臺灣高等法院刑事判決 九十年度上訴字第二八四號
上 訴 人 甲○○
即 被 告
右上訴人因違反電信法案件，不服臺灣士林地方法院八十九年度訴緝字第一六號，中
華民國八十九年十一月十日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署八十六
年度偵字第四九三一號）提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷。
甲○○連續行使偽造私文書，足以生損害於他人，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以叁佰元折算壹日。
ＭＯＴＯＲＯＬＡ牌折疊式及黑金剛式行動電話各壹具沒收。 事 實
一、甲○○基於意圖為自己不法利益及行使偽造準私文書之概括犯意，先於民國八十 六年四月十三日，在臺北縣蘆洲鄉（已改制為縣轄市○○○路某電話行，以一萬 二千元價格，購得已盜拷乙○○所申請使用之000000000號行動電話之 序號及內碼（該序號及內碼乃屬用以表示一定用意證明之準私文書）之ＭＯＴＯ ＲＯＬＡ牌折疊式行動電話一具，並持以使用，又於同年月十七日，在臺北縣三 重市某釣蝦場內，向姓名年籍不詳綽號「小龍」之成年男子，以五千元價格，購 得同牌黑金剛式行動電話一具，並由甲○○提供上開其已購得之盜拷資料予「小 龍」燒烤於該黑金剛式行動電話之ＩＣ上，甲○○迄同年五月二日凌晨零時三十 分許被查獲前，在台灣地區先後持上開盜烤之二行動電話撥打多次，藉由該二話 機發出之無線電波，將上開燒烤之內碼及序號，經基地台接收並轉送至行動電話 交換機進行比對，致中華電信股份有限公司確認與乙○○話機所登記之內碼及序 號相符無誤後，誤認係有權使用之真正持有人之話機，陷於錯誤而提供通話服務 ，而准其使用該行動電話通話，並將電話費記入上開電話號碼之原申請使用人乙 ○○之帳戶，甲○○因而獲免付電話費之財產上不法利益，足以生損害於乙○○ 及中華電信股份有限公司，嗣於同年五月二日凌晨零時三十分許，在臺北市○○ ○路與撫遠街口，為警查獲，並扣得上開行動電話二具。二、案經臺北市政府警察局松山分局報請臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、訊據被告甲○○固坦承有於右揭時、地使用上開盜烤之二具行動電話與他人通信 等情事，惟否認有何盜烤行動電話之犯行，查被害人乙○○所申請使用之000 000000號行動電話並未同意他人拷貝，且有遭人盜用其行動電話號碼，致 電話費增加之情事，業據被害人乙○○於警訊、原審調查時指訴綦詳（參見偵查 卷第十一頁、原審八十六年度訴字第六二二號卷第十五頁、第十六頁八十六年七 月四日訊問筆錄），雖原審向中華電信股份有限公司函查，其回覆稱：因資料已 逾保存期限，歉無法提供等語，有該公司八十九年六月八日信運一字第八九Ｃ七 七○一五三六號函一份在卷可佐，但無礙於被告盜打行動電話之事實認定，並有 ＭＯＴＯＲＯＬＡ牌折疊式及黑金剛式行動電話各一具扣案可稽，又被告於警訊 時已陳明於民國八十六年四月十三日，在臺北縣蘆洲鄉○○路某電話行，以一萬
二千元價格，購得折疊式行動電話一具並於該日開始持有使用等，足見被告於八 十六年四月十三日係購得已盜拷乙○○所申請使用之000000000號行動 電話之序號及內碼之ＭＯＴＯＲＯＬＡ牌折疊式行動電話一具，始能當日即持以 使用，而非嗣後方由被告燒烤，且亦無證據足以證明被告具有截碼、燒烤等之能 力，又被告於同年四月十七日，在臺北縣三重市某釣蝦場內，向姓名年籍不詳綽 號「小龍」之成年男子，以五千元價格，購得同牌黑金剛式行動電話一具，由「 小龍」燒烤上開行動電話之序號及內碼，而此資料自係由甲○○提供，此部分其 與「小龍」之成年男子有犯意之聯絡及行為之分擔，是被告在原審所述之此一行 動電話是綽號『小龍』燒好號碼給我的，不是我自己燒的，尚非不可採，其餘被 告所述與此不合者，自無可採，另證人陳光著於原審證稱沒有盜烤上開之行動電 話，沒有賣行動電話予被告等，及證人即被告之弟何啟參證稱沒有向陳光著買過 行動電話，只知道被告有一支摩托羅拉的大哥大，另壹支我沒有看過等，均無法 為被告有利之認定，本件事證已臻明確，被告犯行洵堪認定。二、行動電話手機之電子序號及內碼等，係手機製造廠商及行動電話通信業者（中華 電信公司等）方有權或授權他人制作，將之輸錄於行動電話手機之電腦電磁紀錄 內，供行動電話通信業者之電腦網路交換控制中心比對查核，以決定是否准許該 手機使用者通信之用，合於永續狀態中表示一定用意證明之刑法文書概念，屬刑 法第二百二十條第二項（修正前之第二百二十條）、第二百十條之準私文書。本 件被告於八十六年四月十三日購得已盜拷之行動電話並持該偽拷序號、內碼之行 動電話對外通話而以無線方式盜用他人電信設備，係犯刑法、第二百十六條、第 二百二十條第二項、第二百十條暨修正前電信法第五十六條第一項之罪（本案犯 罪行為完成後，電信法第五十六條已於八十八年十一月三日修正公布施行，比較 修正前後之法律規定，以修正前之罰則刑度為輕，此部分應適用最有利於行為人 之行為時法），其先後各次行使偽造準私文書及違反電信法犯行，時間相近，所 犯各為構成要件相同之罪名，顯然出於概括犯意，各依連續犯規定論以一罪並加 重其刑，其以一行為同時觸犯上述二罪名，從一重論以行使偽造準私文書罪，又 被告於同年四月十七日，在臺北縣三重市某釣蝦場內，向姓名年籍不詳綽號「小 龍」之成年男子，以五千元價格，購得同牌黑金剛式行動電話一具，由「小龍」 燒烤上開行動電話之序號及內碼，而此資料係由甲○○提供，被告並持該偽拷序 號、內碼之行動電話對外通話而以無線方式盜用他人電信設備，係犯刑法第二百 十六條、第二百二十條第二項、第二百十條暨修正前電信法第五十六條第一項、 第二項之罪（本案犯罪行為完成後，電信法第五十六條已於八十八年十一月三日修正公布施行，比較修正前後之法律規定，以修正前之罰則刑度為輕，此部分應 適用最有利於行為人之行為時法），被告就「小龍」燒烤上開行動電話之序號及 內碼部分，與「小龍」之成年男子間有犯意之聯絡及行為之分擔，為共同正犯， 被告偽造準私文書罪之低度行為，為高度之行使行為所吸收，不另論罪，其先後 各次行使偽造準私文書及違反電信法犯行，時間相近，所犯各為構成要件相同之 罪名，顯然出於概括犯意，各依連續犯規定論以一罪並加重其刑，其以一行為同 時觸犯刑法第二百十六條、第二百二十條第二項、第二百十條暨修正前電信法第 五十六條第二項之罪，應從一重論以行使偽造準私文書罪，再此部分與修正前電
信法第五十六條第一項之罪間，有方法結果之牽連犯關係，應從一重論以行使偽 造準私文書罪，又被告先後多次之行使偽造準私文書之行為，時間相近，所犯各 為構成要件相同之罪名，顯然出於概括犯意，應依連續犯規定論以一罪並加重其 刑，又修正前電信法第五十六條第一項之罪，係處罰詐得免繳電信通信費用之不 法利益規定，乃刑法詐欺得利罪之特別法，依特別法優於普通法之原則，自毋庸 再論以刑法詐欺得利罪，起訴書雖僅引用違反電信法罪名求予論科，雖有未洽， 但前述其餘之部分為裁判上一罪之關係，依據刑事訴訟法第二百六十七條規定， 應認起訴效力及於全部犯行，本院自得併予審酌，又被告行為後，刑法第四十一 條之規定，業經於九十年一月四日修正，並經總統於九十年一月十日公布，依法 於九十年一月十二日生效，而修正後之刑法第四十一條第一項之規定「犯最重本 刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑之宣告，因身體 、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三 元（業據罰金罰鍰提高標準條例第二條前段規定，就其原定數額提高為一百倍折 算一日）以下折算一日，易科罰金，但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效， 或難以維持法秩序者，不在此限」，此項修正有利於被告，依刑法第二條第一項 前段之規定，適用裁判時之新法。
三、原審以被告甲○○罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查被告已陳明於民國 八十六年四月十三日，在臺北縣蘆洲鄉○○路某電話行，以一萬二千元價格，購 得折疊式行動電話一具並於該日開始持有使用等，足見被告於八十六年四月十三 日係購得已盜拷乙○○所申請使用之000000000號行動電話之序號及內 碼之ＭＯＴＯＲＯＬＡ牌折疊式行動電話一具，始能當日即持以使用，而非嗣後 方由被告燒烤，且亦無證據足以證明被告具有截碼、燒烤等之能力，又被告於同 年四月十七日，在臺北縣三重市某釣蝦場內，向姓名年籍不詳綽號「小龍」之成 年男子，以五千元價格，購得同牌黑金剛式行動電話一具，由「小龍」燒烤上開 行動電話之序號及內碼，而此資料自係由甲○○提供，此部分其與「小龍」之成 年男子有犯意之聯絡及行為之分擔，是被告在原審所述之此一行動電話是綽號『 小龍』燒好號碼給我的，不是我自己燒的，尚非不可採，原審認被告於八十六年 四月十三日開始持有使用之行動電話係嗣後方燒烤及與認被告具有截碼、燒烤等 之能力而不認其綽號「小龍」之成年男子有共同正犯之關係，且認電信法第五十 六條第一項、第二項為高低度之吸收關係及認被告之行為不構成刑法第二百十六 條、第二百二十條第二項、第二百十條之行使偽造準私文書罪，而未從此一重之 行使偽造準私文書罪論斷，均與最高法院之見解不合，及就前開刑法第四十一條 之修正不及適用，而有未洽，雖被告空言上訴為無理由，但原判決既有前揭之未 洽，仍應由本院將原判決撤銷改判，爰審酌被告犯罪之動機為圖私利、其盜用電 話之期間、盜用之次數、取得不法利益之多寡及犯罪後之能度等一切情狀，量處 如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，扣案之ＭＯＴＯＲＯＬＡ牌折疊 式及黑金剛式行動電話二具，依電信法第六十條之規定，不問屬於被告與否，併 予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二十八條、第二百十六條、第二百十條、第五十五條、第
五十六條、第四十一條第一項、第二條第一項，修正前電信法第五十六條、第六十條，罰金罰鍰提高標準條例第二條判決如主文。
本案經檢察官陳文禮到庭執行職務。
中 華 民 國 九十 年 三 月 十五 日
臺灣高等法院刑事第四庭
審判長法 官 蔡 永 昌
法 官 陳 榮 和
法 官 許 宗 和
右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。 書記官 廖 艷 莉
中 華 民 國 九十 年 三 月 二十 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
刑法第二百十六條
行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第二百十條
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑。