臺灣高等法院刑事判決 九十年度上易字第四七三號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
右上訴人因賭博案件，不服臺灣臺北地方法院八十九年度易字第二三八О號，
中華民國八十九年十二月十六日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署檢
八十九年度偵字第一七三四二號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○共同意圖營利，供給賭博場所，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以叁佰元折算壹日。
扣案之麻將牌貳副及抽頭金新台幣壹萬壹仟貳佰元均沒收。 事 實
一、甲○○與陳文斌係朋友關係，陳文斌（業經判決確定）意圖營利，並基於概括之 犯意，自民國（下同）八十九年八月十八日起，提供台北市○○○路三九九巷十 九號十一樓其向不知情之屋主承租之處所作為賭博場所，並以其所有之麻將牌為 賭具，提供予不特定之多數人賭博財物，約定輸贏為每底新臺幣（下同）一千元 ，每台一百元，每四圈抽取一千二百元。迨八十九年八月二十九日，陳文斌因事 外出，乃託由甲○○在上址負責提供賭客飲料、食物及收取抽頭金，甲○○即於 是日與陳文斌基於共同之犯意，參與實施上開行為。嗣蔡劉金珠、林庭如、賴慧 萍、洪子婷於八十九年八月二十九日十九時許，在上址以麻將牌賭博財物時，為 警當場查獲，並扣得陳文斌所有，供犯罪所用之麻將牌二付及犯罪所得抽頭金一 萬一千二百元。
二、案經台北市政府警察局中山分局報請台灣台北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、訊據被告甲○○固坦承有於右開時地負責提供賭客飲料及食物等情不諱，惟堅詞 否認有幫助或參與前開犯罪之行為，辯稱：伊僅係受被告陳文斌之託代為照顧， 並未參與經營，且當日伊尚未購買便當、飲料及收取抽頭金，即為警查獲云云。二、經查：
(一)右揭事實，業據共犯陳文斌（業經判決確定）於警訊及偵審中坦承在卷，核與證 人即查獲員警林崇成及在場之賭客蔡劉金珠、林庭如、賴慧萍、洪子婷證述之情 節相符，復有台北市政府警察局中山分局中二所臨檢紀錄表、扣押證明筆錄（收 據）存卷及麻將牌二副及抽頭金一萬一千二百元扣案可稽。(二)被告於獲案之初亦自承：「我係於一週前北上找工作，無住所，故暫住於陳文斌 處所。今（二十九日）係陳文斌外出，託我看顧門戶，並替賭客購買便當、飲料 及收取抽頭金」、「陳文斌提供賭博場所告知現場抽頭金之計算方式」等語，足 認被告知悉上情，且參與實施犯罪構成要件行為，雖被告嗣改稱：當日伊尚未購 買便當、飲料及收取抽頭金，即為警查獲云云，無非空言，不足採信。本件事證 明確，被告犯行洵堪認定。
三、按「以自己共同犯罪之意思，參與實施犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同 犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部分人實施犯罪之行為者，均為共同正犯」
，司法院大法官釋字第一О九號著有明文。本件被告於陳文斌提供上址供不特定 之多數人賭博財物之際，受託在上址負責提供賭客飲料、食物及收取抽頭金，顯 已參與實施犯罪構成要件行為，而非僅施以助成，附此敘明。四、核被告所為，係犯刑法第二百六十八條前段之意圖營利供給賭博場所罪。公訴人 認被告所為係犯刑法第二百六十八條前段之意圖營利供給賭博場所罪之幫助犯， 尚有未洽，然因起訴法條與本院認定之罪名屬實質上範圍擴張，自無庸變更起訴 法條。被告與陳文斌互有犯意之聯絡及行為之分擔，為共同正犯。五、原審因予論罪科刑，固非無見。惟查：被告係成立共同正犯，乃原判決認定被告 構成幫助犯，尚有未洽。被告上訴意旨，否認犯罪，雖無足取，但查原判決既有 上開可議，自應將原判決此部分予以撤銷改判。爰審酌被告犯罪之動機、目的、 手段、智識程度、所生危害及犯罪後態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之 刑，並諭知如易科罰金之折算標準。扣案之麻將牌二副，係供犯罪所用之物，抽 頭金一萬一千二百元，為犯罪所得之物，且均係共犯陳文斌所有，為被告所自承 ，應依刑法第三十八條第一項第二款、第三款之規定宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二十八條、第二百六十八條前段、第四十一條、第三十八條第一項第二款、第三款，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文。
本案經檢察官劉惟宗到庭執行職務。
中 華 民 國 九十 年 三 月 二十八 日
台灣高等法院刑事第六庭
審判長法 官 陳 春 秋
法 官 徐 培 元
法 官 高 明 哲
右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 李 垂 福
中 華 民 國 九十 年 三 月 二十九 日
附錄本案論罪科刑法條：
刑法第二百六十八條
意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處三年以下有期徒刑，得併科三千元以下罰金。