臺灣士林地方法院民事判決 103年度國字第2號
原 告 張榮男
訴訟代理人 劉政杰律師
複 代理人 張詠森
被 告 新北市淡水地政事務所
法定代理人 陳素霞
訴訟代理人 蔡進良律師
董彥苹律師
上列當事人間請求國家賠償事件，本院於民國104 年5 月20日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、按依國家賠償法請求損害賠償時，應先以書面向賠償義務機 關請求之；賠償義務機關拒絕賠償，或自提出請求之日起逾 30日不開始協議，或自開始協議之日起逾60日協議不成立時 ，請求權人得提起損害賠償之訴，國家賠償法第10條第1 項 、第11條第1 項前段分別定有明文。本件原告張榮男主張其 因被告機關新北市淡水地政事務所就土地登記資料有遺漏登 載事項，致原告之土地遭訴外人張禮智設定抵押權予第三人 ，依國家賠償法之特別規定即土地法第68條第1 項，原告得 向被告機關請求賠償損害，而原告業於民國102 年9 月18日 以書面向被告機關請求賠償，惟被告機關於102 年10月9 日 拒絕理由書拒絕賠償等情，有原告之國家賠償請求書、被告 之拒絕賠償理由書等件（見本院卷第10至13、111 至114 頁 ）附卷可稽，堪認原告於本件起訴前，已踐行協議先行程序 。至原告於其國家賠償請求書中固陳稱：因尚有分割共有物 之再審訴訟未判決，無法確悉原告於該訴訟中有關上開抵押 權僅移存於他人所分得部分之請求是否被允許，而尚無法判 定上開抵押權是否構成賠償要件、有無造成損害，惟為符合 國家賠償法規定須於原告100 年9 月22日得知被告機關遺漏 登載情事之2 年內提出賠償請求之規定，故仍提出賠償申請 等語（見本院卷第113 頁），然有關本件原告究否受有損害 、損害之態樣、損害於何時發生等節，應屬被告機關拒絕賠 償而經原告提起本件訴訟後，由本院依法判斷之範疇，尚難 以原告前揭自稱其不確定是否構成賠償要件之陳述，即認原 告未踐行協議先行程序，併予敘明。
貳、原告起訴主張：
一、新北市○○區○○段○地○○○段00000 地號（現重分為12
8-1 、128-52、128-53地號），及同小段128-29地號（現重 分為128-29、128-54、128-55地號）等二筆土地（下稱系爭 土地），原為訴外人張國清、張禮智及原告張榮男三人於72 年間分割繼承取得，權利範圍各1/3 ，其中張禮智之所有權 經鈞院76年3 月3 日士院民職雙字第680 號函囑託辦理查封 登記，嗣因拍賣而經鈞院於同年5 月25日以士院民執雙字第 680 號函囑託辦理塗銷查封登記，該拍賣由張國清與原告張 榮男二人拍定，各取得權利範圍1/6 ，原告張榮男業於76年 8 月14日辦竣拍賣登記，惟另一拍定人張國清自76年拍定取 得後並未辦理拍賣登記。詎於89年5 月9 日被告機關辦理地 籍資料電子化建檔作業時，原人工登記簿記載「拍定由張國 清買受」字樣，竟遭承辦人員遺漏轉載於電子化地籍資料庫 ，致系爭土地仍登記張禮智之權利範圍1/6 ，嗣張禮智憑該 登記權利範圍1/6 ，於99年11月26日辦理抵押權設定登記予 抵押權人即訴外人蕭美連，張禮智嗣後隱瞞前揭遺漏登記及 設定抵押權予蕭美連之事，直至張禮智、張國清、張素蘭等 對原告張榮男提起包含系爭土地在內之多筆土地分割共有物 訴訟，經鈞院98年度重訴字第142 號於100 年5 月14日判決 確定後，原告張榮男持確定判決辦理分割登記，於100 年9 月22日接獲代書通知土地被設定抵押權，原告旋於100 年10 月7 日申請土地謄本，方確知系爭土地遭設定抵押權之事實 。又上開系爭土地裁判分割案件，雖經原告張榮男提起再審 之訴，仍經臺灣高等法院101 年度重上字第540 號確定判決 認定因原共有人張禮智之應有部分已於76年間由原告張榮男 與張國清依拍賣程序應買承受，張禮智已非系爭土地之共有 人，是張禮智無法於該分割共有物訴訟中受土地分配，則蕭 美連之抵押權登記即無從依民法第824 條之1 第2 項但書之 規定僅移存於抵押人「張禮智所分得部分」，蓋張禮智並無 所謂分得部分，該抵押權仍存在於包括原告張榮男所分得部 分在內之系爭土地上，是原告張榮男於103 年2 月25日系爭 土地分割登記完竣時，確實受有抵押權存在之損害。本件因 被告機關之過失漏未記載所有權人已變更之情事，致原告所 有之土地由非所有權人設定300 萬元抵押權，且有流抵約定 ，原告如欲取回其上無負擔之土地須支付300 萬元之金額， 是為本件原告所受之損害。為此，爰依土地法第68條第1 項 規定，提起本件訴訟，請求被告機關負損害賠償之責。二、聲明：
㈠、被告應給付原告300 萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至 清償日止，按年息5%計算之利息。
㈡、願供擔保，請准宣告假執行。
貳、被告則辯以：
一、被告固不否認於89年5 月9 日辦理通案性電子化建檔作業時 ，就原人工登記簿上於系爭土地記載「拍定由張國清買受」 字樣有遺漏轉載之情形，然此情是否即屬土地登記規則第13 條規定所稱之「應登記事項而漏未登記者」，已有疑義。又 系爭土地本身尚未被執行拍賣而確實存在，原告何來物之所 有權受侵害，又何來損害；再原告經裁判分割所分得土地上 雖存有張禮智設定予蕭美連之300 萬元抵押權，惟該抵押權 尚未實行，且蕭美連未曾催告張禮智履行流抵契約，迄今亦 未辦理所有權移轉登記，足見原告土地上存有抵押權致市價 可能受到影響或事實上可能難以脫手之風險尚未實現；此外 ，原告非不得先代張禮智向蕭美連為清償，以塗銷抵押權， 並基於相類似事件應為相類似處理之平等原則，而類推適用 民法第879 條第1 項之規定，於清償之限度內，承受訴外人 蕭美連對張禮智之權利，俾真正解決紛爭，就此而言，原告 之總體財產並未減少；更何況，倘被告機關於土地被強制拍 賣前即賠償原告300 萬元，嗣後債務人張禮智可能向蕭美連 清償全部債務以塗銷抵押權，或清償一部債務並變更登記縮 小抵押權擔保範圍，豈不是反使原告雙重得利。另縱認原告 受有其所屬土地上存在抵押權（負擔）之損害，該損害與被 告漏未將原人工登記簿就系爭土地註記之「拍定由張國清買 受」字樣轉載於電子化地籍資料庫之系爭土地所有權部其他 登記事項欄之行為間，亦欠缺相當因果關係，蓋依一般智識 經驗，有此同一條件存在，並不必然均會發生相同之結果， 且張禮智之上開行為及裁判分割之結果，實涉及私人間之債 務糾紛，均非可得預測，顯見被告之遺漏轉載行為與原告之 損害結果不相當，並無相當因果關係。
二、聲明：
㈠、原告之訴駁回。
㈡、如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。參、兩造不爭執之事項：
一、原告張榮男及訴外人張國清、張禮智為兄弟，於72年10月7 日因繼承而登記取得系爭128-1 （嗣經分割為128-1 、128- 52、128-53）地號、128-29（嗣經分割為128-29地號、128- 54地號、128-55）地號土地應有部分各1/3 。二、張禮智上開1/3 應有部分於76年3 月5 日經本院76年度執字 第680 號執行事件（下稱系爭執行事件）囑託查封登記後拍 賣，由原告張榮男、張國清各拍定取得1/6 應有部分；嗣於 76年5 月25日經系爭執行事件本院發函囑託被告機關塗銷查 封登記，被告機關於76年6 月19日塗銷系爭土地之查封登記
，並於原人工登記簿土地所有權部之其他登記事項欄登載「 拍定由張國清、張榮男買受」字樣；原告張榮男於76年8 月 14日就其上開拍定取得之應有部分申請辦理拍賣移轉所有權 登記完畢，連同其前已繼承之權利範圍共計1/2 應有部分， 惟張國清就其上開拍賣取得之應有部分則遲未申請辦理拍賣 移轉所有權登記。
三、被告機關於89年5 月9 日辦理地籍資料電子化建檔作業時， 所屬承辦人員就原人工登記簿記載「拍定由張國清買受」字 樣，遺漏轉載於電子化地籍資料庫土地所有權部其他登記事 項欄；嗣張禮智於99年11月26日將登記其名下之系爭土地1/ 6 應有部分，設定擔保金額300 萬元之普通抵押權登記予訴 外人蕭美連，並有流抵約定之登記，即於債權已屆100 年11 月24日清償期而未受清償時，抵押物之所有權移轉於抵押權 人所有。
四、張國清、張禮智及張素蘭等於98年間就系爭128-1 、128-29 地號及另一筆土地聲請裁判分割，經本院98年度重訴字第14 2 號分割共有物事件於100 年3 月25日判決由原告張榮男、 張國清、張禮智三人各分配取得系爭土地之特定部分，於10 0 年5 月14日判決確定。嗣原告張榮男於同年6 月間持該確 定判決向被告機關申請辦理判決共有物分割登記，被告機關 查證後發現前述遺漏轉載之事，遂於同年6 月23日自行辦理 更正補登載註記拍定人張國清字樣。張國清嗣於101 年3 月 6 日始就其上開於76年間拍定取得之應有部分申請辦理拍賣 移轉所有權登記完畢，連同其前已繼承之權利範圍共計1/2 應有部分。
五、原告張榮男於被告機關前述更正補登載註記後，以張禮智已 非系爭土地之共有人，而不得分割取得土地為由，就本院98 年度重訴字第142 號分割共有物事件之確定判決提起再審之 訴，原告張榮男並於該訴訟中請求上開蕭美連之抵押權僅移 存於張禮智所分得部分，嗣經本院100 年度重再字第1 號、 臺灣高等法院101 年度重上字第540 號廢棄原確定判決，改 判由原告張榮男、張國清二人各分配取得系爭土地之特定部 分，並於判決理由中敘明因系爭土地原共有人張禮智之應有 部分已於76年間由原告張榮男與張國清依拍賣程序應買承受 ，張禮智已非系爭土地之共有人，是張禮智無法於該訴訟中 受土地分配，則蕭美連之抵押權登記即無從依民法第824 條 之1 第2 項但書之規定僅移存於抵押人「張禮智所分得部分 」，蓋張禮智並無所謂分得部分，是該抵押權仍應存在於包 括原告張榮男所分得部分在內之系爭土地上等情，於102 年 10月28日判決確定。原告張榮男嗣於103 年2 月25日持該確
定判決向被告機關申請辦理判決共有物分割登記完畢。六、上情並有系爭土地之登記簿、本院76年度執字第680 號執行 事件之權利移轉證書、系爭土地之電子化地籍資料、本院98 年度重訴字第142 號判決及確定證明書、張禮智設定抵押權 之土地登記申請書、被告機關辦理更正登記之土地登記申請 書及簽呈、張國清申請拍賣移轉所有權登記之土地登記申請 書、本院100 年度重再字第1 號及臺灣高等法院101 年度重 上字第540 號判決暨確定證明書等件（見本院卷第14至26、 52至110 頁）附卷可稽，且經本院調取上開訴訟及執行案卷 查閱在案。
肆、兩造之爭點：被告機關是否應依土地法第68條之規定，對原 告負損害賠償責任？
伍、得心證之理由：
一、按「公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵 害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任。公務員怠於 執行職務，致人民自由或權利遭受損害者亦同。」，國家賠 償法第2 條第2 項定有明文。次按土地法第68條第1 項規定 ：「因登記錯誤、遺漏或虛偽致受損害者，由該地政機關負 損害賠償責任，但該地政機關證明其原因應歸責於受害人時 ，不在此限」，係就職司土地登記事務之公務員因故意或過 失不法侵害人民權利，而該公務員所屬地政機關負損害賠償 責任之規定（參國家賠償法第2 條第2 項、第9 條第1 項） ，核係國家賠償法之特別規定（最高法院98年度第6 次民事 庭會議決議參照）。再按當事人主張有利於己之事實者，就 其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條定有明文。本件 原告主張被告機關所屬公務員於執行職務行使公權力時，因 過失不法侵害原告之權利，致原告受有損害，而請求被告機 關負損害賠償責任，為被告機關所否認，應由原告就其請求 符合上開損害賠償請求權規定之各構成要件，負舉證之責。二、經查：
㈠、按「因繼承、強制執行、徵收、法院之判決或其他非因法律 行為，於登記前已取得不動產物權者，應經登記，始得處分 其物權。」、「不動產物權經登記者，推定登記權利人適法 有此權利。因信賴不動產登記之善意第三人，已依法律行為 為物權變動之登記者，其變動之效力，不因原登記物權之不 實而受影響。」，民法第759 、759 條之1 分別定有明文。 次按抵押權係物權之一種，其權利存在於抵押物之上，以不 動產設定抵押借貸金錢，抵押權人得就抵押物之賣得價金優 先受清償，倘設定人即登記名義人未經真正所有人之同意， 提供該不動產為善意第三人設定抵押並貸得款項，該第三人
因信賴登記，其抵押權應受保障（最高法院85年度台上字第 2103號裁判意旨參照）。查訴外人張國清於76年間依強制執 行程序拍定取得原為張禮智所有之系爭土地1/6 應有部分， 於法院核發權利移轉證書時已取得該部分之所有權，但張國 清於未登記為該部分之所有權人前，與業已喪失所有權人身 分之張禮智，依法均無就該部分設定抵押權等物權處分行為 之權利。又上開1/6 應有部分於99年間仍登記在原所有權人 張禮智之名下，形成所有權登記之外觀與實質不符之情形， 惟因土地登記具有公信力，是張禮智雖非該部分之真正所有 權人，然其所為設定抵押權處分行為之相對人如有善意信賴 所有權登記之情形，該第三人依法仍將因公信力之保護而取 得抵押權。再本件被告機關於89年間辦理地籍資料電子化建 檔作業時，就上開1/6 應有部分原人工登記簿土地所有權部 之其他登記事項欄原登載之拍定由張國清買受等字樣，如無 遺漏轉載於電子化地籍資料庫土地所有權部其他登記事項欄 之情事，則形式上所有權人張禮智於99年間設定抵押權予蕭 美連時，因土地登記資料上有該等登載字樣，當足認蕭美連 得以知悉該部分之所有權登記有疑義，無從主張因善意信賴 所有權登記而取得抵押權。而抵押權之設定乃屬於所有權人 之權利，系爭土地於99年間之真正所有權人為原告張榮男及 張國清二人，應有部分復係抽象的存在共有物上之每一個點 ，則上開應有部分於99年間遭無權利人張禮智僭為設定抵押 權予蕭美連，且蕭美連得因善意信賴登記之公信力而取得抵 押權時，原告張榮男及張國清二人即需忍受其等之所有物遭 人設定負擔，難認其等之所有權未受侵害。準此，本件被告 機關所屬公務員於執行職務行使公權力時，有登記遺漏之過 失不法行為，而侵害原告之權利，應堪認定。
㈡、惟按損害之發生為損害賠償之債之成立要件，如無損害即不 發生賠償之問題，本件系爭土地於99年間遭無權利人張禮智 僭為設定抵押權予蕭美連，固使原告之權利受侵害，然原告 欲請求被告負賠償責任，仍應證明確有損害發生。而查：１、按抵押權乃擔保物權，擔保物權之效力在於優先支配標的物 之交換價值，即於擔保債權屆期未受清償時，擔保物權人得 行使換價權，將標的物賣得之價金優先清償債務，則於抵押 權人尚未行使抵押權聲請拍賣抵押物換價之前，難認有損害 發生。本件抵押權人蕭美連之抵押權因依法有追及性，是縱 系爭土地嗣經裁判分割，仍存在於原告所分得之土地上，然 抵押權人蕭美連迄今未聲請拍賣抵押物，原告目前尚未因抵 押物換價程序而受實質損害，則原告逕主張其受有抵押權擔 保金額300 萬元之損害，已屬無據。
２、次按約定於債權已屆清償期而未為清償時，抵押物之所有權 移屬於抵押權人者，非經登記，不得對抗第三人；抵押權人 請求抵押人為抵押物所有權之移轉時，抵押物價值超過擔保 債權部分，應返還抵押人，不足清償擔保債權者，仍得請求 債務人清償；抵押人在抵押物所有權移轉於抵押權人前，得 清償抵押權擔保之債權，以消滅該抵押權，96年3 月28日修 正公布之民法第873 條之1 第1 、2 、3 項定有明文。又流 抵契約僅使抵押權人取得抵押物所有權之移轉登記請求權， 抵押物於擔保債權清償期屆至後，非當然移屬抵押權人所有 ，亦無礙於抵押權人仍得選擇依民法第873 條規定實行抵押 權。本件抵押權人蕭美連之抵押權如前述有流抵約定登記， 且張禮智未於約定清償期前清償債務，惟抵押權人蕭美連迄 今未請求移轉抵押物所有權乙情，業據證人張禮智於審理中 證述在案（見本院卷第210 至211 頁），而流抵約定既未使 原告當然喪失抵押物之所有權，原告目前亦未因喪失抵押物 之所有權而受實質損害，則原告逕請求被告賠償300 萬元， 亦屬無據。
３、再原告另主張因上開抵押權之存在，將降低系爭土地交易時 買家之應買意願及可貸款之額度云云，惟原告就此並未舉證 證明已有何具體之損害發生，而僅屬抽象之危險，亦難逕命 被告負賠償責任。
三、綜上所述，本件被告機關所屬公務員於執行職務行使公權力 時，雖有登記遺漏之過失不法行為，而侵害原告之權利，惟 原告並未舉證已有損害發生，無從令被告機關依土地法第68 條第1 項之規定負損害賠償責任。從而，原告提起本件訴訟 ，請求被告賠償原告300 萬元並加計法定利息，為無理由， 應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請已失所附麗 ，應併駁回。
四、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻防方法及訴訟資料經本 院斟酌後，核與判決結果不生影響，不另一一論述。五、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決 如主文。
中 華 民 國 104 年 5 月 29 日
民事第二庭 法 官 孫曉青
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 104 年 5 月 29 日
書記官 江俐陵