臺灣嘉義地方法院民事判決 104年度簡上字第20號
上 訴 人 李東源
訴訟代理人 李孟哲律師
被 上訴人 李春波
訴訟代理人 林俊生律師
上列當事人間請求遷讓房屋等事件，上訴人對於中華民國104年1
月21日本院朴子簡易庭103年度朴簡字第155號第一審判決提起上
訴，本院第二審合議庭於104年5月13日言詞辯論終結，判決如下
：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、被上訴人起訴主張：
一、被上訴人於民國90年5、6月間在坐落嘉義縣東石鄉○○段00 0○000地號土地（重測前為嘉義縣東石鄉○○段0000○0000 地號，以下合稱系爭土地）上，出資興建如原審判決附圖所 示編號Ａ部分面積338.37平方公尺即門牌號碼嘉義縣東石鄉 ○○村00鄰00號之未保存登記建物（下稱系爭房屋），詎上 訴人未經被上訴人同意無權占有系爭房屋，供其及家人住居 使用。上訴人固辯稱系爭房屋為訴外人即被上訴人胞弟李春 山所有，然於被上訴人前對李春山及被上訴人姐夫蔡木道提 出刑事告訴之侵占案件中，臺灣高等法院臺南分院 101年度 上易字第73號（下稱系爭刑事二審案件）判決中認定被上訴 人為系爭房屋之所有人。又上訴人復抗辯被上訴人於租用系 爭土地滿 5年後，無條件將系爭房屋所有權讓與訴外人蔡木 道，故被上訴人無事實處分權云云。然訴外人蔡木道於系爭 刑事二審案件中不承認與被上訴人有契約關係，縱認被上訴 人與訴外人蔡木道有此約定，惟不動產之移轉除有意思表示 外，尚須有交付行為，然被上訴人從未將系爭房屋交付予訴 外人蔡木道，訴外人蔡木道自無從取得系爭房屋。再者，系 爭房屋為未保存登記建物，被上訴人係原始起造人，且未曾 出售或轉讓所有權，自得本於所有人地位行使權利，爰依民 法第767條第1項規定，訴請上訴人自系爭房屋遷出，騰空交 還被上訴人等語。
二、被上訴人於本院審理中除引用原審所為之陳述外，並補稱： ㈠上訴人稱系爭房屋是訴外人李春山所興建，且係由李春山在 系爭房屋經營舊衣物的回收買賣，及被上訴人是受僱於李春 山等情，被上訴人否認之。
㈡系爭房屋為未保存登記建物，既由被上訴人出資興建，被上
訴人即係原始取得人，並非依法律行為之受讓而取得所有。 且如前所述，縱被上訴人有與訴外人蔡木道或蔡李桂香約定 5 年租期屆滿後，系爭房屋歸於蔡木道或蔡李桂香所有之約 定，然系爭土地租期 5年屆滿後，系爭房屋迄今均未經原始 取得人即被上訴人合法交付蔡木道或蔡李桂香，則蔡木道或 蔡李桂香並未取得系爭房屋任何權利，即無取得事實處分權 ，是被上訴人仍為系爭房屋所有權人，被上訴人自得依民法 第 767條規定，對於無權占有系爭房屋之上訴人，請求謙讓 房屋，故上訴人所為主張，並無理由，應予駁回。並聲明： 如主文所示。
貳、上訴人除原審抗辯外，茲補稱：
一、系爭土地係訴外人李春山向訴外人蔡李桂香承租，系爭房屋 為訴外人李春山出資興建：
㈠系爭土地係訴外人李春山向訴外人蔡李桂香承租此有李春山 與蔡李桂香 2人間簽訂之土地租賃契約書在卷可憑，而坐落 系爭土地上之系爭房屋則係訴外人李春山委託被上訴人雇工 興建乙情，有訴外人蔡木道於臺灣嘉義地方法院檢察署91年 度發查字第 916號侵占案件之92年1月8日供述可證。且訴外 人即興建系爭房屋之承攬人陳東吉開具之估價單，係由被上 訴人轉交李春山後，經李春山議價後，以48萬元成交等情， 亦經陳東吉於前揭鈞院系爭侵占案件（下稱系爭刑事一審案 件）證述在卷，該估價單目前仍由李春山持有，並非由被上 訴人持有，益證李春山稱系爭房屋係其出資委託被上訴人興 建等語，並非無據。雖原審認蔡李桂香供述前後迥異，惟蔡 李桂香係系爭土地所有人，被上訴人雖於原審自承其係於90 年5、6月間向蔡木道、蔡李桂香承租系爭土地興建系爭房屋 等語，卻無法提出其與蔡李桂香間之土地租賃約以實其說。 ㈡次查，訴外人李春山固於系爭刑事一審案件中，無法答出搭 蓋系爭房屋之老闆為何人，且對於有無殺價乙情亦無法陳明 等情，然上開侵占案件之審理期日為 100年6月7日，距系爭 房屋興建時已逾10年，時日久遠，無法記憶。且如前所述， 李春山係委託被上訴人接洽承攬廠商，是其無法說出承攬之 老闆為何人，甚而有無向承攬人殺價等情，與一般生活經驗 尚無違背，尚難據此即認定李春山所述並非實在。再者，經 證人沈永忠到庭作證後，李春山因而能回想其確實有向沈永 忠殺價乙情。且李春山係實際出資興建系爭房屋之人，故估 價單之原本一直由其保存至今，若被上訴人係出資興建系爭 房屋，其無估價單原本，有違事理之常。
㈢再查，被上訴人雖稱其將訴外人陳宏仁交付之支票轉交予訴 外人陳東吉、沈永忠，用以支付工程款云云。惟查，訴外人
陳宏仁開立，經沈永忠背書之票號 FA2098227、票款30萬元 之支票，及經陳東吉背書之票號 FA2098228、票款20萬元之 支票，與陳宏仁在鈞院系爭侵占案件所述係以25萬元付給鐵 工等情，並未相符，益證前開 2紙支票，並非被上訴人向陳 宏仁借用以支付鐵工之工程款，故李春山稱被上訴人收取之 現金、票據交予其後，其再將其中支票交予被上訴人以給付 蓋系爭房屋之工程款等語，信而有徵。
二、系爭房屋即鐵皮倉庫係訴外人李春山經營，被上訴人係受李 春山僱用：
㈠查訴外人李春山係從事五金、塑膠、舊衣物等回收業務，被 上訴人於90年10月間入監服刑前受僱於李春山，幫其揪工在 系爭房屋為舊衣物分類、銷售舊衣物等相關工作，被上訴人 代李春山所收取之現金、票據等，均交由李春山。被上訴人 固稱其為系爭房屋從事回收之經營者，然其於系爭刑事一審 案件100年4月19日審理時，供稱其僅拿過 1張訴外人陳宏仁 10萬或15萬元支票向李春山周轉現金，其他支票並未匯入李 春山或其太太之存摺等語。惟經鈞院調查後，訴外人即李春 山前妻王月雲之郵局帳戶內（帳號：00310290495191），有 多筆之代收支票係訴外人陳宏仁所開立，準此以言，李春山 主張被上訴人係受僱於伊，幫伊揪工在系爭房屋為舊衣物分 類、銷售舊衣物等相關工作，並將代收之現金、票據等，均 交由伊等情，洵屬有據。
㈡再者，觀諸臺灣嘉義地方法院檢察署95年度發查字第1564號 誣告等案件中，由被上訴人所陳報之地磅記錄單影本77張， 可知最早記載之時間係始自91年7月6日，在被上訴人90年10 月入監服刑前並無任何地磅記錄單，即知被上訴人入監服刑 前尚未自營資源回收業務。此外，被上訴人自承其賣出舊衣 物之款項係存入其在嘉義縣新港鄉農會活期儲蓄存款存摺， 而該存摺記載「90年度未出貨，未入帳」等語，更於91年 7 月30日前方記載「開始出貨」等語，益證被上訴人入監服刑 前尚無經營舊衣物回收業務，則被上訴人如何出資興建系爭 房屋？
三、末查，被上訴人既已主張其係於90年5、6月起向訴外人蔡李 桂香、蔡木道承租系爭土地，興建系爭房屋，並於 5年之租 期屆滿後，系爭房屋無條件歸出租人蔡木道、蔡李桂香所有 等語，是系爭房屋於95年5、6月租期屆滿時，即無條件歸訴 外人蔡木道、或蔡李桂香所有，則被上訴人對系爭房屋即無 事實上處分權，則被上訴人依民法第 767條物上所有權之規 定，訴請上訴人遷讓房屋等情，即無理由。故原審判決認事 用法，顯有違誤，應予廢棄。
四、並聲明：原判決廢棄；被上訴人在第一審之訴駁回；第一、 二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
叁、本件依民事訴訟法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議 兩造不爭執事項暨簡化爭點為：
一、兩造不爭執之事項
㈠系爭309、310地號土地為被上訴人胞姊蔡李桂香所有，系爭 房屋坐落系爭309、310地號土地上，於90年5、6月間興建完 成，為鐵皮磚造材質之未保存登記建物，占有如原審判決附 圖所示編號Ａ部分面積338.37平方公尺，現由上訴人及其家 人居住使用。
㈡訴外人李春山及蔡木道分別係被上訴人胞弟及姐夫。被上訴 人前向嘉義地檢署告訴李春山、蔡木道共同侵占系爭房屋內 舊衣一批，嗣經本院以 100年度易字第47號案件判決李春山 、蔡木道無罪，上訴後，經臺灣高等法院臺南分院以 101年 度上易字第73號案件於103年1月29日以「原判決關於李春山 部分撤銷。李春山被訴侵占部分公訴不受理。其他上訴駁回 。」判決確定。
㈢上訴人並未向被上訴人借用或承租系爭房屋。二、經兩造協議簡化之爭點
㈠被上訴人是否為系爭房屋之所有人？
㈡被上訴人能否主張所有物返還請求權？
㈢上訴人有無合法占有權源？
肆、本院得心證之理由：
一、系爭房屋係由被上訴人出資興建
㈠查被上訴人主張其出資僱工興建系爭房屋乙情，業據施作系 爭房屋水泥部分之工人陳東吉於系爭刑事一審案件中100年7 月26日審理時證稱：是李春波本人跟我接洽的，從頭到尾都 是他和我接洽，他要蓋一個鐵皮倉庫，做一些回收衣服，是 要放回收衣服的，李春波請我幫忙蓋，錢是李春波付給我的 等語。而就承攬報酬資金部分，證人陳東吉則證稱：李春波 當初付給我多少錢，時間很久了，李春波開過支票，也有拿 現金等語，經審判長提示嘉義地檢署91年度發查字第 916號 卷宗（下稱系爭發查卷宗）91年10月 7日訊問筆錄予證人陳 東吉後，證人陳東吉證稱：依當時的筆錄記載，確認李春波 給的款項係389000元，有開支票也有現金，都是李春波本人 付錢拿給我的等語（詳系爭刑事一審案件卷㈡第159至163頁 ）。
㈡而施作系爭房屋鋼架和浪板部分之工人沈永忠於系爭刑事一 審案件中亦證稱：我在路邊工作時，李春波跟我要名片，他 說要蓋鐵皮屋，我印象中我的部分好像30幾萬元，不包含土
木工程、硬體部分，而且李春波還欠我7、8萬元，後來找不 到人等語。經審判長提示系爭發查卷宗91年10月 7日訊問筆 錄予證人沈永忠後，證人沈永忠證稱：工程款差不多48萬元 左右，好像只拿到30幾萬元，現金5萬元是訂金，有1張客票 ，還欠我7、8萬元。錢都是李春波付給我的，也都是李春波 跟我接洽的等語。經審判長提示李春山於該案中提出之估價 單予證人沈永忠後，證人沈永忠證稱：上面是51萬多，議價 後的成交價是48萬元，估價單我是拿給李春波，錢也是李春 波拿給我等語（詳系爭刑事一審案件卷㈡第177至184頁）。 ㈢由證人陳東吉與沈永忠前揭證述內容可知，系爭房屋自尋覓 工人、接洽施工、協商議價至交付款項，自頭至尾皆由被上 訴人親自為之。參諸被上訴人不但親力親為參與興建系爭房 屋工程之各個階段，甚且給付訂金、支付其餘工程款之支票 或現金，亦皆由被上訴人親自交付予證人陳東吉或沈永忠。 本院參酌系爭房屋興建之工程款皆由被上訴人給付乙情，業 據親自施作系爭房屋之證人陳東吉與沈永忠各自證述綦詳， 則被上訴人主張系爭房屋由其出資興建等語，已然可採。況 且，證人陳東吉於系爭刑事一審案件中更明確證稱：不曾見 過李春山及蔡木道等語（詳系爭刑事一審案件卷㈡第 166） ；證人沈永忠則證稱：我做這個工程可能要2、3個禮拜，我 去跟李春波要錢時有看過蔡木道，但沒有看過李春山等語（ 詳系爭刑事一審案件卷㈡第179、180頁）。衡諸常情，縱使 委由他人代為處理接洽施工事宜，然施工過程有無確實、包 商是否按圖說施工等等，皆涉及房屋興建品質良莠與否，對 於實際出資興建並欲使用房屋者而言，理當關注實際施工情 形及施工進度，倘謂實際出資者自頭至尾皆不曾親至施工現 場關心或督促，實反於經驗法則及社會常理。以此而言，被 上訴人不但親力親為參與興建系爭房屋工程之各個階段，且 工程款訂金及後續款項之資金亦皆由被上訴人交付，再參以 證人陳東吉與沈永忠於施工過程中皆未曾見過李春山，僅與 被上訴人接洽施工及付款事宜等情綜合判斷，堪認被上訴人 主張系爭房屋由其出資興建乙情，應與事實相符，洵足採信 。
㈣上訴人雖辯稱系爭房屋係訴外人李春山委由被上訴人僱工興 建云云，並提出訴外人李春山與蔡李桂香簽立之土地租賃契 約書為憑（詳原審卷第53頁）。然查，該租賃契約書苟由訴 外人李春山及蔡李桂香於90年6月1日所簽訂，則蔡李桂香對 於親自訂約之事實及過程當知之甚詳，然蔡李桂香於最接近 簽訂租賃契約時間之系爭發查案件中陳稱：土地是以前與李 春山合買，伊占3分之2，但約定登記伊名下，其上有建物，
但詳情伊都不記得了，要問李春山等語（詳系爭發查卷第22 頁），可知蔡李桂香於系爭發查案件中，並未表示有將系爭 土地出租與李春山之情。然事隔10年餘之後，蔡李桂香於系 爭刑事二審案件中卻改稱：土地是伊租給李春山，鐵皮屋是 他興建等語（詳系爭刑事二審卷㈠第 112頁反面）。則證人 蔡李桂香之證詞不但前後迥異，且係在10年餘後其配偶蔡木 道遭告訴侵占案件中，反於常情地明確指稱土地由李春山承 租、鐵皮屋由李春山興建云云，足認系爭刑事二審案件中， 證人蔡李桂香與被告蔡木道為配偶至親，而證人蔡李桂香就 與被告蔡木道利害攸關之事項，反於10年餘前在系爭發查案 件之證述內容，有偏頗迴護蔡木道之虞，不足採信。 ㈤上訴人復以李春山於系爭刑事一審案件中提出之估價單，抗 辯系爭房屋係由李春山出資，委由被上訴人僱工興建云云。 惟證人沈永忠於系爭刑事一審案件中，就該估價單僅證稱係 其出具並拿給李春波等語（詳系爭刑事一審卷㈡第 183頁） ，然證人沈永忠並未證稱「估價單由李春波轉交李春山後， 經過李春山之意思議價，最後以48萬元成交」等語，上訴人 未如實引用證人沈永忠之證述內容，竟不實主張證人沈永忠 證述估價單係由被上訴人轉交李春山後，經李春山之意思議 價成交云云（詳原審卷第48頁），要無可採。 ㈥上訴人復以被上訴人無法提出與蔡木道或蔡李桂香簽訂之土 地租賃契約書、系爭房屋估價單、被上訴人入監服刑前之資 源回收出貨單及地磅單等等，以此主張系爭土地係李春山所 承租、系爭房屋為李春山所興建、資源回收係李春山所經營 ，被上訴人僅係受僱李春山從事工作而已云云。惟查，被上 訴人入監服刑期間為90年11月31日至91年 5月31日，服刑期 間僅短短半年，依一般常情而言，受刑人於短期入監服刑前 ，如何能預料服刑期間會遭人占用房屋之情形？故被上訴人 以為服刑半年後即可出獄，乃未特意將原本置放於系爭房屋 之相關契約書、估價單、出貨單或地磅單等資料另覓他處保 管等情，與社會常理並無相違。故被上訴人出獄後，因系爭 房屋已遭他人占用，故無法進入系爭房屋取回原本存放之相 關資料，致無法提出其入監服刑前之相關資料等情，非無可 能。上訴人徒以被上訴人無法提出相關資料，以此主張被上 訴人並未承租系爭土地、未出資興建系爭房屋、未經營資源 回收業務，更跳躍主張以此證明系爭土地係李春山所承租、 系爭房屋為李春山所興建、資源回收係李春山所經營，被上 訴人僅係受僱李春山從事回收工作云云，尚無足憑採。 ㈦況查，李春山在系爭刑事一審及二審案件中，雖一再主張系 爭房屋由其出資興建，亦由其經營資源回收業務，被上訴人
僅係受託僱工興建房屋，且受其僱用從事資源回收工作云云 。然本院審酌李春山於該刑事案件審理過程中，未見其提出 任何僱用被上訴人並給付薪資之相關資料，亦未見其提出任 何出資興建系爭房屋之資金紀錄，復未見其提出任何經營資 源回收業務之資金進出往來紀錄。則除了證人蔡李桂香前揭 不足採信之陳述內容及租賃契約書外，李春山於系爭刑事一 審及二審案件中，並未提出任何足以證明其確有出資興建爭 房屋及經營資源回收業務之客觀證據。
㈧至於上訴人另辯稱：被上訴人在嘉義縣新港鄉農會活儲存摺 中，日期91年 7月30日之前方記載「開始出貨」，足證被上 訴人在90年間入獄服刑前尚無經營舊衣回收業務云云，然查 ，證人涂傳信於系爭刑事一審中皆證稱：伊受僱於李春波載 送衣服，溪口及東石副瀨都有載，，蔡木道及其配偶均受僱 於李春波從事衣服分類工作等語；證人張素美亦證稱：李春 波在入獄前在副瀨及溪口都有進行舊衣回收，錢都是李春波 拿給伊出來發的等語（詳系爭刑事一審卷㈠第173、209、21 2 頁），足認被上訴人李春波於入監服刑前，確有在系爭房 屋經營舊衣回收業務無誤。又被上訴人服刑期間為90年11月 31日至91年 5月31日，被上訴人於服刑期間無法經營回收業 務，乃當然之理，故被上訴人於91年 5月31日出獄後，重新 籌備回收業務並於 7月開始出貨營運，而於存摺中註記「開 始出貨」，核與常情無違。反觀李春山主張其經營資源回收 業務，被上訴人僅係受其僱用而已云云，苟其主張屬實，則 被上訴人入監服刑期間，李春山經營之回收業務應不致於受 影響而無法繼續營業，然李春山於系爭刑事一審及二審案件 中，竟無法提出被上訴人入監服刑期間，其仍有經營回收業 務之相關資料，由此足證，李春山於系爭刑事一審及二審案 件中空言辯稱其出資興建系爭房屋及經營回收業務云云，皆 無可採。
㈨上訴人雖另以證人陳東吉、沈永忠收受被上訴人交付客票（ 發票人為陳宏仁）之面額分別為20萬元及30萬元，然證人陳 宏仁於系爭刑事一審案件中證稱「那時候的25萬元好像要付 給鐵工」等語，與被上訴人交付之客票面額不符，故面額20 萬元及30萬元之支票，並非被上訴人向陳宏仁借用以支付鐵 工之工程款云云。然查，系爭房屋約於90年5、6月間興建， 關於系爭房屋承攬報酬之確切金額，證人陳東吉與沈永忠於 系爭刑事一審案件100年7月26日審理中，一開始亦以時間過 久，無法確切答覆當時約定之金額，僅能憑印象為概略陳述 ，嗣經審判長提示系爭發查卷91年10月 7日訊問筆錄內容後 ，方確認筆錄內容為實在等情，業據本院調閱系爭刑事一審
案件卷宗核閱筆錄內容無誤（詳系爭刑事一審案件卷㈡第15 9至163、177至184頁）。由證人陳東吉與沈永忠此等實際施 作工程之人，對於10年餘前之資金數字尚已印象模糊，則借 票之陳宏仁對於10年餘前借予被上訴人支票所記載之面額， 縱使依記憶所為之陳述與實際支票面額有所差異，亦不能排 除係因時間久遠、印象模糊所致。故上訴人僅以證人陳宏仁 證述之支票金額與證人陳東吉或沈永忠收受之客票金額不符 ，即主張面額各20萬元及30萬元之支票，並非李春波向陳宏 仁借用以支付鐵工之工程款云云，尚非可採。
㈩上訴人復以被上訴人於系爭刑事一審案件100年4月19日審理 時，供稱其僅拿過 1張訴外人陳宏仁10萬或15萬元支票向李 春山周轉現金，其他支票並未匯入李春山或其太太之存摺等 語，惟經調查後，訴外人即李春山前妻王月雲之郵局帳戶內 ，有多筆之代收支票係訴外人陳宏仁所開立，可認李春山主 張被上訴人係受僱於李春山工作，並將代收之現金票據等均 交由李春山等情屬實云云。然查，李春山前配偶王月雲之郵 局帳戶內雖有 3筆代收支票係訴外人陳宏仁所開立，惟被上 訴人向李春山周轉現金之後，相隔約10年餘始於系爭刑事一 審案件陳稱拿過 1張陳宏仁簽發之支票向李春山周轉等語， 縱使與實際存入李春山前配偶郵局帳戶內之支票為 3張，然 差距不大，不能排除被上訴人係因時間久遠、印象模糊所致 。況且，由證人涂傳信及張素美於系爭刑事一審中之證述內 容，可知被上訴人確有經營舊衣回收業務，已如前述，反觀 李春山在系爭刑事一、二審案件審理中，從未提出可證明其 出資興建系爭房屋或實際經營回收業務之積極證據，則上訴 人徒以被上訴人因時間相隔久遠而有所出入之陳述內容，以 此主張李春山才是出資興建房屋者或實際經營回收業務者云 云，自無足憑採。
二、被上訴人得主張所有物返還請求權
㈠按自己出資建築房屋等建物，係非因法律行為而原始取得其 所有權，與依法律行為而取得者有別，縱使不經登記，亦不 在民法第 758條所謂非經登記，不生效力之列（最高法院41 年台上字第1039號判例意旨參照）。又違章建築之讓與，雖 因不能為移轉登記而不能為不動產所有權之讓與，但受讓人 與讓與人間如無相反之約定，應認為讓與人已將該違章建築 之事實上處分權讓與受讓人（最高法院67年度第 2次民事庭 庭長會議決定㈠意旨參照）。由上可知，原始出資建造人係 原始取得房屋建物之所有權，縱為違章建築物，亦不妨礙其 取得所有權，惟因未能辦理建物所有權第一次登記，而不能 將建物所有權讓與，但於讓與時應認為讓與人已取得建物之
事實上處分權。
㈡查系爭房屋係被上訴人出資興建乙節，業經本院認定如前， 依上開說明，被上訴人既因出資起造而原始取得系爭房屋之 所有權，且未曾讓與事實上處分權，則被上訴人主張其為系 爭房屋之所有權人，依民法第 767條規定行使物上請求權， 自屬有據。
㈢上訴人雖辯稱：被上訴人自承其於90年5、6月起向訴外人蔡 李桂香、蔡木道承租系爭土地，興建系爭房屋，並於 5年租 期屆滿後，系爭房屋無條件歸出租人蔡木道、蔡李桂香所有 等語，是系爭房屋於95年5、6月租期屆滿時，即無條件歸訴 外人蔡木道或蔡李桂香所有，則被上訴人對系爭房屋已無事 實上處分權，其依民法第 767條物上所有權之規定訴請上訴 人遷讓房屋為無理由云云。然按，違章建築物雖不能向地政 機關辦理登記，但並非不得為交易、讓與之標的，買受人因 受領交付而取得事實上處分權，出賣之原始建築人即不得再 以其不能登記為由主張所有權為其原始取得（最高法院91年 度台上字第2154號判決意旨參照）。是以，買受人或受讓人 固可取得未保存登記建物之事實上處分權，然仍須經原始起 造之所有權人交付該未保存登記建物後，方能取得該未保存 登記建物之事實上處分權。姑且不論訴外人蔡木道或蔡李桂 香皆未表示與被上訴人訂有「 5年屆滿，房屋即歸蔡木道或 蔡李桂香所有」之約定，縱認有前揭約定存在，然被上訴人 於90年11月31日入監服刑後，系爭房屋即遭他人占有使用， 故被上訴人於91年 5月31日出獄後，迄今未曾占有使用系爭 房屋，則被上訴人自無從將系爭房屋現實交付予訴外人蔡木 道或蔡李桂香甚明。依前開說明，系爭房屋之原始起造人即 被上訴人既未交付系爭房屋予訴外人蔡木道或蔡李桂香，則 訴外人蔡木道或蔡李桂香亦未取得系爭房屋之事實上處分權 。故上訴人辯稱被上訴人對系爭房屋已無事實上處分權，被 上訴人不得依民法第 767條規定請求遷讓房屋云云，自無足 可採。
三、上訴人有無合法占有權源？
按所有人，於法令限制之範圍內，得自由使用、收益、處分 其所有物，並排除他人之干涉。又所有人對於無權占有或侵 奪其所有物者，得請求返還之；對於妨害其所有權者，得請 求除去之；有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。民法第 765條、第767條，分別定有明文。本件被上訴人為出資興建 系爭房屋之所有權人，上訴人占有使用系爭房屋且自認與被 上訴人間並無租賃關係或借貸關係存在，則被上訴人本於所 有人地位，依上開規定請求上訴人騰空遷讓並返還系爭房屋
，洵屬有據。
伍、綜上所述，被上訴人主張其出資興建系爭房屋，為系爭房屋 之所有權人，因系爭房屋遭上訴人無權占用，爰請求上訴人 遷讓返還系爭房屋等語。本院依證人陳東吉及沈永忠於系爭 刑事一審案件中證述之內容，並參酌被上訴人親力親為參與 興建系爭房屋工程之各個階段，甚且工程款之訂金及其餘工 程款，亦皆由被上訴人親自交付予證人陳東吉或沈永忠，然 證人陳東吉及沈永忠皆未曾見過李春山等情，綜合判斷後認 被上訴人主張其出資興建系爭房屋，為系爭房屋之所有權人 等語，洵屬有據，應予准許。原審判命上訴人應自系爭土地 上如原審判決附圖所示編號Ａ部分面積338.37平方公尺即門 牌號碼嘉義縣東石鄉○○村00鄰00號之系爭房屋遷出，並將 該房屋騰空遷讓返還予被上訴人，且酌定履行期間為3個月 ，並以本件係適用簡易訴訟程序所為上訴人敗訴之判決，爰 依職權宣告假執行及免為假執行，於法並無不合。上訴人上 訴意旨猶執前詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由 ，應駁回其上訴。
陸、本件待證事實已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證， 經本院斟酌後，認於判決結果已不生影響，爰不一一詳為論 述。
柒、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第 3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 104 年 5 月 27 日
民二庭審判長法 官 曾文欣
法 官 柯月美
法 官 林中如
以上正本係照原本作成
不得上訴
中 華 民 國 104 年 5 月 27 日
書記官 許錦清