臺灣宜蘭地方法院刑事判決 104年度訴字第35號
公 訴 人 臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官
被 告 張淑娟
選任辯護人 郭美春律師
何仁崴律師
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（103年
度偵字第2659號、103年度偵字第2773號），本院判決如下：
主 文
張淑娟販賣第二級毒品，處有期徒刑參年陸月；未扣案之販賣毒品所得新臺幣伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又販賣第二級毒品，處有期徒刑參年柒月；未扣案之販賣毒品所得新臺幣肆仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又明知為禁藥而轉讓，共三罪，各處有期徒刑柒月。應執行有期徒刑伍年；未扣案之販賣毒品所得新臺幣肆仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。扣案之甲基安非他命壹包（毛重零點柒柒壹零公克，驗餘淨重零點伍零柒捌公克）沒收銷燬。
犯 罪 事 實
一、張淑娟明知甲基安非他命除係毒品危害防制條例第2條第2項 第2款規定之第2級毒品外，並經行政院衛生署公告列為禁藥 管理，屬藥事法所稱之禁藥，不得販賣、轉讓，竟基於販賣 第2級毒品甲基安非他命以牟利及轉讓禁藥甲基安非他命之 犯意，以友人劉正南所有之序號000000000000000號行動電 話搭配友人劉正南所有之行動電話門號0000000000號、0000 000000號等門號，作為與不特定買家聯繫販賣毒品之工具， 分別於(一)民國103年2月18日15時47分，以前揭0000000000 號行動電話與陳奕帆所使用之0000000000號行動電話聯絡後 ，在宜蘭縣羅東鎮廣興派出所附近某便利商店，販賣價值新 臺幣（下同）500元之甲基安非他命1包予陳奕帆；(二)同年 2月中旬(起訴書誤為同年3月6日17時許)，以前揭000000000 0號行動電話與王家倫所使用之0000000000號行動電話聯絡 後，在宜蘭縣羅東鎮天津路奧林匹克保齡球館前停車場，販 賣價值4000元之甲基安非他命1包予王家倫；(三)同年2月及 3月間，分別在其宜蘭縣冬山鄉○○路00號住處，各無償轉 讓足夠1次施用量之甲基安非他命，共3次，予其妹張淑貞施 用。嗣為警於同年6月4日持臺灣宜蘭地方法院法官核發之搜 索票及臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官核發之拘票，在其上 揭住所拘獲，並在該處扣得甲基安非他命1包（毛重0.7710 公克，驗餘淨重0.5078公克）、吸食器1組、塑膠分裝袋2包 、行動電話門號0000000000號SIM卡1張等物。
二、案經宜蘭縣政府警察局移送臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於 審判程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作 成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或 辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本件以下所引被告 以外之人於審判外之陳述，當事人及辯護人於本院準備程序 及審判期日中均表示無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終 結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況 ，尚無違法不當之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，爰 依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能 力，合先敘明。
二、訊據被告張淑娟對於前揭分別販賣第二級毒品甲基安非他命 予陳奕帆及王家倫營利之犯罪事實，及分別各無償轉讓足夠 1次施用量之甲基安非他命共3次予其妹張淑貞施用等情，均 坦承不諱，核與其偵查中自白之情節及證人陳奕帆、王家倫 及張淑貞分別於警詢及偵查中證述之情節均相符，被告之自 白顯與事實相符，堪予採憑。此外並有103年2月18日15時47 分，被告以0000000000號行動電話與陳奕帆所使用之000000 0000號行動電話聯絡後，販賣甲基安非他命予陳奕帆之通訊 監察譯文附卷可佐(參見103年度聲拘字第32號卷第12頁背面 )，及被告於103年3月6日17時許，以0000000000號行動電話 與王家倫所使用之0000000000號行動電話聯絡後，收取販賣 毒品甲基安非他命之價金4000元之通訊監察譯文附卷可憑。 事證明確，被告前揭販賣販賣第二級毒品甲基安非他命及轉 讓禁藥之犯行，應均堪予認定。
三、按我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其 原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如 非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品者， 除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係 出於營利之意而為（詳最高法院93年度臺上字第1651號、87 年度臺上字第3164號等判決意旨參照）。且販賣甲基安非他 命類毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通 路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買 賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行
情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述 購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。 且近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品 之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可 圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品任意轉 售他人而甘冒於再次向他人購買時，而有被查獲移送法辦之 危險之理，且不論是瓶裝或袋裝之毒品均可任意分裝或增減 其份量，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當 時之資力、需要程度及對行情之認知等因素而為機動地調整 ，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外 ，委難察得實情，故縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但 除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執 此即認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典， 飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。再以政府對毒品之 查禁森嚴，刑罰甚重，衡情倘非有利可圖，絕無平白甘冒被 嚴查重罰之高度風險，而為毒品無償交易之理。以本件而論 ，被告與之交易之對象並非至親，茍無利得，絕無甘冒重典 ，以原價買賣第二級毒品之理，是被告有營利之意圖，應可 認定。
四、按甲基安非他命，係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所 規定之第二級毒品。被告竟販賣該第二級毒品甲基安非他命 ，核其所為就犯罪事實一(一)、(二)所示，均係犯毒品防制 條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告各次販賣前持有 安非他命類第二級毒品之低度行為，已為其後販賣之高度行 為所吸收，均不另論罪。又甲基安非他命屬安非他命類藥品 ，業經行政院衛生署（現改制為行政院衛生福利部）於69年 12月8日公告，列入藥物藥商管理法第16條第1款（即現行藥 事法第22條第1項第1款）之禁藥管理；嗣於79年10月9日雖 再以衛署藥字第904142號公告，列入麻醉藥品管理條例（現 行管制藥品管理條例）第2條第4款所定之「化學合成類麻醉 藥品」管理，並明定於管制藥品管理條例第3條所指「管制 藥品」（即藥事法第11條之管制藥品）及毒品危害防制條例 第2條第2項第2款之第二級毒品，但上開列入禁藥之管理並 未解除，則轉讓甲基安非他命即同時受藥事法及毒品危害防 制條例之規範。次按藥事法第83條第1項法定刑為7年以下有 期徒刑，得併科500萬元以下罰金，較毒品危害防制條例第8 條第2項之法定刑為重，且為毒品危害防制條例之後法。又 毒品範圍包括影響精神物質與其製品，而藥事管理，非僅止 於藥品之管理，再毒品未必係經公告之禁藥，禁藥亦未必為 毒品，是毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別
法與普通法關係，故除有轉讓之第二級毒品達毒品危害防制 條例第8條第6項規定之一定數量，經依法加重後之法定刑較 藥事法第83條第1項之法定刑為重等情形外，因藥事法第83 條第1項為後法，且為重法，應優先適用藥事法處罰（最高 法院97年度台非字第397、461號判決意旨參照）。本件被告 每次轉讓甲基安非他命予其妹張淑貞之重量，既無積極證據 可證已達淨重10公克以上，自不得依毒品危害防制條例第8 條第6項規定加重其刑。是核被告無償轉讓甲基安非他命與 張淑貞之行為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。被 告轉讓甲基安非他命前之持有行為與之後的轉讓行為，為實 質上一罪之階段行為，其高度之轉讓行為已依藥事法加以處 罰，依法律適用完整性之法理，其低度之持有行為不能再行 割裂適用毒品危害防制條例加以處罰（參考最高法院82年度 台上字第4076號刑事判決意旨）。被告所犯上開二次販賣第 二級毒品罪及三次轉讓禁藥罪，犯意各別，行為互殊，應予 分論併罰。另查「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自 白者，減輕其刑」，毒品危害防制條例第17條第2項定有明 文，而被告對於前開犯罪事實一(一)、(二)所示之犯罪事實 ，業已於偵、審中坦承不諱，自白犯罪，自均應依前開規定 ，各減輕其刑。又刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另 有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認 為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用（參照最 高法院45年台上字第1165號判例意旨），本件被告販賣甲基 安非他命毒品之所得雖非至鉅，且數量亦非甚多，然被告明 知販賣安非他命毒品予他人施用，危害他人身心健康，且刑 責不輕，竟為圖營利，鋌而走險，目無法紀，殊無可資憫恕 減輕其刑可言。又被告雖於偵查中供稱甲基安非他命係購自 葉政翔，而供出毒品來源，惟宜蘭縣政府警察局係經由通訊 監察而查獲被告販賣甲基安非他命之犯行，並同時並鎖定被 告之毒品來源係來自於葉政翔，有宜蘭縣政府警察局拘票聲 請書涉嫌犯罪事實摘要在卷可憑(參見103年度聲拘卷第32號 卷第1頁)，是查獲正犯葉政翔販賣甲基安非他命之犯行，並 非係因被告之供出毒品來源而查獲，爰不得依毒品危害防制 條例第17條第1項之規定減輕其刑，併予敘明。爰審酌被告 係國中肄業之智識度，適值壯年時期，竟不思以正途維生， 反販賣第2級毒品營利，復轉讓禁藥予他人施用，毒害他人 身心健康之犯罪動機、目的、手段、生活狀況（警詢自陳從 商，家庭經濟狀況為勉持），販賣毒品及轉讓禁藥之數量及 其犯後坦承販賣毒品及轉讓禁藥之犯行，態度良好，尚知悔 悟，及其所為對社會所生之危害等一切情狀，分別量處如主
文所示之刑，並定其應執行之刑。又被告二次販賣第二級毒 品所得之財物500元及4000元，雖均未扣案，仍應依毒品危 害防制條例第19條第1項之規定，分別宣告沒收之，如全部 或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又扣案之甲基安非他 命壹包（毛重0.7710公克，驗餘淨重0.5078公克），係屬查 獲之第二級毒品甲基安非他命，有交通部民用航空局航空醫 務中心毒品鑑定書一紙附卷足憑（參見103年度偵字第2773 號卷第23頁），顯屬違禁物，被告否認為其所有，亦無證據 證明上開扣案之甲基安非他命，確係被告所有供犯本罪所用 ，或與被告販賣甲基安非他命或轉讓禁藥之犯行有關，然已 經檢察官於起訴書中聲請沒收銷燬，基於訴訟經濟原則，本 院爰依刑法第40條第2項及毒品危害防制條例第18條第1項前 段，另啟主文第二項單獨宣告沒收銷燬之。至被告作為與買 家聯繫販賣毒品之工具序號000000000000000號行動電話一 支及行動電話門號0000000000號、0000000000號等門號SIM 卡各一枚，被告均否認為其所有，且供稱係友人劉正南所有 ，已均交還劉正南等語，復無證據證明上開行動電話及門號 SIM卡確屬被告所有，爰不予宣告沒收。另扣案之塑膠分裝 袋2包、行動電話門號0000000000號SIM卡1張等物，被告均 否認為其所有；扣案之吸食器一組被告雖供稱為其所有，但 非供本案犯罪所用之物，亦無證據證明上開等物，確係被告 所有供犯本罪所用，或與被告販賣甲基安非他命或轉讓禁藥 之犯行有關，且均非違禁物，爰均不併予宣告沒收，併予敘 明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，藥事法83條第1項，刑法第11條前段、第51條第5款、第40條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 5 月 28 日
臺灣宜蘭地方法院刑事第四庭
審判長法 官 黃永勝
法 官 許乃文
法 官 劉致欽
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。若未敘述理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀(均須按他造當事人之人數附繕本)。 書記官 姚國華
中 華 民 國 104 年 5 月 28 日
附錄本案論罪法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處 7 年以上有期徒刑，致重傷者，處 3 年以上 12 年以下有期徒刑。
因過失犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣 30 萬元以下罰金。
第 1 項之未遂犯罰之。