲請訊問證人陳水堂及黃劍虹。
理 由
一、被上訴人起訴主張：被上訴人戊○○所有坐落桃園縣龜山鄉○○○段大湖頂小段
四三八之一九號土地及被上訴人台琳化工股份有限公司（下稱台琳公司）所有坐 落同小段四三八之四七號土地及其上建物，需通過第三人所有同小段四七五號及 四七六號土地（無爭議），再與上訴人乙○○所有同小段四三八之一號土地接界 ，被上訴人丁○○、丙○○共有坐落同小段四三八之三一號土地及其上建物，則 直接與乙○○所有上開土地接界毗鄰。因受山坡地勢陡峭及走向之影響，需通行 上訴人乙○○所有前開土地內如原判決附圖所示C1、C2、D1、D2、D3、D4部分， 再通過被上訴人宏其企業有限公司（下稱宏其公司）所有同鄉○路○段三六三之 三、三六三之六號土地，再與宏其公司所有同段三六Ｏ之二、三六Ｏ之七、三六 Ｏ之八、三六Ｏ之一Ｏ、三六Ｏ之一一、三六Ｏ之一二及同段三六三之三號等七 筆土地共同通行上訴人甲○○所有坐落同段一四二三號土地內如原判決附圖所示 Ａ部分道路（下稱系爭道路），始能與同鄉○○路聯絡以至公路。除此而外，上 訴人所抗辯之其他通路均受陡坡，斷塹或房屋所阻斷而無法與公路為適宜之聯絡 ，且上開道路已供四鄰及伊與上訴人共同通行多年，並均沿邊坡通行系爭道路， 已然採損害最小之方法為之，伊自得於通行必要範圍內，通行周圍地即上訴人之 前開土地以至公路，伊並願依公告地價年息百分之五計付償金予上訴人等語（原 審除駁回被上訴人丁○○、丙○○請求確認如原判決附圖Ｃ３所示之道路通行權 外，餘為被上訴人勝訴之判決，敗訴部分未據聲明不服已告確定）。 上訴人則以：被上訴人台琳公司所有同鄉○○○段四三八之四七號土地，並無與 乙○○所有同段大湖頂小段四三八之一地號土地毗鄰，自不適用民法第七百八十 七條第一項之規定；被上訴人宏其公司、丁○○、丙○○均可通過自己或他人之 土地後循同鄉○路○段一四Ｏ六號保甲路通行，即可至茶專路，不需通行伊之土 地；被上訴人戊○○所有兔子坑段四三八之一九號土地無門牌、戶籍，其通行之 道路僅供人通行即可，無需車輛通行；又被上訴人均稱渠等有設廠之事實，然查 其工廠多係非法使用，其逾越法定使用目的，自應無保護之必要。且上開道路土 地為山坡保育地，未經許可不得任意開發，被上訴人應自行於同段四三八之一八 、四三八之四四等號土地闢路通行。被上訴人通行伊之土地乃係以損害為目的， 非損害最少之處所。又伊所有同鄉新路坑一四二三號土地，原已向桃園縣政府申 請工廠登記，而因被上訴人占用土地，更訴請法院將上訴人土地一分為二，致遲 遲未能開工，故而因此所生損害即非被上訴人所稱以道路使用面積計算損害，而 應按全筆土地計算等語，資為抗辯。
二、被上訴人主張：被上訴人戊○○所有坐落桃園縣龜山鄉○○○段大湖頂小段四三 八之一九號土地及被上訴人台琳公司所有坐落同小段四三八之四七號土地及其上 建物，需通過第三人所有同小段四七五號及四七六號土地（無爭議），再與上訴 人乙○○所有同小段四三八之一號土地接界，被上訴人丁○○、丙○○共有坐落 同小段四三八之三一號土地及其上建物，則直接與乙○○所有上開土地接界毗鄰 。因受山坡地勢陡峭及走向之影響，需通行上訴人乙○○所有前開土地內如原判 決附圖所示C1、C2、D1、D2、D3、D4部分，再通過宏其企業有限公司（下稱宏其 公司）所有同鄉○路○段三六三之三、三六三之六號土地，再與宏其公司所有同 段三六Ｏ之二、三六Ｏ之七、三六Ｏ之八、三六Ｏ之一Ｏ、三六Ｏ之一一、三六 Ｏ之一二及同段三六三之三號等七筆土地共同通行上訴人甲○○所有坐落同段一
四二三號土地內如原判決附圖所示Ａ部分道路，始能與同鄉○○路聯絡以至公路 ，上開道路已供四鄰行之多年，並均沿邊坡通行系爭道路，已然採損害最小之方 法為之。惟上訴人竟予阻止等情，業據提出上訴人阻路之現場照片八張、土地登 記簿謄本十四件、調解不成立證明書一件為證（見一審一卷八頁至七二頁），並 經原審及本院至現場勘驗屬實，有勘驗筆錄在卷可稽（見一審一卷一○六頁至一 ○九頁、一一九頁至一二○頁、一六○頁至一六一頁、二卷五二頁至五三頁，本 院卷一一一頁至一一五頁），上訴人則否認系爭道路為被上訴人前開土地之唯一 聯外道路，並以前開情詞置辯。查：
證人陳水堂在本院證稱：我是在丁○○、丙○○所開工廠鎰發金屬有限公司工作 了十六年，共換了三個老闆，在同一地方同一工廠從六十七年或六十八年開始上 班，七十八年到八十四年在鎰發公司之前十年，也在那地方工作，：：從我上班 開始到目前上開道路是唯一通路，一定要經過，不曉得是誰的土地，只知是唯一 通路，沒別的通路，從我六十七年上班起即走這條路直到八十四年退休為止等語 在卷（見本院卷六二頁反面至六三頁正面），證人陳炳洪亦結稱：我七十一年任 職廣同機械工業有限公司（即原向上訴人乙○○及甲○○承租廠房及土地者，見 一審一卷二三一頁至二三六頁租約），在七十三年遷到桃園縣龜山鄉○○路十五 鄰二號，當時該道路（指被上訴人主張之前開通行道路）就存在，任職到七十八 年離職。本件是開雙叉之道路，就是由原判決附圖編號Ａ進入，上面接Ｃ１、Ｃ ２、Ｃ３下面接Ｄ１、Ｄ２、Ｄ３、Ｄ４，這些道路本來就存在，廣同公司遷移 到龜山是承租舊廠房。Ａ１、Ｃ１、Ｃ２、Ｃ３原本是柏油路，Ｄ１是水泥路， 其它是沒有舖設的道路，庭上的二位被告我認得，原本廣同公司廠房以前也是跟 乙○○租的。除了系爭道路外，沒有其他道路可通往公路，當時只有這條路可以 出入等情在卷（見一審二卷三六頁）；再上訴人乙○○所有兔子坑段四三八之一 號土地如附圖所示C1、D1、D2、D3、D4通行道路，早於六十年十一月一日乙○○ 之被繼承人游茂財將該筆土地另分割出同所四三八之二三號土地售予長田發特種 金屬有限公司土地時，即立有備忘錄乙份，言明「立備忘錄人游茂財出售予台端 承買龜山鄉○○○段社后坑大湖頂四三八之二三地號土地，在買賣時言明其通行 道路自願對立備忘錄人現有『既設道路』私有地界，應永久供予台端使用車輛（ 包括卡車）通行接至省公路，不敢隨意阻塞，事實恐後無憑，爰立備忘錄付執為 憑」等語，另附不動產標示略圖乙份（見本院卷一七七頁至一七九頁），其對出 售土地及既有道路均有明確標示，足證於六十年十一月一日以前該四三八之一地 號上道路，已然存在而供人通行至同鄉○○路無誤。上訴人乙○○就上開土地乃 自游茂財繼承而來，自應繼承上開既成道路同意他人及車輛通行之義務。況系爭 道路早在山坡地保育條例制定公布之前（六十四年四月二十九日），即由乙○○ 之父游茂財承諾有「既設道路」供人車通行，自不受上開條例之限制等情，亦據 證人即長田發特種金屬有限公司負責人黃炳麟（已死亡）之女黃劍虹到庭結證稱 ：其父經營之長田發特種金屬有限公司向游茂財買受同所四三八之二三號土地時 ，確立有上開備忘錄，言明「立備忘錄人游茂財出售予台端承買龜山鄉○○○段 社后坑大湖頂四三八之二三地號土地，在買賣時言明其通行道路自願對立備忘錄 人現有『既設道路』私有地界，應永久供予台端使用車輛（包括卡車）通行接至
省公路，不敢隨意阻塞，事實恐後無憑，爰立備忘錄付執為憑」等字樣，D1是確 實的，D2以前不是這樣的，四三八之十七現在是工廠，但以前是空地，因為上訴 人蓋工廠將道路移了，也侵害到我們的權利，目前道路路況是與複丈成果圖相同 ，沒錯等語在卷屬實（見本院卷一九五頁至一九六頁）。參以上訴人乙○○於八 十年一月三十日致被上訴人丁○○之存證信函載明：台端所有龜山鄉○○○段社 後坑大湖頂小段四三八之三一地號與本人所有四三八之一地號原均有互留部分土 地為道路地，供相互通行等語（見一審一卷二○一頁），此為上訴人所不爭。準 此，依上訴人乙○○上開存證信函，與上訴人乙○○之被繼承人游茂財於六十年 十一月一日出售上開同所四三八之二三號土地時系爭道路即已存在，並立備忘錄 約定就該既設道路之私有土地，言明應永久供買受人使用車輛（包括卡車）通行 接至省公路，不得隨意阻塞，及上訴人復早於七十三年至七十八年間與第三人廣 同機械工業有限公司訂有租約，將同小段四三八之四五地號土地上之廠房出租予 該公司，顯示系爭道路早經約定應供兩造及上開買受人及承租人通行，並供四鄰 必要之通行已達數年之久，利己利人，要無任何損害可言，是被上訴人主張系爭 道路確早經兩造約定應供道路通行，供雙方及四鄰作為道路通行，已有多年，要 屬信而有徵。上訴人所辯要非可採。
三、上訴人辯稱：被上訴人台琳公司所有坐落龜山鄉○○○段大湖頂小段四三八之四 七號土地，並無與上訴人乙○○所有同小段四三八之一號土地毗鄰，自不適用民 法第七百八十七條第一項之規定云云，惟按民法第七百八十七條第一項所謂土地 與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用，其情形不以土地絕對不通公路為限 ，即土地雖非絕對不通公路，因通行困難以致不能為通常之使用時，亦應許其通 行周圍地以至公路（最高法院著有五十三年台上字第二九九六號判例參照），是 上訴人上開所辯，自無足採。
上訴人另辯稱：被上訴人宏其公司、丁○○、丙○○均可通過自己或他人之土地 後，循同鄉○路○段一四○六號保甲路通行即本判決附圖新路坑段Ｋ所示紅色部 分，即可聯至茶專路，不需通行伊之土地云云，惟為被上訴人所否認，且查該一 四○六地號土地之地目雖為道，惟迄未開闢為道路，且該筆土地上之現狀為房屋 、車棚、樹木及雜草，並無道路可供通行；且被上訴人丁○○、丙○○所經營之 鎰發工廠後面廠房本身與後面一四○六號土地間之落差約有十公尺高之坡度，並 無道路設施，目前不適通行之情，業經原審於八十七年一月十六日、同年四月十 日及本院於八十八年十月十九日至現場勘驗屬實，有上開勘驗筆錄附卷可憑（見 一審一卷一○九頁正面、一二○頁正面，本院卷一一二頁反面），是上訴人此部 分所辯，亦非可採。
上訴人又辯稱：本判決附圖兔子坑段大湖頂小段四三八之一號所示Ｇ紅色部分， 上訴人丁○○、丙○○之鎰發工廠可由原判決附圖Ｃ３至同所四三八之三五號土 地右側連到四三八之一六號土地通至聯外道路一節，查被上訴人主張該Ｇ部分道 路為上訴人於本件訴訟進行中，所擅自開闢，非但坡度陡峭，現地石塊樹枝雜草 垃圾滿地，要無通行之可能，業經桃園縣政府以八八府農保字第Ｏ七九Ｏ六四號 函通知上訴人乙○○：「不得開闢道路，並應於八十八年五月三十日前恢復植生 綠化，造林．．．」等情（見本院卷一五六頁），為上訴人所不爭執，且經本院
至現場履勘結果，該土地上長滿雜草，並為斜坡，達近十公尺落差，無人通行， 更遑論車輛通行（見本院卷一一二頁正、反面）。足見上訴人此部分之抗辯亦非 可取。
再上訴人抗辯：本判決上開附圖四六七之一號土地所示Ｌ部分，被上訴人戊○○ 及台琳公司可經四三八之一六號、四三八之一八等土地況保甲路銜接該Ｌ所示之 道路至聯外道路云云，惟非但為被上訴人所否認，且稱：該路線為上訴人於本件 訴訟中藉其所有同鄉○○○段大湖頂小段四三八－四六地號土地無其他聯外通道 ，而於八十七年三月十三日向財政部國有財產局台灣北區辦事處桃園分處申請使 用同地段四六七之一地號，擅自以灰渣垃圾舖設，希圖造成通路之假象等情，非 但落差坡度過大，且與被上訴人戊○○所有同地段四三八之一九及台琳公司所有 之同地段四三八之四七地號土地，非但均不相鄰，且因坡度過大，又遭其他土地 所有人築門深鎖，放置貨櫃及埋設水泥柱阻斷，要無通行車輛之可能等情，業據 提出財政部國有財產局台灣北區辦事處桃園分處八十七年七月十五日台財產北桃 二第八七七一三○七八號函一件為證（見本院卷一五七頁），為上訴人所不否認 ，且經本院會同兩造勘驗結果，該路線自被上訴人台琳公司後門起為一片鐵絲網 成之圍牆，並附有門鎖所阻隔，其內並設有二個大儲物槽，中間距離無法通行車 輛，再至國有財產局上開土地路上並有煤渣，並不能供人車為正常之通行等情在 卷（見本院卷一一三頁正面），足見上訴人此部分之抗辯要非可採。 上訴人另稱：被上訴人丁○○、丙○○所有同地段四三八之三一地號土地可自本 判決免子坑段四三八之一附圖C2所示部分沿四三八之四四地號土地邊與其四三八 之三一地號土地交界處至C1即可部分，惟為被上訴人所否認，且經本院會同兩造 勘驗結果，該兩地號土地交界處之落差達十餘公尺，幾近垂直之程度，且雜草叢 生，無人車通行，並無通行之可能（見本院卷一一二頁反面）。是上訴人此部分 所辯亦非可取。
上訴人又謂：被上訴人戊○○所有同鄉○○○段四三八之一九地號土地供廣同機 械工業有限公司使用，而需通行上訴人之土地。惟廣同機械工業有限公司其工廠 廠址早經桃園縣政府八十八年十一月九日八八府建工字第二四四四一四號公函予 以公告註銷，則被上訴人戊○○之土地已無合法工廠使用，且該土地上之房屋無 門牌、戶籍，其通行之道路僅供人通行即可，無需車輛通行，且伊所有上開道路 土地為山坡保育地，未經許可不得任意開發一節，查上開承租人之工廠雖經主管 機關註銷，查被上訴人戊○○上開土地上之建物雖無門牌、戶籍，惟其為經營前 開土地，既與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用，已如上述，自仍有通行 上訴人前開土地之必要。又系爭道路之土地雖為山坡保育地不得任意開發，惟山 坡地保育利用條例僅係禁止擅自墾殖或其他之開發利用，並未禁止道路之開闢， 況系爭道路早在山坡地保育條例制定公布之前（六十四年四月二十九日），上訴 人乙○○之父游茂財出售同所四三八之二三號土地予長田發特種金屬有限公司時 既已承諾有「既設道路」供人車通行，自不受上開條例之限制，已如前述，足見 上訴人此部分所辯亦無足取。
上訴人另稱：被上訴人之土地之合法使用用途是否為工廠，亦有調查之必要一節 ，查被上訴人於原審已提出被上訴人宏其公司之公司執照、台琳公司之工廠登記
證暨工廠現場照片、丙○○所經營鎰發金屬有限公司之工廠登記證及工廠現場照 片為證（見一審一卷二二一頁至二三○頁），上訴人對之亦不爭執。 上訴人又辯稱：被上訴人黃德議之土地主張依其界址使用上訴人之土地，並非使 用其自己之土地，最後更將上訴人所有一四二三地號土地分割為二塊，以致上訴 人原已申領工廠之用，即因此報廢，且被上訴人應自行於兔子坑段四三八之一八 、四三八之四四等地號土地闢路通行，其通行上訴人之土地係以損害被告為目的 ，自有不合應以損害最少之方法之規定云云，惟亦為被上訴人所否認，且被上訴 人如自行於其後門之兔子坑段四三八之一八、四三八之四四等號土地另闢路通行 ，上開土地坡度陡峭，落差甚大，受地形等因素影響而難以闢路通行之情形，已 如前述，倘在該坡地開設直線或曲折彎延之道路以連接公路，因被上訴人使用之 本件袋地多係作為經營機械工廠之用，須以重型卡車搬運重型產品，以重型卡車 行駛陡坡或曲折之道路相當危險，可預見將難以達到安全通行之目的，自難認該 坡地可開設能供通常使用之適當聯絡通路，且勢必將對該地之水土保持及生態平 衡造成某程度之破壞，亦顯然有損於公益，無助於社會整體利益。況上訴人乙○ ○另有同鄉○○○段大湖頂小段四三八之三Ｏ地號土地及建物亦必須通過被上訴 人主張通行之系爭道路，始能與公路聯絡。另上訴人甲○○所有同小段四三八之 一地號土地之地目固為山坡地，惟於該筆土地四鄰環繞者尚有屬上訴人所有之土 地共六筆，面積廣達一萬八千四百點三八平方公尺，亦必需沿邊坡通行上開道路 ，此為上訴人所不爭，另上訴人辯稱其所有一四二三號土地被分割為二塊，以致 原已申領工廠之用，即因此報廢一節迄未舉證以實其說，自無可取。是本件已然 採損害最小之方式為之，被上訴人執為主張自屬有據。 另上訴人謂：被上訴人訴請確認之通行狀況，除上訴人外，並無其他土地地主同 意提供道路而無法達到其通行目的，自無確認之保護要件云云，惟查本件確認系 爭道路通行權存在之請求，除上訴人二人外，被上訴人已主張通過之其他相鄰之 他筆土地所有人均無爭議，此為上訴人所不爭，且系爭道路土地之所有人僅係上 訴人二人，則被上訴人以不同意供必要通行之上訴人為被告，訴請確認通行權存 在，並無不合。
四、綜上所述，本件被上訴人之前開土地均屬袋地，皆不通公路，上訴人抗辯之其他 通行路線均不可行，被上訴人確有通行上訴人如原判決附圖所示Ａ、C1、C2、D1 、D2、D3、D4部分土地之必要，始能與桃園縣龜山鄉○○路聯絡以至公路，且上 訴人乙○○於八十年一月三十日致被上訴人丁○○之存證信函載明：台端所有龜 山鄉○○○段社後坑大湖頂小段四三八之三一地號與本人所有四三八之一地號原 均有互留部分土地為道路地，供相互通行等語，足證系爭道路確早經雙方約定應 做為道路通行，並供雙方及四鄰作為道路通行已有多年，參以上訴人乙○○之被 繼承人游茂財於六十年十一月一日出售上開同所四三八之二三號土地予第三人長 田發特種金屬有限公司時，系爭道路即已存在，亦立有備忘錄就該既設道路，言 明應永久供買受人使用車輛（包括卡車）通行接至省公路，不得隨意阻塞；且上 訴人復於七十三年至七十八年間與第三人廣同機械工業有限公司訂有租約，將同 小段四三八之四五地號土地上之廠房出租予該公司，當時即必需提供系爭道路供 其通行，並供四鄰必要之通行已達數年之久，利己利人，系爭道路並均沿邊坡通
行，已然採損害最小之方法為之，上訴人竟予阻止，被上訴人自有提起確認之訴 之利益，已如上述。按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地 所有人得通行周圍地以至公路。有通行權人，應於通行必要之範圍內，擇其周圍 地損害最少之處所及方法為之，民法第七百八十七條定有明文。法律賦予袋地所 有人於四周圍繞地有通行權，其立法意旨在於調和土地相鄰之關係，充分發揮袋 地之經濟效用，以促進物盡其用之社會整體利益，並兼顧保全周圍鄰地之利益。 故規定周圍地所有人負有容忍通行之義務（最高法院七十五年臺上字第九四七號 判例參照）。從而，被上訴人訴請確認對上訴人所有如原判決附圖所示Ａ、C1、 C2 、D1、D2、D3、D4部分所示之土地之通行權存在，為有理由，應予准許。 原審為被上訴人勝訴之判決，核無違誤。上訴意旨指摘原判決除確定部分外不當 ，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
五、至上訴人抗辯被上訴人通行其土地應支付償金一節，查被上訴人主張確認通行權 存在與償金之間並無同時履行之對價關係，且上訴人亦未提起反訴請求，本院無 法併予審酌，附此說明。
六、兩造其餘之攻擊防禦方法暨聲明所用之證據，核與本件判決之結果均不生影響， 已無再予論述之必要，併此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條、第八十五條第一項前段判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 三 月 一 日 民事第四庭
審判長法 官 李 瓊 蔭
法 官 林 金 吾
法 官 楊 豐 卿
右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十 年 三 月 五 日 書記官 殷 丹 妮
附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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