臺灣彰化地方法院民事判決 103年度訴字第1259號
原 告 賴建宏
被 告 蔡桂蘭（公示送達）
楊月娥
上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於民國104年4月29
日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告楊月娥應將彰化縣溪湖鎮○○段000地號土地及同段121建號建物，於民國一百零二年五月二十七日，以彰化縣溪湖地政事務所102年溪資字第029070號，所辦理之普通抵押權登記均予以塗銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告楊月娥負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
本件被告蔡桂蘭，經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無 民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其 一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：
原告為彰化縣溪湖鎮○○段000地號土地、門牌號碼為彰化 縣溪湖鎮○○路0段000號之同段121建號建物（下稱系爭房 地）之所有權人。原告對被告楊月娥取得上述不動產之抵押 權毫不知情，後才得知係另一被告蔡桂蘭（現通緝中）將原 告之房屋設定抵押予被告楊月娥，被告蔡桂蘭無權代理處分 原告之不動產，依民法第170條規定，無代理權人以代理人 之名義所為之法律行為，非經本人承認，對於本人不生效力 ，且被告於原告不動產設定抵押，已妨害了原告所有權，故 依民法767條之規定請求除去之，爰提起本訴。據原告所知 ，被告2人之間並無金錢之往來，系爭抵押權之設定，乃被 告2人通謀虛偽意思表示而作成，故系爭抵押權之設定無效 等語。並聲明：被告應將彰化縣溪湖鎮○○段000地號及同 段121建號建物，於102年5月27日登記之抵押權予以塗銷。二、被告則以︰
㈠查被告蔡桂蘭因知悉訴外人何家品所有坐落於臺中市○○區 ○○街00○0號5樓房屋遭法院查封，前來與何家品洽談欲代 其處理債務。而何家品因其前與鄰居即被告楊月娥曾一起向 民間借貸新臺幣（下同）100萬元利息過高無力支付，故欲 委託被告蔡桂蘭至銀行辦理貸款100萬元清償民間借貸以減 輕負擔。被告蔡桂蘭遂佯裝已與銀行取得聯繫，請被告楊月
娥、何家品至銀行對保，並佯稱須將何家品房屋標回始能貸 得金額清償前債，故於101年12月17日，請被告楊月娥、何 家品共同簽發面額100萬元本票等文件，先向被告蔡桂蘭找 來之訴外人李新營調現60萬元，欲持此金額將何家品遭法拍 之房屋標回，並約定1個月後以該屋向銀行貸款清償此60萬 元，雙方並同意將被告楊月娥所有坐落於臺中市○○區○○ 街00○0號4樓房屋設定抵押予李新營，李新營遂於101年12 月17日匯款60萬元至被告楊月娥設於烏日農會帳號00000000 000000號帳戶，並於101年12月20日設定抵押權100萬元以擔 保其債權。詎料被告蔡桂蘭領取上揭李新營匯入之60萬元後 ，並未將何家品之房屋標回，反將上揭金額侵占入己。嗣經 1個月後，李新營因見被告楊月娥等無法清償上揭60萬元， 遂找被告蔡桂蘭出面處理，被告蔡桂蘭隨即介紹洪春秀代償 此60萬元，洪春秀乃於102年1月28日以臨櫃存款之方式，在 聯邦商業銀行北屯分行存入60萬元至李新營妻黃麗卿設於聯 邦商業銀行帳號000000000000號帳戶，並取得上開楊月娥、 何家品簽發之本票、借款契約書（兼作借據）及抵押權登記 所需資料後，於102年1月30日辦理將被告楊月娥系爭房地塗 銷李新營之抵押權，並設定抵押權100萬元。後因上開借款 未如期清償，洪春秀請求被告楊月娥清償後，始知李新營所 匯60萬元業遭被告蔡桂蘭侵占，被告楊月娥、何家品及洪春 秀至此始知受騙。嗣後被告蔡桂蘭為安撫被告楊月娥，即另 將原告賴建宏名下之彰化縣溪湖鎮○○路0段000號房地設定 70萬元之第三順位抵押權予被告楊月娥。被告楊月娥、何家 品因此向臺灣臺中地方法院檢察署對蔡桂蘭提出刑事告訴， 嗣經該署檢察官偵查後對蔡桂蘭提起公訴。
㈡被告蔡桂蘭因侵占60萬元嗣被告楊月娥發現後，遂以其外甥 即原告賴建宏為登記名義人之系爭房地設定第三順位抵押權 予被告楊月娥，作為上開債權60萬元之擔保，已如前述，是 被告楊月娥與被告蔡桂蘭間並無所謂之通謀虛偽意思表示。 此外，系爭房地為被告蔡桂蘭另涉犯詐欺案件，以詐騙之手 法借原告賴建宏為人頭，自受害人陳志妹處取得，並非系爭 土地之實際所有權人，更無所謂無權代理之問題等語，資為 抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執之事實：
㈠原告為系爭房地之登記所有權人。
㈡系爭房地於102年5月24日，以原告之名義辦理系爭房地抵押 權設定予被告楊月娥，登記日期為同年月27日。四、得心證之理由：
㈠系爭房地於102年5月24日，以原告之名義辦理系爭房地抵押
權設定予被告楊月娥之經過，業經證人何家品於本院審理時 證稱：「（問：為何蔡桂蘭會願意將本件的房地設定給楊月 娥做擔保？）蔡桂蘭說這個房子是他自己買的，只是用他姪 子賴建宏當名義人，因為楊月娥的兒子事後發現楊月娥房子 被抵押拿去借錢就很生氣，楊月娥的兒子就來找我，我就去 找蔡桂蘭，我們對質，蔡桂蘭就拿房子去設定抵押給楊月娥 ，並出具一張70萬元的本票。」、「（問：當初是何人去辦 理設定抵押權登記事宜？）蔡桂蘭和我去一起去的，楊月娥 沒有去。因為楊月娥在家帶小孩。」、「（問：賴建宏有沒 有一起去？）賴建宏沒有去。」、「（問：當時是何人出名 去辦理設定抵押的登記？）蔡桂蘭。」、「（問：提示102 年5月24日抵押權設定登記書，為何本件是由楊月娥辦理？ ）第一次我去，第二次楊月娥有去，因為第一次沒有辦理成 功，因為林崑崙表示上面沒有寫楊月娥的名字，沒有辦法辦 理登記，我們才去第二次，第二次才辦成功。」、「（問： 第二次楊月娥去辦理的時候，賴建宏有無在場？）第二次我 也有去，賴建宏沒有在場，只有我跟楊月娥、蔡桂蘭在場。 因為蔡桂蘭口口聲聲說那是他的房子，只是買賴建宏的名字 。」等語（見本院卷第50頁正、反面），核與被告楊月娥自 陳：本件辦理抵押權設定登記時原告並沒有去等語相符（見 本院卷第73頁正、反面），且依系爭房地辦理抵押權設定之 土地登記申請書所載，該土地登記案之申請係由原告委託被 告楊月娥代理辦理，登記申請書除蓋有原告之印文外，並附 有原告之身分證影本及印鑑證明，有土地登記申請書附卷可 稽（見本院卷第25頁至第31頁），則本件係由被告楊月娥代 理原告辦理系爭房地抵押權設定登記之事實，應堪認定。 ㈡按民法第758條第2項規定，不動產物權之移轉或設定，應以 書面為之；且民法第531條規定，為委任事務之處理，須為 法律行為，而該法律行為，依法應以文字為之者，其授與代 理權者，代理權之授與，亦應以文字為之；另民法第534條 但書第1款規定，受任人受概括委任得為委任人為一切行為 ，但為不動產之出賣或設定負擔行為者，須有特別之授權。 是於為不動產之出賣或設定負擔行為時，委任人未依民法第 531條或第534條但書第1款規定，以文字為代理權之授與， 或為特別之授權者，該受任人本於委任事務之處理，在代理 權限內以代理人身分以本人（委任人）名義所為之法律行為 ，為無權代理行為。查，本件系爭土地於102年5月27日所為 抵押權設定登記，係由被告楊月娥以代理人身份出面代原告 辦理等情，已如前述；惟觀諸系爭抵押權設定申請書，僅記 載被告楊月娥為原告辦理系爭抵押權設定之代理人，並未見
原告所出具授與代理權予被告楊月娥之書面（見本院卷第25 頁至第31頁）。縱使被告楊月娥係持原告之身分證、印鑑章 、印鑑證明等資料出面代為辦理系爭抵押權設定，仍難遽認 原告就辦理系爭抵押權設定，有對被告楊月娥以文字為代理 權之授與，或為特別之授權。參以被告楊月娥自稱：「（問 ：依上開登記申請書，你代理賴建宏有無授權文件或書面資 料？）沒有。我也不認識原告。」、「（問：原告是否知道 本件抵押權設定？）我不知道，我也不認識原告。」等語（ 見本院卷第73頁反面），原告就辦理系爭抵押權設定，顯未 對被告楊月娥以文字為代理權之授與，或為特別之授權。揆 諸前開說明，被告楊月娥以其為原告之代理人而辦理系爭抵 押權設定，自屬無權代理，又原告既於本件訴請塗銷系爭抵 押權登記，可知原告事後並不予追認，依民法第170條第1項 規定，被告楊月娥無權代理原告設定系爭抵押權之行為，對 於原告自不生效力。
㈢至被告楊月娥雖辯稱：系爭房地是蔡桂蘭買的，是蔡桂蘭帶 伊去辦理抵押權設定登記云云。惟查，系爭房地之抵押權設 定登記，係原告將系爭房地設定抵押權與被告楊月娥，縱然 系爭房地實際上由被告蔡桂蘭出資購買，仍無礙於被告楊月 娥代理原告辦理抵押權設定登記時，須出示原告以文字為代 理權之授與，或為特別授權之文件。被告所辯，顯不足取。 ㈣又有權塗銷抵押權設定登記者，自以抵押權人為限，而本件 系爭房地上所設定之抵押權，其抵押權人僅為被告楊月娥， 則原告請求被告蔡桂蘭塗銷系爭抵押權，自屬無據。 ㈤綜上所述，被告楊月娥無權代理原告設定系爭抵押權之行為 ，對於原告自不生效力。從而，原告主張依民法第767條規 定，請求被告楊月娥將系爭房地，於102年5月27日，所辦理 之普通抵押權登記均予以塗銷，為有理由，應予准許。原告 請求被告蔡桂蘭塗銷系爭抵押權登記，則為無理由，應予駁 回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經 本院審酌後，於判決結果不生影響，爰不一一論列，附此敘 明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 104 年 5 月 14 日
民事第二庭 法 官 李善植
以上正本係照原本作成。
如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 104 年 5 月 14 日
書記官 游峻弦