臺灣屏東地方法院刑事判決 103年度訴字第13號
公 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官
被 告 蘇致紋
選任辯護人 張瓊文律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
2 年度偵字第7420號），本院判決如下：
主 文
蘇致紋犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，累犯，處有期徒刑捌月。
事 實
一、蘇致紋明知甲基安非他命經公告列為毒品危害防制條例第 2 條第2 項第2 款之第二級毒品，且經行政院衛生署明令公告 列為藥事法規定之禁藥，不得非法轉讓，竟仍基於轉讓禁藥 甲基安非他命之犯意，於民國102 年7 月24日晚上7 時許， 在屏東縣東港鎮○○路000 號之54住處，無償提供不詳數量 之甲基安非他命（無證據證明淨重逾10公克以上）任由當時 之女友陳盈蒨自行施用。嗣於同年月26日中午12時30分許， 經警持本院核發之搜索票至上址住處執行搜索，復經採集陳 盈蒨尿液送驗後，確呈甲基安非他命陽性反應，循線查悉上 情。
二、案經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。 理 由
一、證據能力
㈠按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調 查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前陳述具有較可 信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者得為證據 ，刑事訴訟法第159條之2定有明文。被告以外之人於司法 警察（官）調查中之陳述，性質上屬傳聞證據，原則上不 認其具證據能力，惟該證人警詢之供詞倘一昧排除，亦有 違實體真實發見之訴訟目的，是以先前與審判中不符之陳 述，具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必 要者，則例外認有證據能力。至被告以外之人於警詢之陳 述與審判中相符時，既得逕採用審判中之陳述，自無適用 此傳聞證據排除例外規定之餘地。證人陳盈蒨警詢時之供 述，經被告及其辯護人爭執無證據能力，查該供述就被告 犯罪部分，確屬傳聞證據，且核其於警詢中證述內容，與 其於審理中以證人身分具結後所為之證言大致相符，核與 前揭刑事訴訟法第159 條之2 規定之情形不符，復查無其 他得例外取得證據能力之法律依據，因認無證據能力。 ㈡按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不
可信之情況者外，得為證據，此亦為刑事訴訟法第159 條 之1 第2 項所明定。又92年修正公布之刑事訴訟法改採以 當事人進行為主之訴訟制度，檢察官代表國家偵查犯罪、 實施公訴，基於當事人一方原告之地位，就被告犯罪事實 及訴訟條件與據以認定證據能力等訴訟程序上之事實，固 應善盡舉證責任，然因檢察官訊問證人、鑑定人等被告以 外之人時，均能遵守法律規定而不致違法取供，並令其具 結，可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於同法第159 條 之1 明定檢察官於偵查程序取得被告以外之人所為陳述， 除顯有不可信之情況者外，均有證據能力，得為證據；故 被告等當事人、代理人、辯護人、輔佐人若主張其顯有不 可信之情形者，本乎當事人主導證據調查原則，自應負舉 證責任，否則，被告以外之人向檢察官所為之陳述，毋庸 另為證明，即得作為認定被告犯罪之證據（最高法院99年 度台上字第1135號判決意旨參照）。證人陳盈蒨於偵查中 所述，係在檢察官前所為且經具結，且該等證述又無顯不 可信之情形，從而，依前揭規定及說明，應認上開證人於 偵查中向檢察官所為之證述有證據能力。
㈢按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項設有明 文；另按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條（ 即刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 ）之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述 或書面陳述作成時之情況，認為適當者亦得為證據，刑事 訴訟法第159 條之5 第1 項定有明文。查被告及其辯護人 除對於前述部分認為無證據能力，對於本判決所引用其他 傳聞證據均同意作為證據（見本院卷第37頁）。本院審酌 上開傳聞證據及其他非供述證據作成時之情況，並無違法 或不當等情形，且與本案相關待證事實據有關連性，認為 作為本案之證據亦屬適當，爰依前揭規定，認均應有證據 能力。
二、訊據被告蘇致紋固坦承102 年7 月24日時與陳盈蒨為男女朋 友，同居在屏東縣東港鎮○○路000 號之54住處，同年月26 日渠等為警查獲，陳盈蒨經驗尿驗得甲基安非他命陽性反應 等事實，惟矢口否認有何轉讓第二級毒品甲基安非他命給陳 盈蒨之行為，辯稱：陳盈蒨為中度智能障礙，不能理解檢察 官所問問題，所述不足採信；且陳盈蒨之毒品來源為其工作 之小吃店其他小姐，與伊無關云云。經查：
㈠證人陳盈蒨於偵訊、本院審理中明確證稱：伊的毒品來源 為男朋友蘇致紋，伊本身沒有收入來源，自己無法買到甲
基安非他命；不知道蘇致紋毒品來源，但曾經陪同蘇致紋 去跟人家拿毒品，因此知道蘇致紋有毒品；是伊跟蘇致紋 要毒品在家中施用，蘇致紋沒有收取代價；伊會跟蘇致紋 一起施用；當時蘇致紋對伊很好，伊沒有誣賴蘇致紋，伊 在警詢、偵查中所述均屬實在等語（見臺灣屏東地方法院 檢察署102 年度偵字第7420號卷，下稱偵一卷第14頁、本 院卷第173 至175 頁）。審酌證人陳盈蒨前揭證述，對於 被告轉讓甲基安非他命之情節，均能清楚交代細節，且所 述情節均前後相符，參以其於製作筆錄時，與被告仍為男 女朋友，又其本身僅係首次涉及施用毒品案件而受觀察勒 戒，並非重大罪刑，當無為脫免自身刑責而故意設詞誣陷 被告之必要。再證人陳盈蒨於102 年7 月26日下午2 時13 分許，為警查獲後接受採尿送驗，結果驗得甲基安非他命 陽性反應，有屏東縣政府警察局東港分局辦理毒品案尿液 送驗受檢人真實姓名代號對照表、查獲涉嫌毒品條例案毒 品初步檢驗報告單、正修科技大學超微量研究科技中心10 2 年8 月2 日R00-0000-000號尿液檢驗報告、查獲施用毒 品案件報告表各1 紙在卷可稽（屏東縣政府警察局東港分 局102 年9 月東警分偵字第00000000000 號卷，下稱警一 卷，第6 至9 頁），堪信證人陳盈蒨於102 年7 月24日晚 上7 時許確有施用毒品之舉，可資補強證人陳盈蒨之陳述 。難認上開證人甘冒偽證罪責，故意虛偽陳述誣指被告， 堪信其證述真實可信
㈡又被告於自身施用毒品案件接受訊問時，自承於102 年7 月23日上午10時許在其位於東港鎮○○路000 號之54住處 施用甲基安非他命，伊當時有門路，也有在施用，和他人 合資購買比較便宜等語（見高港警刑字第0000000000號卷 ，下稱警二卷，第8 頁；見臺灣屏東地方法院檢察署102 年度毒偵字第1758號，下稱偵二卷第13頁反面），且有高 雄港務警察局刑事課偵辦毒品危害防制條例嫌疑尿液採證 代碼對照表、102 年8 月6 日高雄市立凱旋醫院濫用藥物 尿液檢驗報告（見警二卷第21、27頁），則被告於102 年 7 月23日亦有施用毒品之行為，亦堪認定。被告與陳盈蒨 為同居之男女朋友，且均有施用毒品習性，被告竟與不相 熟識之他人合資購毒，而未與陳盈蒨共同購毒，已有可疑 。被告於本院審理中自承同居時曾看到陳盈蒨施用毒品， 且與陳盈蒨共同施用；陳盈蒨有時候在小吃部上班，有時 候不上（見本院卷第181 頁、第114 頁反面），核與證人 陳盈蒨於本院審理中證稱：伊曾在小吃部上班，花費是靠 家人等語（見本院卷第174 、175 頁）相符，堪信當時陳
盈蒨工作狀況不甚穩定，甲基安非他命並非價值低廉、唾 手可得之物，堪信被告明知同居期間陳盈蒨及自己均有施 用毒品之習性，而陳盈蒨收入不豐，自己相對有管道可資 購買毒品，係基於男女朋友關係，出於無償提供之意，轉 讓第二級毒品即禁藥甲基安非他命與證人陳盈蒨無疑。 ㈢被告雖以前詞置辯，然查：證人陳盈蒨為81年出生之人， 而於88年接受身心障礙鑑定，障礙類別：智能、鑑定等級 ：中度，有屏東縣政府衛生局103 年10月20日屏衛醫字第 0000000000號函暨檢附之身心障礙者個案資料表附卷可佐 （見本院第81、82頁），堪認證人陳盈蒨確實領有中度智 能障礙之殘障手冊。然自鑑定時起迄案發時之102 年時已 10餘年，則能否以多年前之鑑定結果遽認證人陳盈蒨無認 知理解能力，已非無疑。況領有殘障手冊，僅是國家加強 對於身心缺陷者之福利保障，仍應就個案所詢問之問題， 探究證人陳盈蒨能否理解，而非泛指其因領有殘障手冊， 即認其無參與社會生活之能力。證人陳盈蒨偵訊光碟業經 本院勘驗，係採一問一答方式，檢察官語氣平和，陳盈蒨 亦能理解問話內容，以點頭、搖頭或簡短句子回應，有本 院勘驗筆錄1 份存卷可考（見本院卷第142 頁）。堪認證 人陳盈蒨之智能發展遲緩情形，不影響其對於一般對話、 簡短問題之認知能力，亦可依其理解之意義表達，此外復 有臺灣基督教門諾醫療財團法人門諾醫院104 年1 月16日 基門醫亮字第000-0000號函同此認定（見本院卷第122 至 128 頁）。又證人陳盈蒨業已先於102 年7 月26日警詢、 102 年10月3 日接受檢察事務官詢問，始於102 年10月3 日接受檢察官偵訊，該次偵訊已非證人陳盈蒨初次接觸司 法程序，其縱有緊張情緒，亦已緩解，不至於因此影響其 陳述，附此敘明。證人陳盈蒨偵訊、本院審理中始終陳述 一致，從未提及小吃部的小姐，又以其當時經濟不穩、與 被告交往中、無何仇怨之情形，堪信其所施用之第二級毒 品即禁藥甲基安非他命乃被告所給與。是被告前開所辯均 為卸責之詞，尚無可採。本案事證明確，被告犯行均堪認 定，應依法論科。
三、論罪科刑
㈠按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款 所定之第二級毒品，亦為藥事法第22條第1 款所稱之禁藥 。倘行為人明知為甲基安非他命，而將未達行政院依上開 條例第8 條第6 項規定所公告之一定數量即淨重10公克之 甲基安非他命轉讓他人，毒品危害防制條例第8 條第2 項 及藥事法第83條第1 項均定有處罰明文。又按藥事法第83
條第1 項係於93年4 月21日修正公佈，同年月23日施行， 為毒品危害防制條例之後法，且藥事法第83條第1 項之法 定刑為7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣（下同）500 萬 元以下罰金，與毒品危害防制條例第8 條第2 項之法定刑 為6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金相 較，自以藥事法第83條第1 項之法定刑為重，參以毒品之 範圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥事之管理，亦非 僅止於藥品之管理，毒品危害防制條例與藥事法二者，並 無必然之特別法與普通法關係。故除有轉讓之第二級毒品 達毒品危害防制條例第8 條第6 項之一定數量，經依法加 重後之法定刑較藥事法第83條第1 項之法定刑為重之情形 外，因藥事法第83條第1 項為後法，且為重法，應優先適 用藥事法處罰（最高法院96年度台上字第3582號判決意旨 參照）。本件被告蘇致紋轉讓甲基安非他命予陳盈蒨，尚 無證據足認已達淨重10公克以上之加重其刑數量標準，故 依法規競合，以重法優於輕法之適用法則，自應適用藥事 法之規定論處。辯護意旨認應適用毒品危害防制條例，與 法律競合時從重、從新之原則不符，尚有未恰。 ㈡核被告所為，係犯藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪。被 告持有甲基安非他命之行為與轉讓行為同為實質上一罪之 階段行為，高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，是依 法律適用完整性之法理，其低度之持有甲基安非他命行為 ，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例第11條第2 項之 持有第二級毒品罪予以處罰；藥事法既無處罰持有禁藥之 明文，被告持有禁藥甲基安非他命部分，自無庸予以處罰 。又被告於99年間，因贓物案件，經本院以99年度易字第 133 號判決分別判處有期徒刑2 月、2 月、4 月、4 月， 合併定應執行有期徒刑10月確定；復於同年間，因贓物案 件，經本院以99年度簡字第728 號判決判處有期徒刑3 月 確定；又於同年間，因贓物案件，經本院以99年度簡字第 728 號判決判處有期徒刑3 月確定；同年間再因贓物案件 ，經本院以99年度簡字第1646號判決分別判處有期徒刑 3 月、3 月，合併定應執行刑5 月確定；前開贓物案件嗣經 本院以99年度聲字第1285號裁定合併定應執行有期徒刑 1 年4 月確定，於100 年1 月18日易科罰金執行完畢，有臺 灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷足憑（見本院卷第 5 至11頁），其於徒刑之執行完畢後，5 年內故意再犯本件 有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定 加重其刑。
㈢爰審酌被告明知甲基安非他命係列管之第二級毒品及禁藥
，使用容易成癮，濫行施用，非但對施用者身心造成傷害 ，且因其成癮性，常使施用者經濟地位發生實質改變而處 於劣勢，容易造成家庭破裂戕害國力，為國家嚴格查禁之 違禁物，仍不顧轉讓對象可能面臨之困境而為轉讓之犯行 ，其轉讓之行為，已助長毒品流通，致生危害於社會及他 人身體健康，甚至造成生命危險之生理成癮性及心理依賴 性，嚴重影響社會治安、戕害國民身心健康，惡性非輕。 至其前科紀錄，除前開贓物累犯部分不重複評價，尚於98 年間、102 年間施用毒品，有臺灣高等法院被告前案紀錄 表1 份附卷可佐（請參見本院卷第5 至10頁），素行普通 ，其雖一度於本院準備程序中坦承犯罪，惟又改稱否認犯 罪之態度，兼衡其轉讓之數量非鉅，亦僅係基於男女朋友 關係提供甲基安非他命任由陳盈蒨取用，與積極行銷毒品 免費提供他人試用以供日後牟利之犯罪情節顯較輕微，並 考量其智識程度、經濟狀況等一切情狀，量處如主文所示 之刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，藥事法第83條第1 項，刑法第11條前段、第47條第1 項，判決如主文。本案經檢察官楊境碩到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 5 月 15 日
刑事第五庭 審判長 法 官 林家聖
法 官 賴昱志
法 官 王奕華
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 104 年 5 月 15 日
書記官 應慧芳
附錄本判決論罪之法條：
藥事法第83條第1項
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。